Соотношение понятий «исток», «источник», «форма» права

Вплоть до настоящего времени в юриспруденции не выработано единого подхода к пониманию сущности источника права. Еще около столетия назад Л. И. Петражицкий указывал на имеющиеся в юридической науке разногласия, отмечая при этом, что «источники права в техническом смысле следует отличать от источников познания права, от тех исторических документов, в том числе сочинений частных писателей, и иных данных, из которых мы можем добыть сведения относительно какого-либо существующего или существовавшего права»^[1].

В современной теории государства и права источник права рассматривается в нескольких смысловых значениях.

Во-первых, в качестве источников права выступают общественные отношения, требующие регулятивно-охранительного воздействия со стороны государства и в силу этого обусловливающие появление соответствующих правовых институтов. Такие источники называются материальными. К материальным источникам следует отнести нуждающиеся в правовом регулировании общественные отношения в сфере экономики, политики, социального обеспечения и т. д.

Во-вторых, под источниками права понимаются идеи, взгляды, теории, в которых отражается сущность социально-правового регулирования и которые оказывают серьезное влияние на правотворческую и правоприменительную деятельность. Такие источники называются идеальными. К идеальным источникам права следует отнести правосознание, правовую доктрину, правовую культуру и т. п.

В-третьих, источниками права являются сформулированные и принятые в официальном порядке предписания властного характера, в которых закрепляются общезначимые правила поведения и которые обеспечиваются системой государственных гарантий и санкций. Такие источники называются формально-юридическими источниками права или формами права.

На основании того, что термину «источник права» придаются столь разнообразные значения, предложено использовать другое выражение — «форма права».

О соотношении понятий «источник права» и «форма права» на протяжении многих десятилетий в юридической литературе ведется спор. Да и понимание собственно юридического источника права неоднозначно. Часть исследователей под юридическим источником права понимают форму, в которой выражено правило, сообщающее ему качества правовой нормы^[2]; другие — единственный «резервуар», в котором пребывают юридические нормы^[3]; третьи — форму установления и выражения правовых норм^[4] и т. д. При этом авторы могут вести речь о нормотворческой деятельности государства, либо о результатах этой деятельности, либо о том и другом, объединяя оба явления общим понятием «внешняя форма»^[5]. Такая неопределенность объясняется прежде всего отсутствием ясности в понимании самого феномена права, что приводит к смешению общеправового (право как социокультурное явление, включающее нормативно-правовой массив, правовую идеологию и психологию, правовое поведение) и легалистского (право как «возведенная в закон воля государства») подходов к проблеме соотношения источника и формы права.

На наш взгляд, применительно к позитивному праву целесообразно говорить о его истоках и формальных источниках (для того чтобы придать данным понятиям образность, их можно сравнить с родником и колодцем. Реальным истоком воды в колодце является родник, вместе с тем в качестве формального источника, из которого пользователь черпает воду для собственных нужд, выступает колодец (водопроводный кран) как инженерно-техническая конструкция. — Р. Р.).

Истоками права являются условия, предшествующие принятию и внедрению в общественные отношения соответствующего формального источника. Кроме того, в качестве правовых истоков следует рассматривать факторы, выступающие в качестве инструментов восприятия и оценки правовых предписаний, а также психологические мотиваторы совершения соответствующих юридически значимых поступков. В таком понимании истоками права являются правовая культура общества, а также индивидуальное, групповое, общественное (национальное) правосознание.

Формальные источники права представляют собой обличенные в установленные юридические формы нормативные тексты, устанавливающие правила возможного, должного, недопустимого поведения, определяющие юридические последствия подобного поведения, а также закрепляющие механизмы реализации правовых норм.

Говоря об истоках права как о предпосылках правообразования и правореализации, целесообразно различать первичные и производные условия юридического оформления и практического воплощения норм права.

В качестве первичных истоков следует рассматривать общественные отношения, складывающиеся в определенном социуме на определенном этапе его исторического развития. Любые отношения в любом обществе в своей динамике подчинены двоякой объективной закономерности — стремлению к упорядоченности и защищенности. При этом система общественного порядка представлена двумя противопоставляемыми, однако взаимно обусловливающимися подсистемами, объединяющими поведенческие установки, признаваемые социально полезными и социально вредными. Установкам, позиционируемым в качестве социально полезных, общество, а впоследствии аппарат публичной социальной власти придает общезначимый характер, а их неисполнение либо нарушение отдельными индивидами либо коллективами воспринимается как социально вредное и, следовательно, запрещенное, а значит, и наказуемое поведение^[6].

В качестве производных истоков права следует выделить концептуальные, психологические и технические основания правообразования. Производный характер названных истоков обусловлен тем, что они непосредственным образом связаны с общественными отношениями, нуждающимися в правовом упорядочении, и являются для этих отношений своего рода надстроечным элементом.

Концептуальные истоки складываются из различных теоретических конструкций, рассматриваемых в качестве гипотетических моделей будущих формальных источников. К числу концептуальных истоков права могут быть отнесены научные доктрины и теории, а также модели соответствующих нормативных правовых актов, в рамках которых получают наиболее образное выражение стремления общества и власти к выработке и внедрению в процессы социальной жизнедеятельности наиболее эффективных правовых форм.

Психологические истоки права связаны с психологической составляющей правосознания лиц, наделенных компетенцией в сфере правотворчества. Изначально истоком права является индивидуальная воля человека, сначала являющегося творцом правовой нормы, а затем — объектом правового воздействия. При этом индивидуальное волеизъявление первично и для обычного (исходящего от общества), и для указного (исходящего от аппарата публичной власти) права. В современных условиях влияние индивидуальной (корпоративной) воли на процессы правообразования получило свое наиболее яркое выражение в институте парламентского лобби.

Технические истоки права связаны с юридической техникой правообразования. Следует различать технические истоки формирования правовых семей и технические истоки принятия и внедрения формальных источников права.

Говоря об истоках образования правовых семей, целесообразно выделить два вида технологий правообразования: социально-исторический и рецепционный.

Социально-историческая технология правообразования представляет собой технический исток формирования англосаксонской правовой семьи, а также семей мусульманского и традиционного права. Названные правовые семьи формировались по достаточно сходной технологии: формирование общественных отношений, нуждающихся в правовом регулировании; возникновение типовых поведенческих стандартов, которым в силу их повторяемости придавалась общезначимость; юридизация этих правил, заключающаяся в их обеспечении системой государственных гарантий и санкций (в качестве примера (естественно, очень упрощенного) можно рассмотреть генезис системы английского права, послужившей прообразом формирования англосаксонской правовой семьи. По мнению В. Н. Синюкова и Ф. А. Григорьева, в основу английского (общего) права изначально был положен судебный обычай. «Обобщая судебную практику в своих решениях, судьи руководствовались нормами уже сложившихся отношений и на их основе вырабатывали свои юридические принципы. Совокупность этих решений, точнее принципов, на которых они основывались (прецедентов), была обязательной для всех судов и… составила систему общего права». — Р. Р.у.

Рецепционная технология правообразования представляет собой технический исток формирования романо-германской правовой семьи. Образование данной семьи связано со своеобразным возрождением (рецепцией) в странах, расположенных в пределах территориальных границ бывшей Римской империи (речь в первую очередь идет о Франции и Германии. — Р. Р.), юридических форм древнеримского права, которые затем наполнялись современным (для соответствующей исторической эпохи) правовым содержанием. Последующее развитие и распространение за пределы Центральной Европы романо-германская правовая семья получила за счет колонизации европейскими странами других стран, сопровождавшейся насильственной экспансией правовых институтов стран-метрополий в традиционные (религиозные) правовые системы колонизируемых народов. Также имело место добровольное заимствование (вторичная рецепция) другими странами положений и принципов данной правовой системы^[7][8]. Представляется, что именно по такому пути пошла в своем правовом развитии Россия.

Технические истоки принятия и внедрения формальных источников права различаются в зависимости от того, какой формальный источник выступает в качестве основного в той или иной правовой семье. Для англосаксонской семьи — это прецедент, для романо-германской — нормативный правовой акт, для религиозной — священное писание и акты, производные от него. Естественно, что техника разработки и принятия названных источников накладывает отпечаток и на последующую правоприменительную и правоохранительную деятельность.

В отличие от истоков, являющих собой предпосылки правообразования, формальные источники (юридические формы) характеризуют внешние формы выражения действующих норм права.

В рамках данного учебника понятия «источник права» и «юридическая форма права» будут рассматриваться как тождественные. Понимание формальных источников права и их классификация будут осуществляться в контексте концепции реалистического позитивизма. В соответствии с этой концепцией источник права — это внешняя форма выражения правовой нормы, средство обретения правом юридической силы^[9].

• [1] Петражицкий Л. И. Теория права и государства… С. 411.
• [2] Марксистско—ленинская общая теория государства и права. Основные институтыи понятия. М, 1970. С. 580.
• [3] Алексеев С. С. Общая теория права. М., 1981. С. 315.
• [4] Кечекьян С. Ф. О понятии источник права // Ученые записки МГУ. Вып. 116. М., 1946. С. 4; Керимов Д. А. Философские проблемы права. М., 1972. С. 218; Разумович Н. Я. Источники и формы права // Советское государство и право. 1988. № 3.
• [5] Чиркин В. Е. Закон как источник права в развивающихся странах // Источникиправа. М., 1985. С. 5.
• [6] Нижник Н. С, Ромашов Р. А., Сальников В. П. Истоки, источники, формы права //Истоки и источники права. Очерки / под ред. Р. А. Ромашова, Н. С. Нижник. СПб.: СПбуниверситет МВД России, 2006. С. 10.
• [7] Синюков В. Н., Григорьев Ф. А. Правовая система. Вопросы правореализации: учеб, пособие. Саратов, 1995. С. 12.
• [8] Марченко М. Н. Источники права: учеб, пособие. М., 2005. С. 418—419.
• [9] Ромашов Р. А. Реалистический позитивизм: интегративный тип современного пра-вопонимания // Известия высших учебных заведений. Правоведение. 2005. № 1(258).С. 12—20.