Присуждение к исполнению обязательства в натуре

В настоящей работе предпринимается попытка осуществить детальный анализ ряда теоретических и основных практических аспектов функционирования такого способа защиты гражданских прав, как требование о присуждении к исполнению обязанности в натуре, предусмотренное ст. 12 ГК. '.

Актуальность работы. В современных условиях, в части гражданского права в полной мере отраженных в Гражданском кодексе РФ, вопросы применения средств судебной защиты, в целом, разработаны недостаточно. Особенно заметна нехватка работ практической направленности, нацеленных, в первую очередь, на детальный анализ практического применения тех или иных способов защиты, что в целом свойственно российскому праву, которое традиционно большее внимание уделяет правам и обязанностям субъектов обязательственных отношений, нежели чем способам защиты на случай нарушения обязательств. Но, если о ряде средств защиты, таких, например, как проценты годовые по ст. 395 ГК, написано достаточно много, то в отношении иска об исполнении в натуре и механизмов его применения в современных условиях развития рыночной экономики и свободной демократии в Российской Федерации написано недопустимо мало. Нехватка серьезных доктринальных разработок и исследований в этой области определяет неоднозначность судебной практики, отсутствие четких представлений у судей о механизмах и границах применения данного средства защиты. По большому счету, по прошествии уже более 7 лет с момента принятия ГК РФ в судебной практике только-только стали намечаться определенные унифицированные подходы и решения по вопросу применения иска об исполнении в натуре.

Безусловно, понять это явление можно. По представлению многих, присуждение к исполнению в натуре в реальности используется в десятки, если не сотни раз реже, чем, скажем, иск о взыскании процентов годовых. Более того, резкие изменения в экономике, политике и идеологии породили мнение, что иск об исполнении в натуре является рудиментом прошлого и в целом не актуален в современных условиях. При этом не учитывается, что иск об исполнении в натуре в виде одного из своих типов (иска о взыскании денежного долга) является как раз наиболее распространенным средством защиты гражданских прав. Кроме того, редкость исков о присуждении неденежных обязательств не должно давать повода для того, чтобы считать маловажным разработку данного института. Истец должен иметь определенность в отношении того, как заявленный им иск будет проходить судебные процедуры, по каким критериям будет оцениваться возможность его удовлетворения и как он будет фактически реализован на стадии исполнения судебного решения. Наличие такой определенности и ясности в указанных вопросах поможет кредитору разобраться, какой путь защиты наиболее адекватен, выгоден и удобен, и естественным образом отсеет те иски, в которых требование об исполнении в натуре было включено необдуманно и адекватно защитить права кредитора не может.

На данный момент отсутствие сложившихся подходов в отношении иска об исполнении в натуре крайне негативно влияет на практику судебной защиты прав. При анализе арбитражной практики становится очевидным отсутствие каких-либо ориентиров для истцов, которые заявляют иски об исполнении в натуре, там, где такой способ защиты неэффективен, а с другой стороны, не заявляют его там, где такая защита была бы вполне адекватной. Общей практикой становится отказ истцам в исках об исполнении в натуре неденежных обязательств, иногда обоснованный, а иногда без достаточных разумных оснований. Указанные случаи составляют примерно 80−90% всей арбитражной практики Высшего арбитражного суда РФ (далее — ВАС РФ) по данной проблеме. Такое количество отказов в самом иске по причине его невозможности само по себе свидетельствует о несколько нездоровой ситуации, сложившейся вокруг данного способа исковой защиты. Безусловно, такая ситуация должна быть исправлена.

В связи с этим, настоящая работа, являясь достаточно редкой попыткой современного взгляда на известную проблему, предлагает систематизировать правовое регулирование и практику и по-новому взглянуть на некоторые частные практические вопросы применения данного института.

Степень научной разработанности темы, нормативно-правовая и источниковедческая база исследования. Вопросы присуждения к исполнению в натуре достаточно серьезно исследовались в советские годы, что было не удивительно, если учесть ту особую роль, которую придавала принципу реального исполнения обязательств советская гражданско-правовая доктрина. Из работ советских авторов следует отметить работы И. Б. Новицкого, Н. И. Краснова, М. М. Агаркова, О. С. Иоффе, В. Ф. Яковлева, В. К. Райхера и некоторых других, чьи научные разработки, хотя по большей части и устарели, но, тем не менее, не могут быть полностью проигнорированы современными исследователями1. В условиях жесткой плановой экономики, отсутствия свободного рынка и крайней идеологизированности советского права оно сгенерировало особенный подход к решению вопроса о мерах защиты в связи с нарушениями, как тогда любили писать, «договорной дисциплины». В рамках данного подхода иск об исполнении в натуре являлся главным средством защиты нарушенных прав, к которому мог, а в ряде случаев был обязан прибегать кредитор. Данные подходы вряд ли в полной мере могут быть применены сейчас, так как базировались на абсолютно ином законодательстве и, что не менее важно, на иных, если не сказать, противоположных идеологических началах.

Таким же образом сложно в полной мере опереться и на разработки дореволюционного российского права2. К началу 20-го века в российском законодательстве и доктрине только начали складываться определенные подходы по указанному вопросу, но равномерное и поступательное развитие правовой мысли в рамках только зарождающейся рыночной экономики было грубо прервано революционными событиями 1917 г. По настоящему серьезной попыткой создания системы гражданско-правового регулирования до революции 1917 г. была разработка Проекта Гражданского Уложения, в которой приняли участие виднейшие российские дореволюционные цивилисты. Но, к сожалению, Проект так и не был воплощен в.

См., в частности: Краснов Н. И. Реальное исполнение договорных обязательств между социалистическими организациями. М., 1959; Агарков М. М. Обязательство по советскому гражданскому праву. М., 1948. Новицкий И. Б. Реальное исполнение обязательств// Труды научной сессии ВИЮН 1−6 июля 1946 г. М., 1948; Иоффе О. С. План и договор в социалистическом хозяйстве. М., 1971; Иоффе О. С., Толстой Ю. К. Основы советского гражданского законодательстваНовицкий И.Б., Лунц Л. А. Общее учение об обязательствах. М., 1950; Брагинский М. И. Общее учение о хозяйственных договорах. Минск. 1967; Гальперин Л. Б. Вопросы договорной дисциплины в советской торговлею Томск, 1961; Райхер В. К. Правовые вопросы договорной дисциплины в СССР. Л., 1958; Яковлев В. Ф. Реальное исполнение обязательств — одно из необходимых условий выполнения народно-хозяйственного плана//Учен. Зап. Вып. VI. Л., 1954 и многие другие.

Победоносцев К. Курс гражданского права. Часть III. «Договорное право». СПб., Синодальная типография. 1890- Пахман С. В. Обычное гражданское право в России: юридические аспекты Т.1.СП6., 1877- Шершеневич Г. Ф. Учебник русского гражданского права (по изд. 1907 г.). М., 1995; Трепицын И. Н. Гражданское право губерний Царства Польского и русское в связи с Проектом гражданского уложения: общая часть обязательственного права. Варшава, 1914; Исайченко В. Л., Исайченко В. В. Обязательства по договорам: опыт практического комментария русских гражданских законов. Т.1. Общая часть, 1914; Кавелин К. Д. Права и обязанности по имуществам и обязательствам в применении к русскому законодательству: Опыт систематического обозрения. СПб., 1879- жизнь и, соответственно, его нормы не проходили испытания практикой применения и поэтому могут быть использованы при решении вопросов применения иска об исполнении в натуре в наши дни достаточно осторожно.

В связи с этим, находим, что одним из важнейших источников для поиска оптимальных решений практического применения иска об исполнении в натуре в современных российских реалиях является опыт западных капиталистических стран, чью модель экономики и отчасти права мы, в целом, реципировали в начале 90-х гг. В таких странах, как Германия, Франция, США, вопросам исполнения в натуре за последние 200 лет поступательного и непрерывного развития рыночных отношений и соответствующего этим отношениям гражданского права было посвящено множество исследований. В странах с развитой рыночной экономикой в условиях глобальной интеграции и в итоге трудного развития был сформирован ряд подходов к решению вопроса о присуждении к исполнению в натуре, анализ которых является крайне важным для российского исследователя (например, G. Jones/W.Goodheart3 и другие). Абсолютно уникальной работой и по широте компаративистского охвата, и по глубине анализа является монументальный труд «Remedies for breach of contract. A comparative account» (автор — G.H. Treitel)4, который широко используется в настоящей работе для целей анализа опыта ведущих стран мира по вопросам присуждения к исполнению обязательств в натуре. Безусловно, нельзя сбрасывать со счетов и такие известные и не раз использованные российскими цивилистами в своих исследованиях и переведенные на русский язык работы, как труды Ансона, Морандьера, Цвайгерта и Кетца5.

Особый источник, достойный внимательного рассмотрения, являют собой международные попытки унификации контрактного права. В таких актах прослеживается логика и тенденции развития института исполнения в натуре в наиболее развитых странах. В определенной степени в них отражается, с одной стороны, компромисс между различными взглядами на проблему, свойственными разным странам, а с другой стороны, «золотая середина», некое общее оптимальное.

3 G. Jones, W.Goodheart. Specific performance// Butterworths, London 1986.

4 G.H.Treitel. Remedies for breach of contract. A comparative account// Clarendon Press, Oxford 1988,.

5 В. Ансон. Договорное право (Англии). M., 1984; Ж. Морандьер. Гражданское право Франции. Том 2. М., 1960; К. Цвайгерт, X. Кетц.

Введение

в сравнительное правоведение в сфере частного права. Том 2-Й.М., 1998 решение и ориентир для модернизации внутреннего законодательства государств. Причем, если на уровне международных договоров (например, Венская конвенция 1980 г. о договорах международной купли-продажи товаров) разработать какой-либо внятный общий подход пока не удалось, то на уровне lex mercatoria (Принципы УНИДРУА, Принципы контрактного права ЕС) самым известным в Европе цивилистам, представляющим различные страны и правовые школы, удалось выработать общие критерии и правила, которые, в целом, можно признать вполне разумными, если не оптимальными. Речь о них также пойдет ниже.

Что касается действующего законодательства РФ по данному вопросу, то, как будет показано в настоящей работе, следует констатировать недостаточность нормативного регулирования, которое, по сути, сводится к нескольким разрозненным статьям ГК (ст. 12, 309, 396, 487−488 и некоторые другие), затрагивающим данную проблему с той или иной ее стороны, при этом не решая основную проблему — вопросы границ возможного применения данного средства защиты. Крайне неоднозначно решены и другие вопросы функционирования данного способа защиты. В первую очередь, речь идет о проблеме соотношения иска о присуждении в натуре и других юрисдикционных способов защиты.

Требуют детальной проработки и вопросы, касающиеся особенностей применения данного иска в отношении отдельных обязательств. К сожалению, только в последние несколько лет стали появляться серьезные исследования по данному вопросу. Монографии М. И. Брагинского и В. В. Витрянского, А. А. Павлова, научные статьи Д. Гришина, А. Асоскова, Александра и Андрея Жаровских6 серьезно обогатили современную правовую доктрину и, безусловно, будут способствовать становлению юридически четкой, адекватной и экономически эффективной системы правового регулирования института присуждения к исполнению в натуре. Тем не менее, нельзя не признать, что множество вопросов, в особенности в сфере практического применения данного способа защиты, остаются до сих пор не разрешенными, что, как.

6 Павлов А. А. Присуждение к исполнению обязанности как способ защиты гражданских прав. С. Петербург, Юридический Центр Пресс, 2001 г.- Брагинский М. И., Витрянский В. В. Договорное право. Общие положения. М., 1999. С.335−338- Гришин Д. Теоретические и практические аспекты исполнения обязательств в натуре// ЭЖ-Юрист, 2001 г. № 32- Асосков А. Проблемы присуждения к исполнению обязательства в натуре// Информационно-правовая база «Консультант-Плюс" — Жаровский Александр и Жаросвский Андрей. Присуждение к исполнению обязанностей в натуре как способ защиты при нарушении договора// Хозяйство и право. 2002 г., № 7. С.102−112. уже отмечалось, негативно влияет на практику судебной защиты прав и является серьезной предпосылкой для дальнейшего изучения указанной проблемы в цивилистической доктрине.

В качестве общей цели настоящего исследования ставится решение основных проблемных вопросов функционирования такого способа защиты права как присуждение к исполнению обязанности в натуре. Среди них, важнейшими являются вопросы о.

— сущности и современном понимании принципа реального исполнения обязательств;

— правовой природе иска об исполнении в натуре и его соотношении с другими мерами защиты;

— пределах допустимого использования данного иска на практике.

Основными задачами данной работы являются:

— решение важнейших теоретических вопросов принципа реального исполнения в условиях современной России;

— анализ подходов в отношении исполнения в натуре, сложившихся в России как до революции, так и в советский период, подходов, выработанных законодателями и судами западных стран, а равно закрепленных в актах унификации международного частного права;

— разработка концепции и конкретных предложений для закрепления в российском праве или судебной практике в отношении наиболее эффективного и адекватного режима применения иска об исполнении в натуре.

Соответственно поставленным целям и задачам выделяется предмет настоящего исследования, который включает в себя: совокупность действующих правовых норм законодательства РФ, регулирующих вопросы присуждения к исполнению обязанности в натуре;

— формирующуюся судебную практику, в первую очередь, Высшего арбитражного суда РФ;

— нормы законодательства и судебной практики западных стран по указанному вопросу;

— комплекс теоретических проблем гражданского права, касающихся вопросов применения на практике принципа реального исполнения обязательств и присуждения к исполнению обязанности в натуре.

В методологической основе настоящей работы лежат как общенаучные, так и специальные, юридические методы исследования и анализа. Среди активно используемых нами методов можно назвать диалектический метод, метод формальной логики, метод юридического моделирования и некоторые другие. Широко используется сравнительно-правовой метод.

Научная новизна работы состоит в том, что исследование нацелено на поиск оптимальных решений правового регулирования иска о присуждении к исполнению обязательства в натуре в современных российским правовых и экономических реалиях, как в целом, так и применительно к конкретным случаям его использования, акцентируя внимание на практических вопросах применения данного института.

Основные положения, выносимые на защиту.

1. Принцип реального исполнения в советский период носил во многом декларативный характер, и его абсолютизация в советской доктрине была не обоснована. Сам принцип не был однозначно закреплен в советском законодательстве, а выводился доктриной из отдельных норм. Отсутствовали эффективные механизмы исполнения соответствующих решений судов в советском процессуальном законодательстве. По сути, принцип реального исполнения в практике применения советского права подразумевал то же самое, что подразумевало и право большинства стран, относящихся к романо-германской правовой семье, а именно, возможность в отдельных случаях, когда это адекватно интересам кредитора, заявлять требования об исполнении обязательств в натуре.

2. Есть все основания считать, что в России закреплен в качестве общего начала принцип реального исполнения обязательств, в том его понимании, в соответствии с которым кредитор как общее правило имеет право требовать реального исполнения обязанностей, несмотря на предложенную должником денежную компенсацию. Данный принцип сохранил свое действие, правда, в несколько скорректированном виде. Этот принцип в настоящий момент является простым правилом гражданского права, которое на практике используется только по инициативе кредитора и в отдельных случаях. Судья должен исходить из принципиальной возможности вынесения такого рода решений, но конечный вывод зависит, по большому счету, от массы других факторов, и самое главное, от того, признает ли суд, что такое средство защиты является целесообразным по условиям конкретного дела.

3. Несмотря на сохранение общего принципа реального исполнения в российском гражданском праве, тем не менее, практическое его применение благодаря многочисленным исключениям, которые стали предметом нашего особого внимания в настоящей работе, свелось к минимуму. Небезынтересно будет отметить, что аналогичные процессы имеют место и в других странах, где традиционно данный принцип провозглашен (странах романо-германской системы права). Такое явление следует рассматривать в контексте общеправовых тенденций сближения систем общего и романо-германского права, унификации частного права во всем мире. При решении вопроса о присуждении к исполнению обязанности в натуре российское право, в целом, тяготеет к подходу, закрепленному в полной мере на уровне lex mercatoria (Принципы УНИДРУА, Принципы ЕС) и восходящему к англоамериканским традициям права справедливости, в соответствии с которым суды выносят решение об исполнении в натуре только тогда, когда такое решение будет целесообразным, разумным и адекватным конкретным условиям дела.

4. Иск о присуждении к исполнению обязанности в натуре является самостоятельным юрисдикционным средством защиты и не имеет никакого отношения ТГи к мерам вещно-правовой защиты (виндикационному иску), ни к мерам ответственности (убыткам), так как подразумевает принуждение должника именно в гражданско-правовом обязательстве к исполнению того и только того, что должно было быть исполнено согласно условиям данного обязательства.

5. Основанием для заявления иска об исполнении в натуре может быть как неисполнение обязательства, так и ненадлежащее исполнение оного. При этом неисполнение обязательства как факт нарушения выражается всегда в текущей просрочке. Ненадлежащее же исполнение выражается в совершении должником действий по исполнению обязательства с нарушениями отдельных его условий (например, исполнение обязательства с просрочкой, нарушение условий о количестве и качестве и других). Для целей же определения возможности или невозможности требовать исполнения в натуре на первый план выходит не указанная классификация видов нарушений, как-то может показаться при первом приближении к пониманию смысла ст. 396 ГК, а то, в каком состоянии обязательство находится после произошедшего нарушения и совершения кредитором ответных действий. Неисполнение или ненадлежащее исполнение должником своих обязанностей по договору может повлечь как результат прекращение обязательства и оставление его неисполненным, принятие кредитором дефектного исполнения или течение просрочки должника. Соответственно, было установлено, что иск об исполнении в натуре может быть заявлен только в последнем случае, то есть в случае, когда кредитор не совершает действий, которые могли бы быть истолкованы как отказ от обязательства или принятие дефектного исполнения.

6. Иск об исполнении в натуре по своей природе не может сочетаться со взысканием компенсаторных (взыскиваемых в связи с прекращением обязательства) и восполнительных (взыскиваемых в связи с принятием ненадлежащего исполнения) убытков, но может сочетаться с иском о взыскании мораторных убытков (взыскиваемых в связи с текущей просрочкой исполнения). Соответствующую классификацию убытков предлагается закрепить в гражданском праве.

7. Иск об исполнении в натуре несовместим со взысканием неустойки, предусмотренной сторонами на случай неисполнения (прекращения) обязательства. Кредитору необходимо выбирать между этими средствами защиты. Уплата неустойки, установленной за неисполнение обязательства в виде фиксированной|суммы, также как и компенсаторных и восполнительных убытков, делает невозможным исполнение в натуре и, по сути, прекращает обязательство в данной части.

Взыскание же исключительно неустойки за просрочку (в частности, пени) или неустойки, установленной в договоре за ненадлежащее (дефектное) исполнение, не может влиять на возможность требовать исполнения в натуре.

8. Должник не может по собственной инициативе прекращать обязательство путем уплаты денежного суррогата (убытки или неустойка), носящего характер меры ответственности, так как это грубо противоречило бы закрепленным в ст.309−310 ГК требованиям надлежащего исполнения и принципу, в соответствии с которым должник не может произвольно изменять условия исполнения обязательства и, тем более, менять его предмет. Такие санкции, если они согласно вышеприведенным выводам влияют на право кредитора требовать реального исполнения, могут быть выплачены только по требованию кредитора, который должен отдавать себе отчет в том, что их взыскание прекращает обязательство. Неустойка, установленная согласно п. З ст. 396 ГК в качестве отступного, в отличие от упомянутого выше общего правила, может быть как взыскана кредитором, так и уплачена должником добровольно, в чем проявляется ее характер как особой неустойки, наделенной свойствами отступного. Соответственно, предлагается изложить ст. 396 ГК в новой редакции.

9. Несмотря на закрепление в российском праве общего правила реального исполнения обязательств, главным критерием для положительного решения об исполнении в натуре, является признание за заявленным иском таких свойств как адекватность, эффективность и целесообразность. Суды должны в каждом случае проверять заявленный иск на соответствие этим критериям, и только в случае признания судом того, что заявленный иск им в полной мере отвечает, требование об исполнении в натуре может быть удовлетворено. Это связано с тем, что наша современная «рыночная» правовая доктрина, основанная на принципах конкуренции, свободы торговли и коммерческой целесообразности, и проявившаяся особенно явно в судебной практике ВАС РФ, исходит из того, что наиболее адекватным средством защиты в случае нарушения неденежного обязательства будет взыскание денежной компенсации (возврат предоплаты, взыскание убытков и др.).

10. Для более четкого применения данных критериев предлагается законодательно закрепить случаи недопустимости иска об исполнении в натуре. Наиболее общим правилом является невозможность принуждения к исполнению обязательства, когда сам кредитор не выполнил свою часть договорных обязательств даже тогда, когда согласно договору такие обязательства должны были исполняться после исполнения своих обязанностей должником. Чтобы получить право на истребование исполнения через суд, кредитор должен прибегнуть к механизму, заложенному в п. З ст. 328 ГК: несмотря на неисполнение должником лежащих на нем обязанностей, кредитор должен исполнить свои встречные обязательства, тем самым, заслуживая возможность истребовать исполнение от должника через суд.

В случае с нарушением неденежного обязательства недопустим иск об исполнении в натуре, если.

— данное обязательство носит сугубо личный характер, или его принудительное исполнение вовлечет должника в отношения, связанные с тесным и продолжительным сотрудничеством сторон (например, обязанность писателя написать книгу или обязанность лица участвовать в договоре простого товарищества);

— данное обязательство носит безвозмездный характер (например, обязанность дарителя передать подарок);

— данное обязательство затруднительно исполнить в принудительном порядке, как с точки зрения реальных возможностей должника, так и с точки зрения реализации вынесенного судом решения, в то время как должник легко заменим (например, обязанность продавца передать отсутствующую у него вещь или обязанность должника выполнить работу, оказать услугу или совершить иные действия, не связанные с уплатой денег и передачей вещи, если данная обязанность может быть исполнена третьим лицом);

— требование об исполнении данного обязательства не предъявлено должнику в течение разумного срока после того, как кредитору стало известно о нарушении.

11. Кредитор может всегда требовать исполнения денежного обязательства путем подачи иска о взыскании денежного долга, если только данное обязательство не носит безвозмездного характера, кредитор уже исполнил свою часть договорных обязательств и принудительное исполнение не приведет к втягиванию должника в долгосрочные отношения, связанные с тесным сотрудничеством сторон.

Теоретическая и практическая значимость результатов исследования. Принятие судебной практикой и законодательством вышеуказанных положений, вынесенных в настоящей работе на защиту, по нашему мнению, должно сбалансировать правовое регулирование вопросов присуждения к исполнению обязательств в натуре, а также способствовать созданию эффективного, понятного и теоретически обоснованного правового режима институтов судебной защиты в целом.

Структура настоящей работы. Диссертация состоит из введения, трех глав, объединяющих девять параграфов, заключения и библиографии.

Заключение

.

В настоящей работе мы постарались разработать наиболее оптимальный режим функционирования института присуждения к исполнению обязанности как средства защиты права в современных условиях. В результате проведенного исследования были разработаны, на наш взгляд, оптимальные решения тех задач, которые ставилось в качестве основных целей настоящего исследования.

В результате проведенных исследований на защиту выносятся следующие положения, закрепление которых в российской правовой доктрине и судебной практике, на наш взгляд, приведет к установлению более сбалансированного и предсказуемого правового режима иска об исполнении в натуре обязанности как способа защиты гражданских прав.

Во-первых, из анализа применения принципа реального исполнения в советский период следует признать, что данный принцип носил во многом декларативный характер, и его абсолютизация в советской доктрине была основана, в первую очередь, на идеологических началах, нежели чем на реальных юридических предпосылках. Сам принцип не был однозначно закреплен в советском законодательстве, а выводился доктриной из отдельных норм. Отсутствовали эффективные механизмы исполнения соответствующих решений судов в советском процессуальном законодательстве. Кроме того, следует признать, что различия в экономических принципах хозяйствования советских и капиталистических предприятий носили во многом искусственный характер, и советским субъектам хозяйственного оборота, также как и предпринимателям в западных странах, было зачастую удобнее и выгоднее в большинстве случаев взыскивать с нарушителей договорной дисциплины денежные санкции за неисполнения и находить другого партнера. По этим причинам, принцип реального исполнения в практике применения советского права подразумевал то же самое, что подразумевало и законодательство большинства стран с романо-германской системой права — возможность в отдельных случаях, когда это адекватно интересам кредитора, заявлять требования об исполнении обязательств в натуре.

Во-вторых, следует признать, что до сих пор в России есть основания говорить о существовании в качестве общего начала принципа реального исполнения обязательств, в том его понимании, в соответствии с которым кредитор как общее правило имеет право требовать реального исполнения обязанностей, несмотря на предложенную должником денежную компенсацию. Несмотря на все головокружительные изменения в праве и экономике страны за последние годы, принцип реального исполнения сохранил свое действие, правда, в несколько скорректированном виде. Так, в отличие от советского права, где за плановыми договорами между советскими предприятиями в ряде случаев закреплялось свойство двусторонней обязательности, в современной России принцип реального исполнения однозначно носит односторонний характер, что означает отсутствие обязательности для кредитора требовать исполнения в натуре. Этот принцип из превозносимого доктриной императивного предписания окончательно превратился в просто общее правило гражданского права, от которого отталкиваются при решении конкретных задач, и которое предопределяет должную цепочку рассуждений судьи. Судья должен исходить из принципиальной возможности вынесения такого рода решений, но конечный вывод зависит, по большому счету, от массы других факторов, и самое главное, от того, признает ли суд, что такое средство защиты является целесообразным по условиям конкретного дела.

Таким образом, несмотря на сохранение общего принципа реального исполнения в российском гражданском праве, тем не менее, практическое его применение благодаря многочисленным исключениям, которые стали предметом нашего особого внимания в настоящей работе, свелось к минимуму. Небезынтересно будет отметить, что аналогичные процессы имеют место и в других странах, где традиционно данный принцип провозглашен (странах романо-германской системы права). Такое явление следует рассматривать в контексте общеправовых тенденций сближения систем общего и романо-германского права, унификации частного права во всем мире.

В-третьих, было установлено, что иск о присуждении к исполнению обязанности в натуре является самостоятельным юрисдикционным средством защиты и не имеет никакого отношения ни к мерам вещно-правовой защиты (виндикационному иску), ни к мерам ответственности (убыткам), так как подразумевает принуждение должника именно в гражданско-правовом обязательстве к исполнению того и только того, что должно было быть исполнено согласно условиям данного обязательства.

В-четвертых, мы пришли к выводу о том, что основанием для заявления иска об исполнении в натуре может быть как неисполнение обязательства, так и ненадлежащее исполнение оного. При этом было установлено, что неисполнение обязательства как факт нарушения выражается всегда в текущей просрочке. Ненадлежащее же исполнение выражается в совершении должником действий по исполнению обязательства с нарушениями отдельных его условий (например, исполнение обязательства с просрочкой, нарушение условий о количестве и качестве и других). Также мы пришли к выводу о том, что для целей определения возможности или невозможности требовать исполнения в натуре на первый план выходит не указанная классификация видов нарушений, а то, в каком состоянии обязательство находится после произошедшего нарушения и совершения кредитором ответных действий. Неисполнение или ненадлежащее исполнение должником своих обязанностей по договору может повлечь как результат прекращение обязательства и оставление его неисполненным (при совершении кредитором действий, свидетельствующих об отказе от обязательства — односторонний отказ в тех случаях, когда он допустим, или заявление иска о расторжении договора), принятие кредитором дефектного исполнения (при непринятии кредитором в разумный срок действий, свидетельствующих об отказе от принятия кредитором ненадлежащего исполнения в счет существующего у должника обязательства), течение просрочки должника (при сохранении у кредитора интереса к исполнению). Соответственно, было установлено, что иск об исполнении в натуре может быть заявлен только в последнем случае, то есть в случае, когда кредитор не совершает действий, которые могли бы быть истолкованы как отказ от обязательства или принятие дефектного исполнения.

В-пятых, благодаря изложенному в предыдущем абзаце выводу был решен вопрос сочетания мер ответственности и иска об исполнении в натуре. Так, иск об исполнении в натуре по своей природе не может сочетаться со взысканием компенсаторных (взыскиваемых в связи с прекращением обязательства) и восполнительных (взыскиваемых в связи с принятием ненадлежащего исполнения) убытков, но может сочетаться с иском о взыскании мораторных убытков (взыскиваемых тогда, когда кредитор относится к нарушению как к текущей просрочке исполнения). Соответствующую классификацию убытков было предложено закрепить в гражданском праве.

При решении вопроса о сочетании иска об исполнении в натуре и требования об уплате неустойки мы пришли к выводу о том, что сфера применения п. 1−2 ст. 396 ГК не исчерпывается вопросом сочетания иска об исполнении в натуре и убытков, но имеет своим особенным предметом регулирования и вопрос о сочетании реального исполнения и уплаты неустойки. Необходимость постановки данной проблемы подтверждается, в частности, тем, что в прототипах ст. 396 ГК — соответствующих статьях Германского Гражданского Уложения (ст.340−341 ГГУ), Французского ГК (ст. 1228−1229 ФГК), Швейцарского обязательственного кодекса (пар.2 ст. 160), Австрийского Гражданского Уложения (пар.1 ст. 1336 АГУ), Проекта Гражданского Уложения Российской Империи (ст. 61 Проекта ГУ) данный вопрос нашел свое отражение и игнорировать наличие данной проблемы невозможно.

С учетом анализа указанных западных источников и реалий российского гражданского законодательства мы пришли к выводу, согласно которому иск об исполнении в натуре несовместим со взысканием неустойки, предусмотренной сторонами на случай неисполнения (прекращения) обязательства в виде фиксированной суммы. Кредитору необходимо выбирать между этими средствами защиты. Взыскание же исключительно неустойки за просрочку (в частности, пени) или неустойки, установленной в договоре за ненадлежащее исполнение, не может влиять на возможность требовать исполнения в натуре.

Таким образом, уплата неустойки, установленной за неисполнение обязательства, а также компенсаторных и восполнительных убытков делает невозможным заявление требования об исполнении в натуре и, по сути, прекращает обязательство. Несовместимы данные требования при одновременном заявлении данных исков, а равно и в случае предъявления указанных требований в обратном порядке.

В продолжение вопроса о соотношении реального исполнения и мер ответственности было установлено, что в связи с наличием мер ответственности, взыскание которых может прекратить обязательство, требует своего разрешения вопрос о возможности произвольной уплаты таких мер по инициативе должника, который, тем самым, откупался бы от обязательства. Данную проблему было предложено решать следующим образом. Должник не может иметь права по собственной инициативе прекращать обязательство путем уплаты денежного суррогата, так как это грубо противоречило бы закрепленным в ст.309−310 ГК требованиям надлежащего исполнения и принципу, в соответствии с которым должник не может произвольно изменять условия исполнения обязательства и, тем более, менять его предмет. Такие санкции могут быть выплачены только по требованию кредитор, который должен отдавать себе отчет в том, что их взыскание прекращает обязательство. Относительно упомянутой в п. З ст. 396 ГК отступной неустойки, ее природы и соотношения с возможностью требовать исполнения в натуре мы пришли к выводу о том, что данная неустойка, в отличие от упомянутого выше общего правила, может быть как взыскана кредитором, так и уплачена должником добровольно, в чем проявляется ее характер как особой неустойки, наделенной свойствами отступного.

С учетом указанных выводов предложено статью 396 ГК изложить в следующей редакции.

Статья 396. Соотношение требования об исполнении в натуре и мер гражданско-правовой ответственности.

1. Взыскание кредитором убытков, из расчета которых явствует, что он от обязательства в данной части отказывается (компенсаторных убытков), а равно убытков, из расчета которых явствует, что дефектное исполнение им принимается (восполнительных убытков), прекращает договор в части данного обязательства и лишает кредитора права требовать исполнения в натуре.

Взыскание же кредитором убытков, из расчета которых явствует, что он, несмотря на текущую просрочку или осуществленное должником ненадлежащее исполнение, остается заинтересованным в исполнении обязательства в натуре (мораторных убытков), не прекращает данное обязательство и не лишает кредитора права требовать исполнения в натуре.

2. В случае если в договоре установлена неустойка за неисполнение (прекращение) обязательства, и кредитор прибегает к ее взысканию, то обеспеченное данной неустойкой обязательство прекращается, и должник освобождается от исполнения обязательства в натуре.

Взыскание неустойки, установленной исключительно за просрочку исполнения (пени) или ненадлежащее исполнение обязательства, не прекращает обязательства и не влияет на обязанность должника исполнить обязательство в натуре.

3. Если согласно п.1−2 настоящей статьи применение мер гражданско-правовой ответственности лишает кредитора права требовать исполнение в натуре, то кредитор не может и требовать одновременного применения данных мер.

4. В случае если согласно п.1−2 настоящей статьи уплата убытков или неустойки влияет на возможность требовать исполнения в натуре, то данные меры ответственности могут быть взысканы кредитором или уплачены с его согласия. Освободить же себя от обязанности исполнять обязательство в натуре, уплатив убытки или неустойку без требования или согласия кредитора, должник не может за исключением случая, когда из договора явствует, что неустойка согласована сторонами в качестве отступного.

5. Если в договоре согласована неустойка, установленная в качестве отступного (отступная неустойка), то должник может по собственному усмотрению прекратить обязательство, выплатив согласованную сумму такой отступной неустойки".

В-шестых, касательно конкретного регулирования вопросов определения сферы возможного применения иска об исполнении в натуре было установлено, что, несмотря на закрепление в российском праве общего правила реального исполнения обязательств, главным критерием для положительного решения об исполнении в натуре, на наш взгляд, является признание за заявленным иском таких свойств как адекватность, эффективность и целесообразность. Суды должны в каждом случае проверять заявленный иск об исполнении в натуре на соответствие этим критериям, и только в случае признания судом того, что заявленный иск им отвечает, он может быть удовлетворен. Это связано с тем, что наша современная правовая доктрина, проявившаяся особенно явно в судебной практике Высшего арбитражного суда РФ, исходит из того, что наиболее адекватным средством защиты в случае нарушения неденежного обязательства в условиях рыночной экономики и свободы выбора партнера будет взыскание денежной компенсации (возврат предоплаты, взыскание убытков и др.).

В-седьмых, для более четкого применения данных критериев было предложено законодательно закрепить общие правила недопустимости иска об исполнении в натуре.

Наиболее общим ограничением на иск об исполнении в натуре является недопустимость заявления такого требования, когда сам кредитор еще не исполнил своих встречных обязанностей (например, когда кредитор требует через суд поставить еще неоплаченный товар). Относительно данного критерия следует заметить, что законодательным основанием его закрепления в российском праве являются ст. 328 ГК, 487−488 ГК. Согласно данному критерию, если иное не предусмотрено законом, недопустимо принуждение к исполнению обязательства, когда сам кредитор не выполнил свою часть договорных обязательств даже тогда, когда согласно договору такие обязательства должны были исполняться после исполнения своих обязанностей должником. Чтобы получить право на истребование исполнения через суд, кредитор должен прибегнуть к механизму, заложенному в п. З ст. 328 ГК: несмотря на неисполнение должником лежащих на нем обязанностей, кредитор исполняет свои встречные обязательства, тем самых заслуживая возможность истребовать исполнение от должника через суд. При этом достаточным будет совершение кредитором тех действий, которые требуются от него по договору или закону для исполнения своих обязательств, если, конечно, в силу природы обязательства кредитор может исполнить свои обязанности, не получив исполнения от должника199. Необоснованный отказ должника принять предложенное кредитором досрочное исполнение не влияет на право кредитор прибегнуть к иску об исполнении в натуре. Закрепление такого подхода на практике приведет к более сбалансированному решению вопроса защиты прав кредитора и интересов должника.

Кроме того, предлагается выделить следующие специальные случаи невозможности использования иска об исполнении в натуре. В случае с нарушением неденежного обязательства недопустим иск об исполнении в натуре, если.

— данное обязательство носит сугубо личный характер, или его принудительное исполнение вовлечет должника в отношения, связанные с тесным и продолжительным.

199 Например, заемщик не может веркуть банку денежные средства, прежде не получив их в порядке кредитования. В данном и аналогичном случаях кредитор не может использовать механизм, предусмотренный п. З ст. 328 ГК, и, по сути лишен возможности каким-либо образом истребовать у должника исполнение в натуре. сотрудничеством сторон (например, обязанность писателя написать книгу или обязанность лица участвовать в договоре простого товарищества);

— данное обязательство носит безвозмездный характер (например, обязанность дарителя передать подарок);

— данное обязательство затруднительно исполнить в принудительном порядке, как с точки зрения возможностей должника, так и с точки зрения реализации вынесенного судом решения, в то время как должник легко заменим (например, обязанность продавца передать отсутствующую у него вещь или обязанность должника выполнить работу, оказать услугу или совершить иные действия, не связанные с уплатой денег и передачей вещи, если данная обязанность может быть исполнена третьим лицом);

— требование об исполнении данного обязательства не заявлено в течение разумного времени после того, как кредитору стало известно о нарушении.

Во всех вышеуказанных случаях, за вычетом прямо пописанных в законе исключений, иск об исполнении в натуре должен быть отклонен. При этом отказ в иске об исполнении в натуре не означает прекращение обязательства и дает кредитору право воспользоваться другими средствами защиты.

Указанные случаи недопустимости иска об исполнении в натуре являют собой частные проявления более общего правила, согласно которому иск об исполнении в натуре недопустим тогда, когда принуждение к исполнению обязательства не соответствует принципам эффективности, адекватности и целесообразности. Таким образом в отдельных случаях даже тогда, когда заявленный иск не подпадает ни под одно из указанных исключений, тем не менее, он может быть отклонен на том основании, что он не соответствует отмеченным общим принципам. Так на основании несоответствия принципу эффективности зиждется отказ кредитору в праве принуждать должника к исполнению обязательства в тех случаях, когда законодательство об исполнительном производстве не предусматривает механизмы исполнения такого судебного решения (например, иск об истребовании документов, иск о присуждении в пользу третьих лиц).

В-восьмых, в отношении применения указанных общих и частных критериев к обязательствам типа dare мы пришли к следующим выводам.

В случае нарушения обязательств, имеющих своим предметом передачу вещей, суд, как правило, может вынести решение об исполнении в натуре таких обязательств, но только в тех случаях, когда установлено, что товары или вещь у ответчика имеются в наличии, и они истцом уже оплачены (в денежной или иной форме). В случае вынесения таких решений вещи подлежат изъятию у ответчика и передаче кредитору посредством соответствующих действий судебных приставов-исполнителей. Если же вещь или товары у ответчика отсутствуют, или данное отсутствие обнаружится на стадии исполнения решения, то решение из обязывающего передать имущество в натуре трансформируется во взыскание денежной стоимости как в случае присуждения индивидуально-определенных вещей, так и в случае присуждения родовых вещей. Принуждение ответчика к исполнению товарных обязательств путем наложения прогрессивных штрафов не допускается.

В случае с обязательствами типа dare в полной мере отражается тот общий критерий недопустимости иска об исполнении в натуре, в соответствии с которым заменимость должника наряду с затруднительностью исполнения может стать преградой для иска об исполнении в натуре. В случае доказанности наличия у ответчика истребуемого имущества отсутствует второй необходимый элемент данного комплексного критерия — затруднительность исполнения, так как кредитор имеет право прибегнуть к помощи государства для отобрания этого имущества именно у данного должника, и при этом данная возможность может быть без больших затруднений реализована. В данных условиях, заменим ли должник или нет, не играет, по большому счету, никакого значения.

Если же доказательств того, что вещь у должника имеется, нет, но из обстоятельств дела явствует, что должник незаменим, то есть никто другой не может предоставить кредитору данный товар, то суду следует выносить решение о присуждении имущества, так как в данном случае указанный критерий не может применяться по причине отпадения другой составной его части (заменимость должника). Но особенность присуждения именно имущества заключается в том, что если на стадии исполнения данного решения, действительно, у должника обнаружить эти вещи не удается, то происходит замена исполнения на взыскание денежной стоимости данного товара, так как применение прогрессивных штрафов за неисполнение решения предусмотрено только в отношении обязательств совершить определенные действия, не связанные с передачей имущества и уплатой денег (ст. 73, 85 Закона об исполнительном производстве).

Все остальные общие критерии допустимости иска об исполнении в натуре (в частности, оперативность заявления иска, эквивалентный характер обязанности должника, исполненность всех встречных обязанностей кредитора) в полной мере применяются к требованиям исполнения товарных обязательств.

В-девятых, в отношении денежных обязательств мы пришли к выводу о том, что вынесение судом решения о взыскании денег возможно всегда, кроме случаев.

— когда обязательство должника не носит возмездный характер;

— когда кредитор к моменту рассмотрения дела в суде не выполнил свою часть договорных обязательств (не поставил товар, оказал услуги, выдал кредит и т. п.);

— когда принудительное исполнение денежного обязательства вовлекает должника в продолжительные отношения, связанные с тесным сотрудничеством сторон.

Другие критерии недопустимости принуждения к исполнению в данном случае неприменимы. При этом, такое решение будет исполняться в принудительном порядке при помощи действий государственных органов (приставов-исполнителей), банков, органов Федерального казначейства.

В-десятых, в отношении нетоварных и неденежных обязательств мы пришли к выводу о том, что в полной мере применяются все общие ограничения на исполнение в натуре. При этом, особенное значение приобретает тот критерий, в соответствии с которым не допускается данный иск, когда исполнение затруднительно, и при этом должник легко заменим. Следует признать, что совершение ответчиком действий по оказанию услуг или выполнению работ в принудительном порядке изначально затруднительно как с точки зрения должника, так и с точки зрения возможности контроля за исполнением данных судебных решений. Поэтому, находим, что решающим фактором становится заменимость должника. В тех случаях, когда кроме должника исполнить обязанность просто некому или его замена затруднительна, или не отвечает реальным интересам кредитора, единственным средством исполнения решения об исполнении в натуре нетоварных и неденежных обязательств будут судебные штрафы и возможность административного или уголовного преследования.

Если же должник легко заменим, то, как правило, недопустим сам иск об исполнении в натуре.

Таким образом, очевидно, что вполне обоснованно рассчитывать на успех своего иска в суде может кредитор, заявивший иск о взыскании денег, когда сам кредитор уже исполнил свои встречные обязанности (т.е. дебиторской задолженности), или иск о присуждении уже оплаченных кредитором и имеющихся у должника вещей. В отношении данных требований в процессуальном законодательстве прописаны реальные процедуры принудительного исполнения, не требующие участия ответчика. Если вынесено решение о присуждении имущества, и присужденные вещи у должника не обнаружены, то речь идет о невозможности принудительного исполнения обязательства в первозданном виде, что влечет взыскание с должника денежного суррогата исполнения (стоимости имущества) в принудительном порядке как в случае с присуждением индивидуально-определенных, так и родовых вещей.

Во всех остальных случаях, у суда имеются более веские основания рассматривать заявленный иск об исполнении в натуре как ненадлежащий способ защиты права. Это связано с тем, что приставы-исполнители не могут самостоятельно обеспечить исполнение судебного решения, как-то имеет место в случае с денежным долгом и обязанностью передать вещи. Здесь удовлетворение судом иска об исполнении в натуре (при упорстве кредитора) приводит к тому, что к ответчику, как правило, будет применяться давление в виде все возрастающих штрафов, то есть речь идет уже о косвенном принуждении к исполнению обязательства. Очевидно, что такое административное давление разумно только в тех случаях, когда должник, действительно, незаменим, то есть никто, кроме него, не может реально осуществить данные действия. Поэтому, только в таких случаях, а также в случаях, прямо упомянутых в законе (например, иски об обязании заключить договор), суду следует допускать такое требование до стадии исполнения. Тогда же, когда кредитор может легко найти должнику замену на рынке, то упорство кредитора и его желание во что бы то ни стало заставить исполнить обязательство именно должника, не желающего или не имеющего возможности совершить предусмотренные договором действия, говорят о том, что кредитор выбирает неадекватный, неэффективный и, поэтому, ненадлежащий способ защиты права. В таких случаях принуждение к исполнению обязательства недопустимо.

С учетом вышеизложенных положений о сфере применения принципа реального исполнения мы предлагаем закрепить в законодательстве норму следующего содержания и поместить ее в главу об исполнении обязательств.

Статья 328−1. Присуждение к исполнению обязанности в натуре.

1. В случае неисполнения должником обязательства (текущей просрочки) или ненадлежащего исполнения обязательства (исполнения обязательства с просрочкой, нарушения условий обязательства о количестве или качестве и других подобных случаях) кредитор имеет право потребовать исполнения обязательства в натуре посредством обращения в суд с соответствующим иском, если обязательство не прекращается по основаниям, предусмотренным в законе.

2. Кредитор лишается права требовать исполнения в натуре в случае ненадлежащего исполнения или неисполнения должником своих обязательств, если договор расторгается в допустимых случаях в одностороннем или судебном порядке, а равно в случае прекращения обязательства по иным законным основаниям.

3. Кредитор лишается права требовать исполнения в натуре в случае ненадлежащего исполнения должником своих обязательств, если в разумный срок после обнаружения допущенных должником нарушений он не откажется от принятия ненадлежащего исполнения в счет данного обязательства.

4. Кредитору будет отказано в иске об исполнении в натуре, если из обстоятельств дела следует, что выбранный кредитором способ защиты права является ненадлежащим (неадекватным, неэффективным и нецелесообразным с учетом конкретных обстоятельств дела). В частности, иски об исполнении в натуре неденежных обязательств подлежат отклонению в следующих случаях:

— когда обязательство должника носит сугубо личный характер (в частности, связано с применением должником своих творческих, научных или артистических навыков), а равно если оно подразумевает тесное и продолжительное сотрудничество сторон;

— когда обязательство должника носит безвозмездный характер;

— когда принудительное исполнение затруднительно, в то время как должник легко заменим;

— когда требование об исполнении в натуре не заявлено в течение разумного срока после того, как кредитору стало известно о нарушении;

— когда сам кредитор к моменту рассмотрения дела в суде не исполнил своих встречных обязанностей, если обязательственные отношения между сторонами носят двусторонний характер.

5. Кредитор всегда может истребовать по суду денежный долг за исключением случаев, когда денежное обязательство должника носит безвозмездный характеркредитор к моменту рассмотрения дела в суде не выполнил свою часть договорных обязательств;

— принудительное исполнение денежного обязательства не вовлекает должника в продолжительные отношения, связанные с тесным сотрудничеством сторон.

6. Правила, установленные в п. 1−3 настоящей статьи, применяются, если иное не установлено в законе".

Все вышесказанное привело нас к выводу о том, что, по сути, наше право, в целом, тяготеет к решению, закрепленному на уровне lex mercatoria (Принципы УНИДРУА, Принципы ЕС) и восходящему к англо-американским традициям права справедливости, в соответствии с которым суды выносят решение об исполнении в натуре только тогда, когда такое решение будет целесообразным, разумным и адекватным конкретным условиям дела. Наша судебная практика, очевидно, негативно относится к двухступенчатому методу «отсечения» принуждения, свойственному таким странам, как Германия, где нормальным является вынесение решения об исполнении в натуре, которое может быть реально исполнено только в отдельных случаях. Наше право в целом отвергает возможность вынесения решений об исполнении в натуре, которые не имеют под собой прописанного в законодательстве механизма принудительного исполнения без участия ответчика. Такой подход мы находим вполне разумным. При его однозначном закреплении сбалансируется и упорядочится практика судебной защиты нарушенных прав. Поэтому, считаем необходимым изложенные выше выводы об ограничениях на использование иска об исполнении в натуре, вслед за уже упомянутыми источниками lex mercatoria (Принципами УНИДРУА, Принципами контрактного права ЕС), закрепить в качестве ясно сформулированной статьи ГК, посвященной исключительно присуждению к исполнению обязанности в натуре как одному из способов защиты права.