Заключение договора. 
Что изменилось в гражданском кодексе ?

• 113. Новый п. 3 ст. 432 лишает сторону договора, принявшую «от другой стороны полное или частичное исполнение по договору либо иным образом подтвердившую действие договора», возможности требовать его признания незаключенным. Абсолютно логичное и справедливое правило; жаль только, что его действие ограничено оговоркой «если заявление такого требования с учетом конкретных обстоятельств будет противоречить принципу добросовестности (пункт 3 статьи 1)». А разве может оно — с учетом обстоятельств, уже описанных в пункте, — ему не противоречить?
• 114. Дополнение, внесенное в п. 3 ст. 433, впервые в нашем законодательстве выделило в вопросе о моменте заключения государственно-регистрируемого договора два различных аспекта — моменты, с которых он считается заключенным для его участников (момент достижения соглашения) и для третьих лиц (момент государственной регистрации). Жаль только, что теперь — в связи с тем, что количество договоров, подлежащих государственной регистрации, у нас весьма невелико — практическое значение этого разделения почти ничтожно, хотя научное — колоссально. Чего стоит одна только неизбежно следующая отсюда реабилитация универсального разделения гражданско-правовых договоров на реальные и консенсуальные, а также заложенная основа для включения в отечественное право глобального представления о фидуциарных (относительных) гражданско-правовых последствиях — «последствиях не для всех», последствиях, которые для одних лиц существуют, а для других нет.
• 115. Изменения редакции п. 2 ст. 434 привели к тому, что теперь вместо перечня средств связи, используя которые стороны могли бы обменяться документами о заключении договора, теперь фигурирует перечень самих документов, а также — к его дополнению новым (вторым) абзацем, содержащим определение электронного документа как информации, «подготовленной, отправленной, полученной или хранимой с помощью электронных, магнитных, оптических либо аналогичных средств, включая обмен информацией в электронной форме и электронную почту».
• 116. Новый и. 4 ст. 434 легализует де-факто давно существующую практику предъявления специальными законами или соглашениями сторон требования к заключению договора не просто в письменной форме, а именно «путем составления одного документа, подписанного сторонами» (условно ее можно назвать квалифицированной письменной формой).
• 117. К регулированию процесса заключения договора с помощью оферты и акцепта добавлена новая ст. 434.1, регламентирующая некоторые — наиболее принципиальные — юридически значимые аспекты переговорного процесса, а именно:

• (a) общее правило об участии частных лиц в переговорах на свой собственный страх и риск и отсутствии ответственности за неуспех переговоров (и. 1);
• (b) запрет вступления в переговоры о заключении договора и их продолжения при заведомом отсутствии намерения достичь соглашения с другой стороной (п. 2);
• © запрет недобросовестных действий при проведении переговоров, которыми предполагаются «предоставление стороне неполной или недостоверной информации»^[1], а также «внезапный и неоправданный» выход из переговоров (там же);
• (d) возложение на сторону, которая ведет или прерывает переговоры недобросовестно, обязанности возмещения убытков другой стороне (абз. 1 п. 3) с определением состава таких убытков (абз. 2 и. 3);
• (e) возложение аналогичной обязанности на сторону, нарушившую обязанность сохранения конфиденциальности сведений, полученных от другой стороны в ходе переговоров о заключении договора, или использовавшую их для своих целей (п. 4);
• (f) установление исключения из правил о преддоговорной ответственности для граждан, признаваемых потребителями по закону о защите прав потребителей (п. 6);
• (g) акцент на тех двух, важных, по мнению законодателя, обстоятельствах, что правила о преддоговорной ответственности «применяются независимо от того, был ли заключен сторонами договор по результатам переговоров» (п. 7), причем, не исключая также и правил гл. 59 ГК (п. 8), т. е. правил о деликтной ответственности.
• 118. Пунктом 5 новой ст. 434.1 урегулирован институт соглашения о порядке ведения переговоров, которое может быть направлено на конкретизацию требований, предъявляемых к добросовестному ведению переговоров, определять «порядок распределения расходов на ведение переговоров и иные подобные права и обязанности», а также «устанавливать неустойку за нарушение предусмотренных в нем положений». Предписание о ничтожности тех условий подобных соглашений, которые будут направлены на ограничение ответственности за недобросовестные действия сторон переговоров, наводит на мысль о том, что пресловутая «конкретизация» требований добросовестного поведения на деле скорее всего обернется их ужесточением.

• 119. По п. 2 ст. 438 о позитивном юридическом значении молчания теперь можно договориться. Собственно, реально это делалось всегда, но в ГК упоминание о такой возможности попало впервые.
• 120. Как уже было отмечено в п. 104 настоящей главы решение суда по спору о заключении договора определяет момент заключения и условия такого договора (п. 4 ст. 445 в новой редакции).
• 121. Новым п. 2 ст. 446 установлена особая сокращенная исковая давность для передачи разногласий, возникших при заключении договора, на рассмотрение суда — шесть месяцев с момента их возникновения.
• 122. В п. 2 ст. 447 к числу возможных организаторов торгов отнесено (наряду с уже известными субъектами) также некое «другое лицо, имеющее интерес в заключении договора с тем, кто выиграет торги».
• 123. Пункт 4 ст. 447 дополнен указаниями о возможном существовании иных форм торгов, наряду с аукционом и конкурсом, а также о распространении правил Кодекса о торгах на любые торги, независимо от формы их проведения, в том числе на электронные торги.
• 124. Пункт 5 ст. 447 легализовал возможность установления законами иных (чем предусмотрены этим пунктом) оснований признания торгов несостоявшимися.
• 125. Изложенный в новой редакции п. 6 предусматривает, что ст. 448 и 449 ГК:
  • (a) «применяются также к торгам, проводимым в целях заключения договоров на приобретение товаров, выполнение работ, оказание услуг или приобретение имущественных прав, если иное не установлено законом или не вытекает из существа отношений»^[2], и
  • (b) не применяются (если иного не установлено законом) к организованным торгам.

Из пункта исчезло указание о применении названных статей к публичным торгам во исполнение решения суда — теперь таким торгам посвящена новая ст. 449.1 (см. ниже).

• 126. Ключевые новации изложенной в новой редакции ст. 448:
  • (a) в извещении о проведении торгов должны быть указаны определенные организатором торгов условия договора, заключаемого по результатам торгов (новый п. 3);
  • (b) уточнено, что условием возмещения организатором открытых торгов убытков в связи с отказом от их проведения является не просто наличие сделанного им извещения о таковых, а публикация такого извещения (абз. 1 п. 4);
  • © внесено напоминание о том, что «обязательства организатора и участников торгов по заключению договора по результатам торгов могут обеспечиваться независимой гарантией… если иное не установлено законом» (абз. 3 п. 5);
  • (d) правило о подписании победителем и организатором торгов протокола по итогам торгов как акте, имеющем силу заключенного договора, лишено своей прежней безусловности — «иное» может быть установлено законом (абз. 1 п. 6);
  • (e) уточнено, что последствием уклонения от подписания протокола по итогам торгов^[3] является обязанность «уклониста» (кем бы он ни был — победителем ли торгов, или их организатором) возместить убытки «в части, превышающей размер предоставленного обеспечения»^[4] (абз. 2 п. 6);
  • (f) уточнены условия, при которых является допустимым изменение договора, заключенного по результатам торгов (п. 8).
• 127. В ст. 448 внесено несколько предписаний в отношении таких договоров, которые могут быть заключены только по итогам торгов, а именно:
  • (a) только по ним признано право победителя торгов па понуждение к их заключению в судебном порядке, наряду с требованием об убытках, вызванных уклонением от заключения (абз. 3 п. 6);
  • (b) права и обязанности из таких договоров не могут быть ни уступлены, ни переведены победителем торгов (и. 7);
  • © по таким договорам победитель обязан исполнить обязательства лично, «если иное не установлено в соответствии с законом» (п. 7).

• 128. Существенно изменилась ст. 449, которая теперь называется «Основания и последствия признания торгов недействительными», а именно:
  • (a) установлена специальная (годичная со дня проведения торгов) давность по требованиям о признании торгов недействительными (и. 1);
  • (b) изложен перечень оснований для признания торгов недействительными (п. 1);
  • © уточнено, что признание торгов недействительными влечет не только недействительность заключенного по их итогам договора, но и применение последствий его недействительности по ст. 167 ГК (п. 2);
  • (d) установлено право организатора повторных торгов покрыть расходы на их проведение за счет лиц, совершивших нарушения, повлекшие признание недействительными первичных торгов (п. 3).
• 129. Внесена новая ст. 449.1 «Публичные торги», которая:
  • (a) определяет таковые как «торги, проводимые в целях исполнения решения суда или исполнительных документов в порядке исполнительного производства» (п. 1);
  • (b) распространяет на публичные торги правила ст. 448 и 449 ГК, допуская установление иного самим ГК и процессуальным законодательством (там же);
  • © определяет личность организатора публичных торгов (п. 2);
  • (d) определяет круг лиц, имеющих право присутствия на публичных торгах (должник, взыскатели и лица, имеющие права на продаваемое там имущество) (п. 3);
  • (e) устанавливает порядок публикации и уточняет содержание извещения о проведении публичных торгов (и. 4);
  • (f) ограничивает круг лиц, имеющих право участия в публичных торгах (п. 5);
  • (g) уточняет содержание протокола о результатах публичных торгов (п. 6);
  • (h) определяет последствия неуплаты победителем торгов покупной цены в установленный срок — договор считается незаключенным, торги — несостоявшимися, а организатор — имеющим право требовать возмещения убытков (и. 7).

• [1] «Включая умолчание об обстоятельствах, которые в силу характера договорадолжны быть доведены до сведения другой стороны» (подп. 1 п. 2).
• [2] Непонятна нагрузка слова «также», ибо ознакомление с содержанием ст. 448и 449 показывает, что в них как раз и говорится о торгах в целях заключения перечисленных видов договоров.
• [3] В свете предыдущего изменения — лишения правила о подписании протокола по итогам торгов его прежней безусловности — было бы нелишнимуточнить, что правила о последствиях уклонения от его подписания распространяются вообще на любые случаи отказа от заключения договора по итогамторгов, в какой бы форме — подписания ли протокола, или иной — договор этотни заключался бы.
• [4] Следовательно, предоставленное им обеспечение в этом случае утрачивается — реализуется в пользу потерпевшего от такого отказа будущего контрагента.