Ссылки на закон в тексте меморандума

В процессе написания основной части меморандума непременно возникает два вопроса, касающихся цитирования нормативного материала: 1) в каком объеме приводить выдержки из законодательства и 2) цитировать ли правовую норму или пересказывать ее своими словами? Невозможно дать однозначный ответ ни на один из этих вопросов: все зависит от контекста.

Безусловно, не следует перегружать меморандум выдержками из нормативных актов. Если выдержка большая, лучше ограничиться ссылкой на соответствующую статью или поместить ее текст в сноске.

Если привести текст правовой нормы все же необходимо, следует исходить из общего правила, что норма права должна приводиться точно — так, как она сформулирована законодателем. При пересказе автор текста невольно добавляет что-то от себя, в результате смысл правовой нормы может быть искажен. Отступления от этого правила допускаются, если нужно привести общеизвестную норму — можно ограничиться упоминанием основного положения с указанием источника, например, сказав, что Конституция РФ гарантирует свободу слова (ст. 29), и не приводить текст статьи полностью.

Ссылки на источники обычно делаются внизу страницы, а собственно текстовое пространство страницы оставляют для содержательного анализа и обсуждения.

При объяснении содержания правовой нормы важно не смешивать собственное понимание нормы с толкованием, которое дается законодателем, вышестоящими судами или авторитетными учеными. Автор текста может иметь свою позицию, может не соглашаться с официальным толкованием. Но в меморандуме, как правило, главное — объективное освещение вопроса. Это не означает, что авторское видение в меморандуме недопустимо. Важно другое: когда авторская позиция уместна, она не должна преподноситься как объективная и единственно правильная. Авторская позиция, если она отличается от иных точек зрения по данному вопросу, должна быть аргументирована и обозначена именно как авторская.

Что ожидает читатель меморандума

Ответ на этот вопрос зависит от того, как сформулирован вопрос в меморандуме. Как правило, «готовый продукт», который ожидает получить читатель меморандума, не сводится лишь к констатации того, что такие-то отношения регулируются такой-то статьей того или иного закона. Однако начинающие юристы здесь также допускают ошибку, в лучшем случае ограничиваясь лишь юридическим анализом ситуации, в которой оказался клиент. Но клиент ждет от юриста не абстрактного объяснения положений закона и даже не объяснения закона применительно к конкретной ситуации. Он ждет, что юрист проанализирует юридические аспекты определенных вариантов поведения и поможет клиенту решить, что ему делать, и даже укажет алгоритм действий. Поэтому хороший меморандум должен, во-первых, указать клиенту альтернативы и, во-вторых, помочь клиенту выбрать вариант, который в наибольшей степени отвечает его интересам, т. е. помочь в принятии решения по конкретной проблеме. Плохой меморандум не делает ни того, ни другого.

В связи с этим перед юристами часто возникает проблема двоякого рода: объективного и субъективного.

С одной стороны, объективно может существовать несколько сценариев поведения, которые могут быть предложены клиенту. У каждого сценария есть положительные и отрицательные стороны, свои преимущества и подводные камни. Далеко не всегда юрист может с абсолютной уверенностью сказать клиенту, что он должен действовать только так и не иначе. Всегда есть риск неожиданных поворотов в развитии событий, последствия которых могут оказаться для клиента неблагоприятными.

Кроме того, суть юридического совета состоит не в том, чтобы предложить клиенту, например, такую схему сделки, которая нравится юристу, а в том, чтобы предложить схему, которая нужна клиенту, с учетом его обстоятельств. Однако юристу бывает сложно конкретизировать рекомендации, потому что у него нет полного и четкого представления о коммерческой стороне поставленного юридического вопроса и, тем более, обо всех нюансах коммерческой деятельности клиента. Выбор из существующих вариантов нередко обусловлен пониманием полной картины коммерческой деятельности клиента и не может быть сделан исключительно на основании юридического анализа конкретной ситуации, в связи с которой клиент обратился к юристу. В таком случае предложить клиенту конкретные рекомендации по объективным причинам едва ли возможно.

С другой стороны, бывает, что юристы сознательно стараются уйти от того, чтобы рекомендовать клиенту какой-то определенный вариант действий, особенно если спрогнозировать результат трудно или невозможно. Причина кроется не столько в недостаточной квалификации юриста (хотя и это тоже случается), сколько именно в нежелании брать на себя ответственность за возможные негативные последствия. Юристы пускаются в сложные теоретические рассуждения, анализируют в деталях законодательство и судебную практику, приводят многочисленные выдержки из нормативных актов и научных публикаций.

Однако, несмотря на значительный объем проанализированного материала и множество цитат и рассуждений, в таких пространных меморандумах отсутствует результат, сухой остаток, то, что выносит для себя клиент, и то, что должно было «материализоваться» в меморандуме в форме выводов. Именно поэтому авторов меморандумов часто упрекают в чрезмерном теоретизировании, туманности и неясности.

Что делать юристу в такой ситуации? Как лучше преподнести материал? Желательно было бы в этом случае предоставить клиенту полную картину, проанализировав все возможные варианты поведения (или, по крайней мере, те из них, которые, по мнению юриста, заслуживают внимания) и указав на имеющиеся риски и вероятность наступления тех или иных последствий. В зависимости от обстоятельств можно предложить наиболее приемлемый, с точки зрения юриста, вариант поведения, либо, если это проблематично, подвести читателя к тому, чтобы он сам сделал выбор и принял решение. Главное — подготовить всесторонний меморандум, который обеспечит клиента необходимой информацией, поможет ему сделать обоснованный и осознанный выбор и принять правильное решение.

В приведенной ниже выдержке из меморандума юристы детально проанализировали каждый из возможных вариантов структурирования сделки, показав преимущества одних и неприемлемость или рискованность других, и предоставили возможность самому клиенту принять окончательное решение.

• 2. Вопросы структурирования Сделки: общие замечания
• 2.1. Возможные структуры Сделки:

Мы рассмотрели следующие альтернативные варианты структурирования Сделки:

• (1) приобретение 100% акций Общества…
• (2) создание Обществом дочернего ЗАО…
• (3) выделение из Общества ЗАО…

Ниже мы кратко резюмируем налоговые и корпоративные аспекты перечисленных вариантов структурирования Сделки.

• 2.1.1
• 2.1.2
• 2.1.3
• 2.2. Вывод относительно возможных структур Сделки