Lex mercatoria в правовом регулировании международных коммерческих контрактов. 
Принципы международных коммерческих контрактов УНИДРУА

Понятие lex mercatoria используется для обозначения всего существующего массива национального и международного регламентирования внешнеторговых отношений, т. е. глобальное осмысление правил международной торговли. Lex mercatoria — это автономный правопорядок, самостоятельная правовая система, которая создается не государством и не группой государств, а непосредственно субъектами международной торговли. Lex mercatoria — это международное коммерческое право, объединяющее нормы прямого действия и устраняющее априори коллизию между правовыми системами разных государств.

Критерий включения каких-либо актов в lex mercatoria — возможность и целесообразность их применения в международном коммерческом обороте.

Основные инструменты lex mercatoria разрабатываются в рамках международных организаций. В связи с этим доктрина в основном рассматривает lex mercatoria как «квазиправовое регулирование». Предписания lex mercatoria не подлежат принудительному исполнению, т. е. обязывают стороны не сами по себе, а лишь становясь частью контрактных условий1.

Большинство ученых признает, что lex mercatoria — это не юридическая, а параюридическая система (параллельное право). Термины «право», «правовая система» в данном случае понимаются условно — это нормативная регулирующая система. По своей природе lex mercatoria является системой негосударственного регулирования международной торговли.

Международные организации играют главенствующую роль в формировании lex mercatoria. В 1983 г. ЮНСИТРАЛ приняла Единообразные правила о договорных условиях согласования суммы, причитающейся в случае неисполнения обязательства. Единообразные правила представляют собой унифицированную формулу, объединяющую различные подходы к правовой квалификации неустойки (концепции «заранее исчисленных убытков» в англоамериканском праве и «штрафной» неустойки в континентальном праве).

В 1988 г. было опубликовано Правовое руководство ЮНСИТРАЛ по составлению международных контрактов на строительство промышленных объектов. Руководство предлагает различные варианты решения возникающих между подрядчиком и заказчиком правовых вопросов. В 1992 г. ЮНСИТРАЛ разработала Правовое руководство по международным встречным торговым сделкам. Цель Руководства — оказать содействие сторонам, заключающим встречные сделки.

В области правового регулирования государственных закупок ЮНСИТРАЛ в 1994 г. приняла Типовой закон о закупках товаров (работ) и услуг. Он содержит нормы, направленные на обеспечение конкурентных условий, гласности (транспарентности), честности и объективности в процессе осуществления закупок. ЮНСИТРАЛ одобрила Руководство по принятию Типового закона.

В 1996 г. ЮНСИТРАЛ приняла Типовой закон по электронной торговле. Он призван создать благоприятные условия для использования современных средств коммуникаций и хранения информации, электронного обмена информацией, электронной почты и факсимильной связи. ЮНСИТРАЛ разработала Руководство по принятию Типового закона, которое может использоваться при толковании его отдельных положений.

В рамках УНИДРУА разработано Руководство по организации международной сети коммерческой концессии (франчайзинга), в рамках ОЭСР — Руководящие принципы для многонациональных предприятий, в рамках МОТ — Принципы многонациональных предприятий и социальной политики, в рамках ООН — Комплекс справедливых принципов и норм для контроля за ограничительной деловой практикой и многочисленные кодексы поведения (Международный кодекс рекламной практики, Кодекс поведения линейных конференций, Кодекс поведения для ТНК, Кодекс поведения в области передачи технологии).

Международная торговая палата (международная неправительственная организация; основана в 1919 г.) производит кодификацию международных обычаев делового оборота. Палатой составлены своды единообразных правил: Инкотермс, Йорк-Антверпенские правила об общей аварии, Унифицированные правила и обычаи для документарных аккредитивов. Своды унифицированных правил включаются в систему lex mercatoria.

Международная торговая палата и другие международные неправительственные организации разрабатывают типовые контракты на отдельные виды товаров. В рамках МТП приняты образцы договора международной купли-продажи, агентского и дистрибьюторского договоров, договоров франчайзинга и случайного посредничества. Типовые проформы соглашений, предлагаемые МТП и другими МНПО, представляют собой рекомендации по выбору условий внешнеторгового контракта.

Ссылка в контракте на международные своды принципов, обычаев делового оборота и торговых обыкновений в определенной степени исключает международный коммерческий контракт из сферы действия национального права. Включенные в соглашения условия становятся положениями контракта (ст. 1, 421, 422 ГК РФ) и стоят в иерархии правовых норм выше диспозитивных норм права.

Американская ассоциация юристов в проекте «Юрисдикция киберпространства» рекомендует судам одобрить применение lex mercatoria к сделкам с участием потребителя («операции business-toconsumer»).

В 1994 г. Административный совет УНИДРУА утвердил Принципы международных коммерческих контрактов (Принципы УНИДРУА). Первая редакция включала 120 статей. В 2004 г. была принята новая редакция Принципов (185 статей). В 2010 г. принята третья редакция Принципов (211 статей). Многие ученые считают этот документ материализацией концепции lex mercatoria1. Принципы УНИДРУА призваны заменить бессистемный конгломерат различных регуляторов и материализовать в доступном виде концепцию lex mercatoria. В западной доктрине Принципы УНИДРУА отождествляются с lex mercatoria.

Принципы основаны на транснациональном подходе — они не принадлежат ни к какому национальному порядку, не отражают правила и принципы какой-либо национальной системы права. Они сформулированы для глобального применения к международным контрактам. Во Введении указывается, что составители стремились избежать использования терминологии, свойственной какой-либо одной правовой системе. В сопровождающих каждую статью комментариях не содержится отсылок к национальному праву для объяснения происхождения и смысла предложенного решения. Во Введении подчеркивается, что Принципы «включают также то, что предположительно является наилучшим решением, даже если оно еще не стало общепринятым». Тем не менее никакие нормы Принципов не ограничивают применение обязательных (императивных) положений национального, международного или наднационального происхождения, которые подлежат применению в силу соответствующих норм МЧП (ст. 1.4).

При подготовке текста Принципов УНИДРУА использовалось национальное законодательство — ЕТК США, ГК Алжира (1975), проекты ГК Нидерландов (1992) и Квебека (1994), Закон КНР о внешнеэкономическом договоре (1999).

С точки зрения формы Принципы представляют собой правила рекомендательного характера, предназначенные для использования субъектами международных коммерческих контрактов. Этот документ не предполагает одобрения со стороны государств, а предназначен для применения в соответствии с волей сторон. Принципы рассчитаны на универсальное применение в отношении любых коммерческих сделок3. В тексте Принципов прямо указывается сфера их применения — международные коммерческие контракты.

Принципы устанавливают «общие нормы для международных коммерческих контрактов» и основаны на общих принципах права цивилизованных народов, наиболее приспособленных для особых потребностей международной торговли. Принципы УНИДРУА — это детализированная система норм общего договорного права, регулирующая вопросы заключения, действительности, толкования, содержания, исполнения и последствий неисполнения международных коммерческих контрактов независимо от национальных правовых традиций1.

В Преамбуле закреплены общие правила применения Принципов:

• 1) они подлежат применению, если стороны согласились, что их договор будет регулироваться этими Принципами;
• 2) они могут применяться, когда стороны согласились, что их договор будет регулироваться «общими принципами права», lex mercatoria или аналогичными положениями;
• 3) они могут использоваться в случае, когда стороны не выбрали право, применимое к их договору;
• 4) они могут использоваться для толкования и восполнения международных унифицированных правовых документов;
• 5) они могут использоваться для толкования и восполнения национального законодательства;
• 6) они могут служить в качестве модели для национальных и международных законодателей.

Стороны, желающие предусмотреть, что их соглашение будет регулироваться Принципами, могут использовать следующие слова, добавив по своему желанию любые исключения или изменения: «Настоящий договор будет регулироваться Принципами УНИДРУА 2010 (за исключением статей…)». Стороны, желающие предусмотреть субсидиарное применение права определенного государства, могут использовать следующие слова: «Настоящий договор будет регулироваться Принципами УНИДРУА 2010 (за исключением статей…), дополненными в случае необходимости правом государства…» .

Статья 1.1 «Свобода договора» устанавливает: «Стороны свободны вступать в договор и определять его содержание». Принципы УНИДРУА закрепляют свободу формы договора, его добросовестность и обязательность, формулируют специфические условия международных коммерческих контрактов, разрешают противоречие между стандартными и неожиданными условиями и проблему конфликта проформ, устанавливают возможность наличия подразумеваемых обязательств. Стороны связаны любым обычаем, относительно которого они договорились, и практикой, которую они установили в своих взаимоотношениях.

Принципы изначально не планировались как обязательный для применения инструмент. Стороны могут исключить применение настоящих Принципов, отступать от них или изменять содержание любого из их положений, если иное не предусмотрено в Принципах. Их некоторые императивные положения не могут быть отменены или изменены, поскольку отражают саму природу Принципов и соответствуют императивным положениям национального права большинства государств.

Одна из императивных норм Принципов УНИДРУА, действие которой стороны, избравшие Принципы или lex mercatoria в качестве применимого права, не могут исключить своим соглашением, — провозглашение принципов добросовестности и честной деловой практики («стороны не вправе исключить или ограничить эту обязанность»). Добросовестность и честная деловая практика в международных коммерческих отношениях обозначаются как одна из целей, ради достижения которых созданы Принципы УНИДРУА.

Статья 1.7 Принципов «Добросовестность и честная деловая практика» устанавливает обязанность субъектов коммерческих отношений действовать в соответствии с принятыми в практике международной торговли стандартами добросовестности и честной деловой практики. Критерий добросовестности предопределяет решение вопросов:

• 1) признание договора недействительным вследствие существенной ошибки одной стороны, о которой было известно другой стороне;
• 2) признание договора недействительным вследствие обмана;
• 3) признание договора недействительным вследствие существенного неравенства условий договора, когда одна сторона получает чрезмерное и неоправданное преимущество за счет другой;
• 4) оговорки об ограничении ответственности.

Структура Принципов 2010: Преамбула, гл. 1 «Общие положения», гл. 2 «Заключение договора и полномочия представителей» (разделы «Заключение договора», «Полномочия представителей»), гл. 3 «Действительность» (разделы «Общие положения», «Основания оспаривания», «Противоправность»), гл. 4 «Толкование», гл. 5 «Содержание, права третьих лиц и условия» (разделы «Содержание», «Права третьих лиц», «Условия»), гл. 6 «Исполнение» (разделы «Общие положения об исполнении», «Затруднения»), гл. 7 «Неисполнение» (разделы «Общие положения», «Право на исполнение», «Прекращение», «Убытки»), гл. 8 «Зачет», гл. 9 «Уступка прав, перевод обязательств, уступка договоров» (разделы «Уступка прав», «Перевод обязательств», «Уступка договоров»), гл. 10 «Исковая давность», гл. 11 «Множественность должников и кредиторов» (разделы «Множественность должников», «Множественность кредиторов»).

Многие положения отсутствовали в предыдущих редакциях. Например, новыми в ред. 2010 г. являются разд. 3.3 «Противоправность», 5.3. «Условия», гл. 11.1 «Множественность должников и кредиторов». Принципы 2010 г. приспособлены к потребностям заключения контрактов в электронной форме.

При толковании Принципов надлежит учитывать их международный характер и цели, включая необходимость содействовать достижению единообразия в их применении. Вопросы, охватываемые сферой действия Принципов, но которые прямо в них не разрешены, подлежат разрешению в соответствии с их основополагающими общими принципами.

На основе Принципов УНИДРУА в 1995 г. были разработаны Принципы европейского контрактного права (Европейские принципы). Этот документ создан в рамках подготовки общеевропейского кодекса частного права. Сфера действия Европейских принципов — международные сделки и сделки «внутреннего» характера. Европейские принципы — это общие правила договорного права, применяемые к любым сделкам, включая потребительские.

Принципы имеют статус «мягкого права», их соблюдение не обеспечивается принудительно государством. Статья 1 указывает, что Принципы предназначены для применения в качестве общих правил договорного права ЕС. Европейские принципы применяются, когда:

• 1) стороны согласились включить их в договор или согласились, что договор будет регулироваться Европейскими принципами;
• 2) стороны согласились, что их договор будет регулироваться общими принципами права, lex mercatoria или иными аналогичными положениями;
• 3) стороны не избрали какую-либо систему или правила законодательства для урегулирования их договора.

Европейские принципы — часть системы lex mercatoria; они содержат практически все общие положения договорного права и частично общие положения обязательственного права.

Европейские принципы устанавливают, что если объективно применимое к договору право это допускает, стороны могут договориться не только о применении Принципов к их договору, но и о том, что не будут применяться национальные императивные нормы. В Рим I зафиксировано, что Регламент не препятствует сторонам включить в контракт указание о применении вненациональных норм права или международного договора. В случае, если Сообщество в соответствующем правовом документе утвердит правила материального договорного права, включая примерные условия, то такой документ может предусматривать, что стороны могут сделать выбор в пользу применения этих правил (п. 13, 14 Преамбулы).

Независимость от национальных правовых систем, использование общих норм права и абстрактных юридических формул (критерии «добросовестности», «разумности») позволяют оценить Принципы УНИДРУА и Европейские принципы как своеобразные кодексы универсального и регионального международного договорного права (универсального и регионального).