Законодательное регулирование ипотечных отношений

Основными нормативными актами, регулирующими отношения ипотечного кредитования в Российской Федерации являются Гражданский кодекс РФ (часть первая) от 30.11.94 № 51-ФЗ Гражданский кодекс РФ (часть первая) от 30.11.94 № 51-ФЗ // «Собрание законодательства РФ», 05.12.1994, N 32, ст. 3301 и принятый в 1998 году ФЗ «Об ипотеке (залоге недвижимости)» от 16.07.98 № 102-ФЗ ФЗ «Об ипотеке (залоге недвижимости)» от 16.07.98 № 102-ФЗ // «Собрание законодательства РФ», 20.07.1998, N 29, ст. 3400. Помимо этих основополагающих актов, нормы права, регулирующие данные правоотношения содержатся в ФЗ «Об ипотечных ценных бумагах» от 11 ноября 2003 N 152-ФЗ ФЗ «Об ипотечных ценных бумагах» от 11 ноября 2003 г. N 152-ФЗ // Российская газета. 2003. 18 ноября., ФЗ «О залоге», ФЗ «О регистрации прав на недвижимое имущество и сделок с ним» от 21.07.97 № 122-ФЗ ФЗ «О государственной регистрации прав на недвижимое имущество и сделок с ним» от 21.07.97 № 122-ФЗ // Собрание законодательства РФ", 28.07.1997, N 30, ст. 3594;, ФЗ «О долевом участии в жилищном строительстве …» от 30 декабря 2004 N 214-ФЗ ФЗ «Об участии в долевом строительстве многоквартирных домов и иных объектов недвижимости и о внесении изменений в некоторые законодательные акты Российской Федерации» от 30 декабря 2004 г. N 214-ФЗ // Российская газета. 2004. 31 декабря. N 292., ФЗ «Об исполнительном производстве» от 21 июля 1997 г. N 119-ФЗ ФЗ «Об исполнительном производстве» от 21 июля 1997 г. N 119-ФЗ // Собрание законодательства РФ", 28.07.1997, N 30, ст. 3591, ГПК РФ Гражданский процессуальный кодекс РФ" от 29.12.2004 № 194-ФЗ //Собрание законодательства РФ", 03.01.2005, N 1 (часть 1), ст. 20.

Залог недвижимости — ипотека — по своей сути представляет собой один из способов обеспечения исполнения обязательств. В соответствии с п. 1 ст. 334 Гражданского кодекса РФ кредитор по обеспеченному залогом обязательству в случае неисполнения должником этого обязательства имеет право получить удовлетворение из стоимости заложенного имущества преимущественно перед другими кредиторами лица, которому принадлежит это имущество. Таким образом, смысл обеспечения исполнения обязательств состоит в том, что должник по основному договору (таким договором может быть любой гражданско-правовой договор) предоставляет кредитору дополнительную гарантию того, что интересы последнего в связи с исполнением основного обязательства будут соблюдены.

При заключении договора ипотеки необходимо руководствоваться общими правилами Гражданского кодекса РФ о заключении договоров, а также положениями Федерального закона «Об ипотеке (залоге недвижимости)». Исходя из этого, совершенно обоснованно считает А. А. Киселев, можно заключить следующее:

• 1. Ипотека как разновидность залога может быть оформлена путем заключения договора.
• 2. К ипотеке применяются правила о двух и многосторонних сделках, предусмотренных гл. 9 ГК Российской Федерации (п. 2 ст. 420).
• 3. К ипотеке, возникшей на основании договора, применяются общие положения об обязательствах (ст. ст. 307 — 419 ГК Российской Федерации), если иное не предусмотрено правилами гл. 27 ГК Российской Федерации («Понятие и условия договора») и правилами об отдельных видах договоров, содержащихся в первой и второй части ГК Российской Федерации (п. 3 ст. 420 ГК Российской Федерации).
• 4. Если договор ипотеки не регулируется положениями ГК Российской Федерации, к нему применяются нормы Федерального закона «Об ипотеке (залоге недвижимости)» Киселев А. А. Оформление ипотеки // Бюллетень нотариальной практики. 2003. N 2; .

Статья 9 Федерального закона «Об ипотеке (залоге недвижимости)» устанавливает обязательные требования к содержанию договора ипотеки. Так, в договоре об ипотеке должны быть указаны предмет ипотеки, его оценка, существо, размер и срок исполнения обязательства, обеспечиваемого ипотекой.

Что касается предмета договора, статья 5 Закона устанавливает, что по договору об ипотеке может быть заложено недвижимое имущество, причем для определения понятия недвижимого имущества делается отсылка к нормам ГК РФ. Так, в п. 1 ст. 130 Гражданского кодекса Российской Федерации указано, что к недвижимым вещам (недвижимое имущество, недвижимость) относятся земельные участки, участки недр, обособленные водные объекты и все, что прочно связано с землей, то есть объекты, перемещение которых без несоразмерного ущерба их назначению невозможно, в том числе леса, многолетние насаждения, здания, сооружения, объекты незавершенного строительства. К недвижимым вещам относятся также подлежащие государственной регистрации воздушные и морские суда, суда внутреннего плавания, космические объекты. Законом к недвижимым вещам может быть отнесено и иное имущество. Следует обратить внимание на то обстоятельство, что статья 130 ГК РФ в приведенной выше формулировке действует в редакции Федерального закона от 30 декабря 2004 г., вступившего в силу с 1 января 2005 г. Именно с этого момента Гражданским кодексом объекты незавершенного строительства признаются объектами недвижимости.

Немаловажным представляется уточнение, сделанное Законом «Об ипотеке», в соответствии с которым предметом ипотеки может быть только то недвижимое имущество, права на которое зарегистрированы в порядке, установленном для государственной регистрации прав на недвижимое имущество и сделок с ним.

Описание предмета ипотеки необходимо в силу п. 2 ст. 9 Закона. В этой статье говорится об описании, «достаточном для идентификации предмета». Понятие достаточности не раскрывается в законе и является оценочным. По мнению Е. Журбиной, в случае ипотеки земельного участка достаточным будет следующее описание: адрес земельного участка, его площадь, кадастровый номер, а также целевое назначение земли и вид ее разрешенного использования Е. Журбина, «Заключение договора ипотеки» // «Юрист» 2005 г. № 7. Также в договоре об ипотеке должно быть указано право, в силу которого имущество, являющееся предметом ипотеки, принадлежит залогодателю, и наименование органа государственной регистрации прав на недвижимое имущество, зарегистрировавшего это право залогодателя. Таким образом, при формулировании предмета ипотеки необходимо сослаться на свидетельство о праве собственности на недвижимое имущество, являющееся предметом договора ипотеки, а также на договор аренды в случае, если предметом ипотеки является право аренды.

Оценка предмета ипотеки является обязательной и проводится в соответствии с законодательством об оценочной деятельности. Спорным моментом является указание в договоре нескольких разных оценок, например оценка независимого оценщика, оценка БТИ и т. д. Это может быть вызвано разными причинами, например с целью минимизации налогов. Тем не менее ранее данное обстоятельство становилось причиной признания судами договора ипотеки незаключенным, поскольку полагалось, что стороны не согласовали существенное условие договора — оценку предмета. Вопрос был решен Президиумом ВАС в информационном письме от 28.01.2005 N 90 «Обзор практики рассмотрения арбитражными судами споров, связанных с договором об ипотеке» Информационное письмо Президиума ВАС «Обзор практики рассмотрения арбитражными судами споров, связанных с договором об ипотеке» от 28.01.2005 N 90 // «Вестник ВАС РФ», N 4, 2005;, установившим, что стороны должны договориться об одной оценке.

Порядок оценки недвижимого имущества, приобретаемого на средства, предоставленные по ипотечному жилищному кредиту, регулируется в соответствии с Федеральным законом «Об оценочной деятельности в РФ» от 29 июля 1998 г. N 135-ФЗ.

Существенным условием договора об ипотеке также является описание основного договора, исполнение обязательства по которому обеспечивается. А это значит, что в договоре об ипотеке необходимо указать предмет, срок, иные существенные условия основного договора, а также размер обеспечиваемого ипотекой обязательства.

Относительно формы договора об ипотеке, законодательство требует обязательной письменной формы. Изначальное требование об обязательном нотариальном удостоверении договора ипотеки, содержащееся в ч.2 п. 2 ст.339 ГК РФ и ст. 10 ФЗ «Об ипотеке (залоге недвижимости) было отменено законодателем в 2004 году ФЗ „О внесении изменения в часть первую Гражданского кодекса РФ“ от 30.12.2004 № 213-ФЗ ФЗ „О внесении изменения в часть первую Гражданского кодекса РФ“ от 30.12.2004 № 213-ФЗ // Собрание законодательства РФ», 03.01.2005, N 1 (часть 1), ст. 39; и ФЗ «О внесении изменений в ФЗ „Об ипотеке (залоге недвижимости)“ от 30.12.2004 № 216-ФЗ ФЗ „О внесении изменений в ФЗ „Об ипотеке (залоге недвижимости)“ от 30.12.2004 № 216-ФЗ // Собрание законодательства РФ“, 03.01.2005, N 1 (часть 1), ст. 42.. Данные изменения позволили залогодателю избавиться от расходов по нотариальному удостоверению договора ипотеки, составлявших до 2004 года 1.5% стоимости заложенного имущества, а с 20.08.2004 года — 200 рублей за удостоверение договора ипотеки жилого помещения 0,3% стоимости, но не более 3000 рублей за другое недвижимое имущество (Закон „О государственной пошлине“ от 09.12.91 № 2005;1) Закон „О государственной пошлине“ от 09.12.91 № 2005;1 // Ведомости СНД и ВС РФ», 12.03.1992, N 11, ст. 521.

Исключением является нотариально удостоверенное соглашение залогодателя и залогодержателя в соответствии с ч. 1 ст. 349 ГК РФ.

Итак, договор об ипотеке в обязательном порядке должен пройти государственную регистрацию (ст. 164, ст. 131 ГК РФ, ст. 10 ФЗ «Об ипотеке (залоге недвижимости)», ФЗ «О государственной регистрации недвижимого имущества и сделок с ним» от 21.07.97 № 122-ФЗ, вступает в силу с момента государственной регистрации и ничтожен при отсутствии таковой (ст. 10 ФЗ «Об ипотеке (залоге недвижимости)»).

Следует различать государственную регистрацию договора приобретения квартиры за счет кредитных средств, перехода права собственности на объект недвижимости от продавца к Заемщику, а также регистрацию ипотеки в силу закона.

В соответствии со ст. 9 Федерального закона «О государственной регистрации прав на недвижимое имущество и сделок с ним» от 21 июля 1997 N 122-ФЗ (в ред. от 29 декабря 2004 N 196-ФЗ) государственная регистрация проводилась учреждениями юстиции по государственной регистрации прав на недвижимое имущество и сделок с ним. В настоящее время функции по регистрации прав на недвижимое имущество и сделок с ним переданы Федеральной регистрационной службе.

По закону государственная регистрация ипотеки в силу закона осуществляется без представления отдельного заявления и без уплаты государственной пошлины. Она подлежит регистрации одновременно с государственной регистрацией права собственности лица, чьи права обременяются ипотекой, если иное не установлено федеральным законом.

В п. 1 ст. 77 Закона об ипотеке (в ред. Федерального закона от 30.12.2004 N 216-ФЗ) установлено: «Если иное не предусмотрено федеральным законом или договором, жилой дом или квартира, приобретенные или построенные полностью либо частично с использованием кредитных средств банка или иной кредитной организации либо средств целевого займа, предоставленного другим юридическим лицом на приобретение или строительство жилого дома или квартиры, считаются находящимися в залоге с момента государственной регистрации права собственности заемщика на жилой дом или квартиру» .

Залогодержателем по данному залогу является банк или иная кредитная организация либо юридическое лицо, предоставившие кредит или целевой заем на приобретение или строительство жилого дома или квартиры.

В соответствии с п. 5 ст. 488 ГК РФ, если иное не предусмотрено договором продажи недвижимости с момента передачи недвижимости покупателю и до ее оплаты, недвижимость, проданная в кредит, признается находящейся в залоге у продавца для обеспечения исполнения покупателем его обязанности по оплате недвижимости. Несмотря на наличие в действующем законодательстве указаний об ипотеке в силу закона, ст. 29 Закона «О регистрации» и ст. 20 Закона об ипотеке, даже в редакции Федерального закона от 30.12.2004 N 214-ФЗ, содержат в себе лишь прямые предписания о порядке регистрации договора залога недвижимости и прав залогодержателя, вытекающих из него, умалчивая при этом, как и в каком порядке можно зарегистрировать ипотеку в силу закона.

Государственная регистрация ипотеки в силу закона осуществляется одновременно с государственной регистрацией права собственности лица, чьи права обременяются ипотекой, если иное не установлено федеральным законом (ст. 20 Федерального закона «Об ипотеке (залоге недвижимости)»).

При этом применительно к ипотеке имеется изъятие из общего правила о порядке регистрации, согласно которому процедура регистрации залога недвижимого имущества начинается только по заявлению залогодателя или залогодержателя после государственной регистрации вещных прав залогодателя на недвижимое имущество (ст. 29 Федерального закона «О государственной регистрации прав на недвижимое имущество и сделок с ним»). При государственной регистрации ипотеки указываются данные о залогодержателе, предмете ипотеки, стоимость обеспеченного ипотекой обязательства или данные о порядке и об условиях определения этой стоимости.

В соответствии с п. 2 ст. 2 Закона «О регистрации» «государственная регистрация прав проводится на всей территории Российской Федерации по установленной настоящим Федеральным законом системе записей о правах на каждый объект недвижимого имущества в Едином государственном реестре прав на недвижимое имущество и сделок с ним». Внесение записей о законных ипотеках полностью укладывается в систему записей, предусмотренную действующим законодательством.

Реализация предложенного варианта государственной регистрации законных ипотек важна для соблюдения принципа публичности (гласности) ипотеки. Этот принцип получил закрепление в п. 1 ст. 7 Закона «О регистрации»: государственная регистрация прав носит открытый характер, сведения единого государственного реестра о любом объекте недвижимости должны быть предоставлены любому лицу при предъявлении им установленных документов и письменного заявления. Как следует из Федерального закона от 30 декабря 2004 г. N 214-ФЗ «Об участии в долевом строительстве многоквартирных домов и иных объектов недвижимости и о внесении изменений в некоторые законодательные акты Российской федерации», в выписке из Единого государственного реестра прав, содержащей сведения о земельном участке, на котором создается объект недвижимого имущества, в состав которого входят жилые и нежилые помещения, являющиеся предметами договоров участия в долевом строительстве, помимо сведений об ипотеке указывается наличие зарегистрированных договоров участия в долевом строительстве с перечнем объектов долевого строительства, а также фирменные наименования (наименования) юридических лиц — участников долевого строительства, фамилии, имена, отчества физических лиц — участников долевого строительства. При государственной регистрации договора участия в долевом строительстве в указанный подраздел также вносится запись о возникающем на основании федерального закона залоге земельного участка или залоге права аренды с указанием в графе «особые отметки» распространения права залога на создаваемый объект недвижимого имущества.

Публичный характер государственной регистрации ипотеки предусмотрен и ст. 25 Закона об ипотеке. Открытость сведений имеет огромное значение для всего рынка недвижимости. Без свободы получения информации о юридическом состоянии конкретного объекта недвижимости невозможно решение субъектами рынка вопроса о целесообразности сделок по его поводу Правовые проблемы организации рынка ипотечного кредитования в России // Под ред. канд. юрид. наук. В. С. Ема. М.: Статут, 1999. С. 86.

Залогодатели, так же как и кредиторы, по новому законодательству должны иметь возможность быстро и по доступным ценам получить достоверную информацию по недвижимости, обладать всей информацией об условиях кредита на всем ипотечном рынке (для сравнения и выбора), знать свои права и обязанности, иметь представление о последствиях невыполнения обязательств сторон по договорным жилищно-ипотечным отношениям. Все это будет способствовать упорядочению названных отношений.

Оценивая изменения, произошедшие в ипотечном законодательстве, в том числе в ФЗ «Об ипотеке (залоге недвижимости)» А. П. Фоков называет основными итогами следующее:

Во-первых, к залогу недвижимого имущества, возникающему на основании федерального закона при наступлении указанных в нем обстоятельств (далее — ипотека в силу закона), соответственно применяются правила о залоге, возникающем в силу договора об ипотеке, если федеральным законом не установлено иное (п. 2 ст. 1 Федерального закона).

Во-вторых, сделку по ипотечному кредиту не обязательно нотариально удостоверять и соответственно оплачивать до 1,5% от суммы сделки, достаточно государственной регистрации в Едином государственном реестре прав на недвижимое имущество и оплаты 20 руб. за госрегистрацию (ст. 19, 20 Федерального закона).

В-третьих, ограничение вмешательства органов опеки и попечительства в сделки с жильем (изменения в ГК РФ и Закон об ипотеке). Ранее ни одна семья, где есть несовершеннолетние дети, не могла ни продать, ни купить, ни взять кредит на квартиру, не получив согласия органов опеки и попечительства. В настоящее время данное условие действует лишь тогда, когда родители лишены родительских прав, а дети находятся под опекой.

В-четвертых, в новом законодательстве вводится институт ипотечного страхования. Благодаря такой страховке первоначальный взнос за квартиру может быть снижен с 30 до 10% от стоимости жилья.

В-пятых, благодаря созданию бюро кредитных историй, где будет накапливаться информация о заемщиках, снизятся затраты банков на проверку платежеспособности клиентов, желающих взять ипотечный кредит, что, несомненно, приведет к удешевлению банковских услуг и операций А. П. Фоков, «Ипотечные правоотношения в Российской Федерации» // «Юрист», 2005 № 6.

В соответствии с п. 1 ст. 13 Закона «Об ипотеке (залоге недвижимости)» права залогодержателя по обеспеченному ипотекой обязательству и по договору об ипотеке могут быть удостоверены закладной, поскольку иное не установлено Законом об ипотеке.

Как следует из данной формулировки, закладная содержит существенные условия как договора ипотеки, так и основного договора, например договора банковского кредита. При этом закладная не подменяет вышеуказанные договора, поскольку лишь подтверждает права кредитора, чего явно недостаточно для полноценного регулирования правоотношений.

Закладной могут быть удостоверены права залогодержателя по ипотеке в силу закона и по обеспеченному данной ипотекой обязательству, если иное не установлено Законом об ипотеке.

Таким образом, держатель закладной находится в более благоприятных условиях по сравнению с кредитором, исполнение обязательств перед которым не обеспечено должником. В результате условия получения кредита для должников, обязательства которых обеспечены ипотекой с выдачей закладной, более благоприятны, чем для заемщиков, права которых не обеспечены ипотекой. Необходимо отметить, что ипотека в основном обеспечивает исполнение именно кредитных обязательств.

Практическое значение закладной состоит в том, что она не только упрощает, но и ускоряет оборот недвижимости. Это вытекает из ст. 13 Закона об ипотеке, в которой сформулированы следующие основные положения о закладной:

• 1. Права залогодержателя по обеспеченному ипотекой обязательству и по договору об ипотеке могут быть удостоверены закладной, поскольку иное не установлено Законом об ипотеке.
• 2. Закладная является именной ценной бумагой, удостоверяющей следующие права ее законного владельца:

право на получение исполнения по денежному обязательству, обеспеченному ипотекой имущества, указанного в договоре об ипотеке, без представления других доказательств существования этого обязательства;

право залога на имущество, обремененное ипотекой.

Кроме того, необходимо отметить, что согласно Методическим рекомендациям по применению профессиональными участниками рынка ценных бумаг Закона об ипотеке, утвержденным распоряжением Федеральной комиссии по рынку ценных бумаг от 26 февраля 1999 г. N 195-Р Распоряжение Федеральной комиссии по рынку ценных бумаг от 26 февраля 1999 г. N 195-Р // Вестник ФКЦБ России. 1999. N 2, закладная не является эмиссионной ценной бумагой, поэтому ее выпуск, в каком бы количестве он ни осуществлялся, не требует регистрации. Закладная должна иметь внешнее выражение в виде бумаги с набором соответствующих реквизитов.

Закладная не может быть выпущена в бездокументарной форме, она должна быть объективно выраженной ценной бумагой. Не допускается и выдача сертификатов — документальных заменителей. Закон об ипотеке не обязывает лицо, выпустившее более двух закладных, вести их учет, поэтому при наличии реестра закладных данные, содержащиеся в нем, не могут служить доказательством существования прав того или иного лица ³¹.

Как и всякая ценная бумага, закладная является документом, удостоверяющим имущественные права (с соблюдением установленной формы и обязательных реквизитов), осуществление или передача которых возможны только при его предъявлении (п. 1 ст. 142 Гражданского кодекса Российской Федерации). Таким образом, закладная должна отвечать следующим требованиям:

удостоверять имущественные права;

содержать определенные реквизиты;

быть облеченной в соответствующую форму.

Закладная как ценная бумага удостоверяет такие права ее законного владельца, как право кредитора на получение исполнения по основному обязательству, обеспеченному ипотекой, и право залогодержателя на предмет данной ипотеки. Она удостоверяет два права, хотя и связанных между собой, но относящихся к разным обязательствам, — право кредитора, т. е. право на возврат сумм кредита, и право залогодержателя, т. е. право получить удовлетворение своих требований за счет заложенного имущества в случае невозвращения кредита. Также как и договор об ипотеке, закладная следует судьбе основного обязательства и прекращается, например, в случае погашения заемщиком банковского кредита, выданного под обеспечение залогом недвижимого имущества.

Исходя из прав, удостоверяемых закладной, обязанными по ней лицами являются должник по основному обязательству и залогодатель (если он — третье лицо по отношению к обеспечиваемому обязательству) либо только должник, когда он одновременно является и залогодателем. Закладная составляется и подписывается всеми обязанными по ней лицами.

Закладная является именной ценной бумагой (п. 2 ст. 13, п. 1 ст. 48 Закона об ипотеке, подп. 2 п. 1 ст. 145 ГК РФ), передача прав по которой допускается путем заключения сделки в простой письменной форме.

Однако абз. 3 п. 1 ст. 48 Закона об ипотеке устанавливает, что при передаче прав по закладной лицо, передающее право, производит на закладной отметку о новом владельце. В отметке должны быть точно и полно указаны имя (наименование) лица, которому переданы права по закладной, и основание такой передачи.

Необходимо отметить, что аналогичные положения содержатся в п. 3 ст. 146 ГК РФ, где предусматривается порядок передачи прав по ордерной ценной бумаге, которой закладная не является. В частности, п. 3 ст. 146 ГК РФ устанавливает, что права по ордерной ценной бумаге передаются путем совершения на этой бумаге передаточной надписи — индоссамента.

Аналогичного мнения придерживается ряд специалистов, которые считают, что Закон об ипотеке прямо противоречит общим положениям ГК РФ, в соответствии с которыми различают ценные бумаги на предъявителя, именные и ордерные, а ст. 146 ГК РФ четко закрепляет порядок передачи прав по ценным бумагам каждого вида. В частности, п. 3 ст. 146 ГК РФ допускает передачу прав путем индоссамента только по ордерной ценной бумаге; по именной ценной бумаге права могут быть переданы лишь путем цессии (п. 2 ст. 146 ГК РФ). Отступление от этих норм ГК РФ недопустимо. Закладная должна быть ордерной ценной бумагой, либо права по ней как по именной ценной бумаге должны передаваться в порядке, установленном для уступки требований (цессии).

Не касаясь всех аспектов выпуска закладных, следует отметить, что юридический аспект их выпуска важен лишь для целей более упрощенного способа передачи прав по ним, т. е. путем совершения передаточной надписи. В противном случае возможна была бы передача прав залогодержателя по цессии в порядке, установленном ст. 47 Закона об ипотеке.

Если по векселю индоссаментом может быть простая подпись управомоченного лица на обратной стороне векселя Положение о переводном и простом векселе, введенное в действие Постановлением ЦИК СССР и СНК от 7 августа 1937 г. N 104/1341 (п. 13), в отношении индоссамента на закладной установлены следующие дополнительные требования:

должно быть точно и полно указано имя (наименование) лица, которому передаются права по закладной;

индоссамент выполняется не только управомоченным владельцем (залогодержателем), но и предыдущим ее владельцем, если таковой есть;

надписи на закладной, запрещающие ее последующую передачу другим лицам, а также бланковый индоссамент считаются ничтожными.

Таким образом, в отличие от вексельного индоссамента индоссамент каждого владельца на закладной должен быть не только именным, но и сопровождаться подписью предыдущего.

Закон об ипотеке в п. 1 ст. 14 устанавливает обязательные требования к реквизитам закладной. Документ, не содержащий какого-либо реквизита, не является закладной и не подлежит выдаче первоначальному залогодержателю. Если же выдача состоялась, то в соответствии с п. 2 ст. 144 ГК РФ документ следует признать ничтожным как не соответствующий требованиям законодательства. Российское право не предусматривает последствий признания ценной бумаги ничтожной. По аналогии с последствиями недействительности ничтожной сделки, изложенными в п. 1 ст. 167 ГК РФ, ничтожная закладная не влечет юридических последствий закладной как именной ценной бумаги А. Е. Русецкий, Закладная как именная ценная бумага, удостоверяющая права залогодержателя по обеспеченному залогом обязательству // Право и экономика, 2005 № 9.

Анализ реквизитов закладной позволяет сделать вывод, что она включает в себя не только существенные условия договора об ипотеке, но и все условия обеспечиваемого обязательства, ибо содержит прямую отсылку к нему согласно подп. 4 п. 1 ст. 14 Закона об ипотеке.

Закон вместе с тем не исключает расхождения содержания между договором об ипотеке и закладной, т.к. в п. 4 ст. 14 Закона об ипотеке установлено, что при несоответствии закладной договору об ипотеке или договору, обязательство из которого обеспечено ипотекой, верным считается содержание закладной, если ее приобретатель в момент совершения сделки не знал и не должен был знать о таком несоответствии. При этом необходимо учитывать, что это правило не применяется, когда владельцем закладной является первоначальный залогодержатель.

Содержание закладной может быть изменено по соглашению сторон.

В Законе об ипотеке указаны два способа изменения ранее согласованных условий закладной:

путем приложения к закладной оригинала соглашения о внесении изменений в закладную и указания в тексте самой закладной на данное соглашение как на документ, являющийся неотъемлемой частью закладной;

путем аннулирования закладной и одновременно с этим получения новой закладной, составленной с учетом соответствующих изменений.

Немаловажным является тот факт, что государственная регистрация соглашения об изменении содержания закладной должна быть осуществлена в течение одного дня с момента обращения заявителя в регистрирующий орган, осуществляющий государственную регистрацию прав, и без уплаты государственной пошлины.

Однако законодательство однозначно не регламентирует механизм изменения ранее установленных условий закладной. В частности, не определен перечень документов, необходимых для регистрации соглашения об изменении содержания закладной, а также последовательность действий по внесению в нее изменений. Кроме того, не указано, кто правомочен проставлять на закладной отметку (запись) о том, что соглашение об изменении условий закладной является неотъемлемой ее частью в соответствии с требованиями ст. 13 и 15 Закона об ипотеке, а также не определен момент проставления данной отметки: одновременно с заключением соглашения, одновременно с государственной регистрацией данного соглашения либо после его государственной регистрации А. Коновалов «Новые процедуры с закладной» // ЭЖ-Юрист. 2005. N 6.

Не ясна также правовая природа государственной регистрации соглашения о внесении изменений в содержание закладной с учетом того, что сама закладная как ценная бумага не подлежала и не подлежит государственной регистрации.

Закладная, несмотря на отдельные недоработки в ее правовом регулировании, имеет большое будущее. Суть закладной заключается в ее практической направленности, а именно:

1) закладная облегчает гражданский оборот в ипотечных правоотношениях, т.к.

может являться самостоятельным объектом гражданского оборота;

• 2) при уступке прав по закладной можно не вносить изменения в договор об ипотеке;
• 3) Закон об ипотеке предоставляет сторонам ипотечных правоотношений изменять условия закладной;
• 4) статья 18 Закона об ипотеке позволяет восстановить права по утраченной закладной.

Таким образом, закладная является новым правовым инструментом для российского законодательства, призванным облегчить положение участников гражданского оборота при ипотеке недвижимого имущества.

Перспективность развития данного правового явления несомненна, тем более в свете утверждения Правительством РФ Концепции развития ипотечного жилищного кредитования в Российской Федерации Постановление Правительства РФ от 11 января 2000 г. N 28 «О мерах по развитию системы ипотечного жилищного кредитования в Российской Федерации» // СЗ РФ. 2000. N 3. Ст. 278.

Выводы.

Решающее значение для развития ипотечного кредитования имеет полнота законодательной базы, ее адекватность реальным экономическим процессам, взаимосвязанность, внутренняя непротиворечивость и своевременность разработки.

Законодательное регулирование ипотечных правоотношений заключается в установлении государством обязательных требований к содержанию договора ипотеки и его оформлению, включая регламентирование процедуры государственной регистрации. Кроме того, законодательство подробно регулирует порядок оформления и оборота закладных, как специфического вида ценных бумаг. Отступление от законодательных требований ведет к увеличению риска кредитора, поскольку значительно снижает правовую защищенность обеспечения кредита и повышает вероятность возникновения судебного спора.