Адвокатская тайна

Актуальность темы

диссертационного исследования заключатся в том, что в ст. 48 Конституции Российской Федерации1 каждому гарантируется право на получение квалифицированной юридической помощи в случае обращения в суд в связи с нарушением прав и охраняемых законом интересов, при привлечении лица к уголовной или административной ответственности. Обеспечение данного права зачастую ложится на плечи адвокатов — лиц, получивших статус адвоката в порядке, установленном в Федеральном законе «Об адвокатской деятельности и адвокатуре в Российской Федерации»" (далееЗакон об адвокатуре). Именно оказание квалифицированной юридической помощи является приоритетной задачей института адвокатуры.

Решение этой задачи невозможно без обеспечения конфиденциальности отношений между адвокатом и его доверителем. Доверие — принципиальный вопрос рассматриваемых отношений. В свое время выдающийся русский юрист А. Ф. Кони отмечал: «Между защитником и тем, кто в тревоге и тоске от грозно надвинувшегося обвинения обращается к нему в надежде на помощь, устанавливается тесная связь доверия и искренности. Защитнику открываются тайники души, ему стараются разъяснить свою виновность или объяснить свое падение и свой, скрываемый от других, позор такими подробностями личной жизни и семейного быта, по отношению к которым слепая Фемида должна быть и глухою"J.

В юридической литературе вопросы адвокатской тайны занимают видное место. Это обусловлено тем, что урегулированная нормами права адвокатская тайна не только определяет права и обязанности участников процессуальной деятельности, но имеет глубокое нравственно-этическое содержание, что Конституция Российской Федерации от 12 декабря 1993 г. // Российская газета. 1993. 25 дек.- СЗ РФ. 1996. № 3. Ст. 152- № 7. Ст. 676- 2001. № 24. Ст. 2421- 2003. № 30. Ст. 3051- 2004. № 13. Ст. 1110- 2005. № 42. Ст. 4212- 2006. № 29. Ст. 3119- 2007. № 1 (ч. 1). Ст. 1-№ 30. Ст. 3745.

2 См.: Федеральный закон от 31 мая 2002 г. № 63-Ф3 «Об адвокатской деятельности и адвокатуре в Российской Федерации» // СЗ РФ. 2002. № 23. Ст. 2102- 2003. № 44. Ст. 4262- 2004. № 35. Ст. 3607- № 52 (ч. 1). Ст. 5267- 2007. № 31. Ст. 4011- № 50. Ст. 6233. Кони А. Ф. Уголовный процесс: нравственные начала. 2-е изд.-М.: Изд-оо СГУ. 2000. С. 24 делает её одним из важнейших принципов адвокатской деятельности. Значение исследования данного вопроса возрастает в условиях расширения международного сотрудничества России и формирования в стране гражданского общества.

Интерес к данной проблеме усиливается в связи с участившимися случаями вмешательства в адвокатскую тайну со стороны органов государственной власти, что предполагает оптимизацию законодательства и выработку способов реагирования на указанные действия, а также вызывает необходимость доктринального анализа ответственности лиц, осуществляющих такое вмешательство.

Степень научной разработанности темы исследования. Юридической наукой всегда уделялось серьезное внимание проблематике, связанной с адвокатской тайной. Ведущими российскими учеными-юристами создано множество трудов, содержащих всестороннее и глубокое исследование различных аспектов данной проблемы.

В ходе подготовки диссертацией автором были проанализированы работы ученых, которым принадлежит честь обоснования общественной значимости института адвокатуры, формулирование и отстаивание принципов ее деятельности, в частности: К. К. Арсеньева, С. А. Андреевского, C.JI. Арии, А. Д. Бойкова, Д. П. Ватмана, Е. В. Васьковского, JI.E. Владимирова, И. В. Гессена, А. Ф. Кони, Н. Н. Полянского, Ю. И. Стецовского, И. Я. Фойницкого.

Особое внимание было уделено трудам авторов, которые внесли большой вклад в развитие учения об адвокатской тайне: П. А. Астахова, М. Ю. Барщевского, В. Н. Буробина, С. В. Бородина, Ю. П. Гармаева, В. В. Золотарева, А. Г. Кучерены, Н. М. Кипниса, Ю. Ф. Лубшева, И. Л. Петрухина, Ю. С. Пилипенко, И. В. Смольковой, И. Л. Трунова, А. Л. Цыпкина.

Вопросы адвокатской тайны в научной литературе обычно рассматриваются в общем виде и составляют незначительную часть от всего объема исследований по адвокатуре.

Безусловно, многие выводы исследователей проблем адвокатской тайны являются серьезным вкладом в науку об адвокатуре, их работы заслуживают самой высокой оценки. В то же время обилие литературы, затрагивающей проблемы адвокатской деятельности, не должно рассматриваться как сдерживающий фактор для проведения новых исследований.

Все сказанное свидетельствует о том, что комплексное исследование проблематики адвокатской тайны имеет важное теоретическое и практическое значение.

Объект диссертационного исследования:

— урегулированные нормами права общественные отношения, возникающие при осуществлении адвокатской деятельности и связанные с правовым режимом адвокатской тайны;

— социальная ценность и нравственное значение адвокатской тайны в адвокатской деятельности на современном этапе развития российского гражданского общества.

Предмет исследования. Предметом данного диссертационного исследования являются:

— теоретические представления об адвокатской тайне, ее возникновении, развитии, сущностных характеристиках;

— практические вопросы реализации гарантий адвокатской тайны и основные элементы данного института;

— этические и законодательные проблемы, связанные с адвокатской тайной и появляющиеся при осуществлении адвокатской деятельности.

Методологическая основа исследования. Методологическую основу исследования составляют устоявшиеся в отечественной науке способы и формы научного познания: диалектика как общенаучный метод познания, логический и системно-структурный методы, метод обобщения и сравнения, системно-правовой, исторический и другие методы исследования.

Цели и задачи исследования.

Цель проведенного исследования: изучение фактического положения, сложившегося при практической реализации института адвокатской тайны;

— теоретическое обоснование сущности и значения адвокатской тайны для всего института адвокатуры;

— анализ нормативно-правовой базы, выявление недостатков и основных проблем, касающихся вопросов адвокатской тайныразработка предложений, направленных на повышение гарантий адвокатской тайны в российском законодательстве, их обоснование, а также развитие знаний об адвокатской тайне.

Для достижения этих целей автором поставлены следующие задачи:

1. Изучение международных стандартов адвокатской тайны на примере стран СНГ, Германии, Франции, Великобритании и США.

2. Анализ практики Европейского Суда по правам человека в области адвокатской тайны.

3. Изучение практики Конституционного Суда Российской Федерации в области адвокатской тайны.

4. Поиск и систематизация правовых норм, регулирующих отношения в области адвокатской тайны.

5. Анализ соотношения норм законодательства зарубежных стран и российского законодательства об адвокатской тайне.

6. Выявление исторических закономерностей развития института адвокатской тайны в российском законодательстве.

7. Выявление основных трудностей, возникающих при определении понятия адвокатской тайны.

8. Анализ случаев посягательства на адвокатскую тайну.

9.Выработка предложений по совершенствованию уголовно-процессуального законодательства, законодательства об адвокатской деятельности и адвокатуре, а также норм Кодекса профессиональной этики адвоката.

Теоретико-правовая основа исследования. Диссертационное исследование базируется на анализе норм иностранного и российского законодательства, а также международных документов, закрепляющих и раскрывающих гарантии адвокатской тайны.

Особое внимание в работе уделяется исследованию норм Федерального закона от 31 мая 2002 г. № 63-ФЗ «Об адвокатской деятельности и адвокатуре в Российской Федерации», Уголовно-процессуального кодекса Российской Федерации, Кодекса профессиональной этики адвоката.

Автором проведен сравнительный анализ норм: российского законодательства в области адвокатской деятельности и положений международно-правовых документов, таких как Генеральные принципы этики адвокатов Международной ассоциации юристов, Правил адвокатской этики, утвержденных Международным союзом адвокатов и Общего кодекса правил для адвокатов стран Европейского сообщества.

— законодательства, регулирующего адвокатскую деятельность в таких зарубежных странах, как Франция, Германия, Великобритания, Соединенные Штаты Америки, Республика Беларусь, Украина, Молдова, Азербайджан, Армения, Казахстан, Кыргызстан, Таджикистан и Узбекистан.

Теоретическую базу данного исследования составляют труды как ученых прошлого столетия — К. К. Арсеньева, Е. В. Васьковского, Л. Е. Владимирова, И. В. Гессена, А. Ф. Кони, Н. Н. Полянского, И. Я. Фойницкого, так и современных авторов — C.JI. Арии, В. Н. Буробина, М. Ю. Барщевского, С. В. Бородина, Ю. П. Гармаева, Ю. С. Пилипенко, И. Л. Трунова, A. J1. Цыпкина и многих других.

Автором проанализирована отечественная и зарубежная судебная практика, использованы ресурсы глобальной сети Интернет.

Эмпирическую базу исследования составили:

1) результаты проведенного автором анкетирования 100 адвокатов Москвы, Московской области и других субъектов Российской Федерации с различным стажем практической работы;

2) результаты проведенного автором интервьюирования ученых-юристов ряда вузов, прокомментировавших вопросы исследованной тематики;

3) анализ дисциплинарной практики советов адвокатских палат различных субъектов Российской Федерации за 2005;2008 гг.

Научная новизна диссертационного исследования. Автором предпринята попытка проведения комплексного исследования института адвокатской тайны. Выявлены проблемы и недостатки действующего законодательства в области адвокатской деятельности и высказаны предложения и рекомендации по совершенствованию законодательства об адвокатской деятельности и адвокатуре.

На защиту выносятся следующие положения, являющиеся новыми и имеющие элементы научной новизны:

1. Существование адвокатуры как института гражданского общества невозможно без адвокатской тайны.

2. Тайна — это информация, известная узкому кругу лиц, разглашение которой может нанести вред законным интересам источника данной информации.

3. Значение института адвокатской тайны состоит в том, чтобы:

1) укрепить общественное доверие к адвокатуре;

2) повысить престиж адвокатуры;

3) гарантировать независимость адвоката.

4. Моментом возникновения адвокатской тайны в России можно считать 1864 г., так как именно тогда адвокатская тайна получила свое законодательное закрепление (ст. 403 Учреждения судебных установлений).

5. Часть 5 ст. 6 Кодекса профессиональной этики адвоката предлагается дополнить нормой, относящей к профессиональной тайне переписку между адвокатом и его доверителем, а также переписку между адвокатами.

6. Рекомендации по обеспечению адвокатской тайны и гарантий независимости адвоката при осуществлении адвокатами профессиональной деятельности, утвержденные советом Федеральной палаты адвокатов.

Российской Федерации, дополнить пунктом 4: «В случае нарушения правил об адвокатской тайне оперативно информировать соответствующее адвокатское образование и адвокатскую палату субъекта Российской Федерации. Советам адвокатских палат субъектов Российской Федерации при выявлении случаев нарушения правил об адвокатской тайне применять меры по судебной защите нарушенных прав».

7. Статью 182 Уголовно-процессуального кодекса РФ дополнить п. 17: «Запрещается производство обыска в помещениях, используемых адвокатом для осуъцествления адвокатской деятельности, без судебного решения».

8. Текст присяги адвоката, закрепленный в ст. 13 Федерального закона от 31 мая 2002 г. № 63-Ф3 «Об адвокатской деятельности и адвокатуре в Российской Федерации», предлагается изложить в следующей редакции: «Торжественно клянусь честно и добросовестно исполнять обязанности адвоката, хранить адвокатскую тайну, защищать права, свободы и интересы доверителей, руководствуясь Конституцией Российской Федерации, законом и кодексом профессиональной этики адвоката».

Теоретическая и практическая значимость исследования заключается в том, что на основе проведенного исследования сделаны выводы, которые могут быть использованы для развития науки об адвокатуре, при формировании правовой основы дальнейшего совершенствования правового статуса адвокатов, а также в учебном процессе при преподавании курса «Адвокатура».

Апробация результатов исследования. Основные положения, рассмотренные в работе, нашли свое отражение в четырех публикациях автора и неоднократно обсуждались на научных конференциях, в том числе на всероссийских научно-практических конференциях «Адвокатура. Государство. Общество», организованных Федеральной палатой адвокатов РФ, а также на семинарах, проводимых Адвокатской палатой Московской области и на заседаниях кафедры адвокатуры и нотариата Московской государственной юридической академии.

Структура диссертации обусловлена ее тематикой и включает в себя введениетри главы, содержащие десять параграфовзаключениесписок использованной литературы и нормативно-правовых источниковприложения.

ЗАКЛЮЧЕНИЕ

.

Исследование адвокатской тайны как одного из основных институтов адвокатуры, его понятия, регламентации и содержания позволило выработать ряд выводов, предложений и рекомендаций.

Одной из важнейших проблем исследования является вопрос: «Что лучше — путем допроса адвоката выявлять новые преступления, совершенные его подзащитными и предъявлять им более тяжкие обвинения, или сохранить незыблемыми доверительные отношения между доверителем и защитником?

Исследование адвокатской тайны базируется на выявлении исторических закономерностей развития института адвокатской тайны в России, трактовке законодательного регулирования, фактического применения института адвокатской тайны.

Согласно Судебным уставам 1864 г. присяжный поверенный не должен был оглашать тайн своего доверителя не только во время производства по его делу, но и в случае устранения от него и даже после окончания дела.

Изученная дисциплинарная практика этого периода позволяет сделать вывод, что дореволюционные российские адвокаты свято сохраняли доверенную им тайну, считая это основой осуществления защиты. Однако одновременно с законодательным закреплением данного института возникли попытки допросов адвокатов по обстоятельствам, ставшим им известными от своего доверителя.

Уже тогда начала складываться позиция адвокатского сообщества по всем этим разногласиям, выраженная в решениях советов присяжных поверенных. Свое значение данный институт стал приобретать с самого начала становления адвокатуры как его основополагающая часть.

Многие годы важной задачей советской адвокатуры считалось выявление причин и условий, способствующих правонарушениям, и разработка профилактических предложений. В 1960;1970;е годы это направление в деятельности адвокатуры было одним из профилирующих, однако изученные архивы Московской областной коллегии адвокатов позволяют нам сделать вывод о том, что адвокаты осуществляли указанные действия только в интересах поставленной перед ними защитительной задачи. Обязанностью по сохранению адвокатской тайны наделялись только защитники.

В 1983 г. Указом Президиума Верховного Совета РСФСР от 8 августа обязанность по сохранению адвокатской тайны была распространена и на представителей.

Исследование коснулось анализа законодательного закрепления института адвокатской тайны в таких зарубежных странах, как Армения, Азербайджан, Беларусь, Казахстан, Кыргызстан, Молдова, Таджикистан, Узбекистан, Украина, Франция, Великобритания, Германия, Соединенные Штаты Америки. В качестве положительного опыта нужно выделить норму, закрепленную, а уголовном законодательстве Германии, устанавливающую уголовную ответственность за разглашение адвокатской тайны. Важно также то, что в ряде государств — участников СНГ, таких как Азербайджан и Молдова, адвокат присягает хранить адвокатскую тайну.

Результаты проведенного сравнительно-правового анализа позволили нам сделать вывод о возможности изменения текста присяги адвоката, закрепленного в ст. 13 Федерального закона «Об адвокатской деятельности и адвокатуре в Российской Федерации» изложив его, в следующей редакции: «Торжественно клянусь честно и добросовестно исполнять обязанности адвоката, хранить адвокатскую тайну, защищать права, свободы и интересы доверителей, руководствуясь Конституцией Российской Федерации, законом и кодексом профессиональной этики адвоката».

Адвокатская тайна была и остается острой этической проблемой, что, в частности, связано с решением вопроса о том, носит ли требование соблюдения адвокатской тайны абсолютный характер. Важное значение для исследования имеет ответ на вопрос, кто является субъектом адвокатской тайны.

Классификацию субъектов адвокатской тайны, данная И.Л. Петрухиным1, по нашему мнению, является неполной. К субъектам адвокатской тайны относятся:

1) адвокат в процессуальный период его деятельности;

2) адвокат в любой из порученных ему процессуальных ролей;

3) адвокат, лишенный статуса;

4) члены квалификационных комиссий субъектов РФ;

5) члены совета адвокатских палат субъектов РФ;

6) члены совета Федеральной палаты адвокатов РФ;

7) работники адвокатских образований;

8) стажеры адвоката;

9) помощники адвоката;

10) близкие родственники, допущенные в качестве защитника;

11) законные представители несовершеннолетних.

Таким образом, можно сделать вывод, что адвокатская тайна не всегда является профессиональной, поскольку она может быть доверена и непрофессионалам.

Мы считаем, что требование соблюдения адвокатской тайны является относительно-абсолютным, так как, наряду с запретом разглашения адвокатской тайны законодатель усмотрел еще и исключительный случай, при котором адвокат вправе предать огласке сведения, переданные ему доверителем (для обоснования своей позиции при рассмотрении гражданского спора между ним и доверителем или для своей защиты по возбужденному против него дисциплинарному производству или уголовному делу).

Адвокатская тайна является разновидностью профессиональной (служебной) тайны, которая обеспечивает возможность конфиденциального общения адвоката со своим доверителем. В свою очередь, конфиденциальность общения адвоката с доверителем — залог осуществления эффективной защиты.

1 Петрухин И. Л. Личная жизнь: пределы вмешательства. — М.: Юрид. лит., 1989.

Обязанность по сохранению адвокатской тайны лежит на адвокате с момента обращения к нему за той или иной юридической помощью, а не с момента приема адвокатом защиты обвиняемого или представительства интересов других лиц. Информация, полученная адвокатом, не подлежит разглашению.

Что касается сроков хранения информации, составляющей адвокатскую тайну, то мы придерживаемся мнения, что адвокат обязан хранить доверенные ему сведения бессрочно и даже после смерти доверителя адвокат не вправе раскрывать полученную информацию, так как данная информация в определенных случаях может нанести вред интересам родственников доверителя. Аналогичной точки зрения придерживается большинство опрошенных диссертантом адвокатов — 97%. Единственным исключением из данного правила, по нашему мнению, может быть, случай, когда сам доверитель обнародовал информацию, составляющую адвокатскую тайну, тем самым освобождив адвоката от обязанности хранения адвокатской тайны, так как данная информация в связи с ее разглашением самим доверителем перестает быть тайной, и никаких нежелательных последствий при ее разглашении возникнуть уже не может. Следует также сделать оговорку, что если в дальнейшем обладатель адвокатской тайны прекращает членство в адвокатском сообществе, это ни в коем случае не освобождает его от обязанности хранить адвокатскую тайну. Адвокат должен сохранить конфиденциальность по отношению к любому доверителю, независимо от того, носит ли обращение с ним постоянный или разовый характер.

Анализируя российское законодательство об адвокатской деятельности и адвокатуре, мы приходим к выводу, что существует необходимость запрета досмотра любой адвокатской корреспонденции не только между адвокатами и доверителями, но и между самими адвокатами. Мы считаем, что ч. 5 ст. 6 Кодекса профессиональной этики адвоката необходимо дополнить нормой, относящей к правилам сохранения профессиональной тайны переписку между адвокатом и его доверителем, а также переписку между адвокатами. Такой вывод стал возможным в результате анализа опроса адвокатов, который показал, что часто встречаются попытки изучения переписки с подзащитными, находящимися в следственных изоляторах.

Мы придерживаемся мнения, что адвокату и его доверителю должна быть предоставлена возможность свободного общения без опасения, что сказанное может нанести вред доверителю. Кроме, того сведения о принятии поручения, оплате труда адвоката и других непроцессуальных вопросах юридической помощи, о содержании бесед адвоката со своим подзащитным не входят в предмет доказывания по уголовному делу. Гарантии конфиденциальности отношений адвоката со своим доверителем являются самой важной составляющей права на получение квалифицированной юридической помощи как одного из основных прав человека, признаваемого международно-правовыми нормами и нормами российского законодательства.

В понятие адвокатской тайны должен включаться и иммунитет адвокатского образования, т. е. места, где адвокат хранит профессиональные бумаги, принимает посетителей, работает над составлением документов. Он предполагает полный запрет доступа должностных лиц к профессионально значимой информации адвоката: адвокатским досье, регистрационным карточкам, содержанию коммуникаций и т. д., к любой информации, которая представляет собой содержание адвокатской тайны.

Содержание бесед адвоката со своим подзащитным, вне зависимости от информации, которая доверяется адвокату, является составной частью адвокатской тайны, ведь информация которую доверяет (именно доверяет) доверитель адвокату предназначена только для него, часто такой информацией не располагают даже близкие родственники, а может ли ее разглашение нанести вред ее доверителю — решать не адвокату, а самому доверителю. Адвокат не должен быть судьей при оценке сведений, полученных от доверителя, на предмет того, относятся они к предмету адвокатской тайны или нет. Любая полученная от доверителя информация, касается она самого доверителя, членов его семьи, друзей, знакомых или посторонних лиц, относится к адвокатской тайне.

В случае если разные адвокаты представляют не противоречащие интересы доверителей по одному делу, адвокаты вправе общаться друг с другом, сопоставлять и согласовывать позиции, обмениваться соображениями. Эти сведения представляют собой содержание адвокатской тайны и не подлежат разглашению даже доверителям без согласия коллеги.

Источниками получения сведений, составляющих адвокатскую тайну, могут быть:

— адвокат;

— работники адвокатских образований (помощники, стажеры, бухгалтера и т. д.);

— предметы и документы, переданные адвокату доверителем;

— документы, созданные адвокатом, для оказания юридической помощи своему доверителю;

— адвокатское досье (совокупность сведений, документов, предметов и иных носителей информации, собранных адвокатом в процессе оказания, юридической помощи своему доверителю).

Изучение решений Конституционного Суда Российской Федерации в области адвокатской тайны позволяет сделать следующие выводы:

1) действующее российское законодательство исходит из невозможности совмещения процессуальных функций защитника с обязанностью давать свидетельские показания по тому же делу. При этом в силу прямого указания ч. 1 ст. 67.1 УПК РСФСР и ст. 16 Положения об адвокатуре РСФСР участие адвоката в деле исключается, только если ранее он допрашивался по данному делу в качестве свидетеля;

2) уголовно-процессуальное законодательство не устанавливает каких-либо исключений из правила защиты адвокатской тайны в зависимости от времени получения адвокатом сведений, составляющих адвокатскую тайну, и не ограничивает их сведениями, полученными лишь после того, как адвокат был допущен к участию в деле в качестве защитника обвиняемого;

3) конституционное право гражданина на получение квалифицированной юридической помощи и право на самостоятельный выбор защитника подлежат обеспечению на всех стадиях уголовного судопроизводства и не могут быть ограничены ни при каких обстоятельствах;

4) норма, содержащаяся в п. 2 ч. 3 ст. 56 УПК РФ, как и корреспондирующая ей норма п. 2 ст. 8 Федерального закона «Об адвокатской деятельности и адвокатуре в Российской Федерации» направлена на защиту конфиденциальности сведений, доверенных подзащитным адвокату при выполнении им профессиональных функций. Каких-либо иных целей кроме создания условий для получения обвиняемым квалифицированной юридической помощи и обеспечения адвокатской тайны законодатель в данном случае не преследовал. Освобождение защитника от обязанности свидетельствовать об обстоятельствах, которые стали ему известны или доверены в связи с его профессиональной деятельностью, служит обеспечению интересов обвиняемого и является гарантией беспрепятственного выполнения защитником возложенных на него функций, в чем и заключается смысл и предназначение данной нормы;

5) освобождая адвоката от обязанности свидетельствовать о ставших ему известными обстоятельствах в случаях, когда это вызвано нежеланием разглашать конфиденциальные сведения, п. 2 ч. 3 ст. 56 УПК РФ вместе с тем не исключает его право дать соответствующие показания в случаях, когда сам адвокат и его подзащитный заинтересованы в оглашении тех или иных сведений. Данная норма также не служит для адвоката препятствием в реализации права выступить свидетелем по делу при условии изменения впоследствии его правового статуса и соблюдения прав и законных интересов лиц, доверивших ему информацию;

6) Конституционный Суд РФ указал на то, что приоритет УПК РФ перед другими федеральными законами не является безусловным: он может быть ограничен как установленной Конституцией РФ иерархией федеральных конституционных законов и обычных федеральных законов (к их числу относится и УПК РФ), так и правилами о том, что в случае коллизии между различными законами равной юридической силы приоритетными признаются последующий закон и закон, который специально предназначен для регулирования соответствующих отношений. Также Конституционный Суд РФ указал на то, что в силу ст. 18 Конституции РФ, согласно которой права и свободы человека и гражданина являются непосредственно действующими и определяют смысл, содержание и применение законов, деятельность законодательной и исполнительной власти, местного самоуправления и обеспечиваются правосудием, разрешение в процессе правоприменения коллизий между различными правовыми актами должно осуществляться исходя из того, какой из этих актов предусматривает больший объем прав .и свобод граждан и устанавливает более широкие их гарантии;

7) Федеральный закон «Об адвокатской деятельности и адвокатуре в Российской Федерации» определяет понятие адвокатской тайны и устанавливает гарантии ее сохранения, в частности в виде превентивного судебного контроля: в силу п. 3 ст. 8 данного Закона проведение следственных действий, включая производство всех видов обыска, в отношении адвоката (в том числе в жилых и служебных помещениях, используемых им для осуществления адвокатской деятельности) допускается только по судебному решению, отвечающему, как следует из ч. 4 ст. 7 УПК РФ, требованиям законности, обоснованности и мотивированности: в нем должны быть указаны конкретный объект обыска и данные, служащие основанием для его проведения, с тем чтобы обыск не приводил к получению информации о тех доверителях, которые не имеют непосредственного отношения к уголовному делу.

Бесспорно, одной из основных нравственно-этических проблем при определении понятия адвокатской тайны является вопрос о возможности разглашения адвокатом, информации, переданной доверителем о совершенном тяжком либо особо тяжком преступлении. Не случайно, что и опрос адвокатов, проведенный диссертантом по данному вопросу, продемонстрировал неоднозначные ответы.

В юридической литературе высказывалось мнение, что «если защитнику становится известно о подготавливающемся или совершенном государственном преступлении (например, об измене Родине, шпионаже, диверсии или вредительском акте), то он, как и всякий гражданин СССР, обязан немедленно сообщить об этом следственным органам или суду, устранившись от ведения защиты по данному делу"1.

Мы не можем согласиться с данной точкой зрения, так как, даже если речь идет о государственной измене, адвокат не имеет права разглашать такого рода информацию, составляющую суть адвокатской тайны. Вопрос о возможности разглашения адвокатом информации о готовящемся тяжком либо особо тяжком преступлении является достаточно сложным и дискуссионным.

По данному вопросу мы придерживаемся мнения, что, действительно, могут возникнуть случаи «крайней необходимости», как назвал их М. Ю. Барщевский, при которых неразглашение информации о готовящемся тяжком или особо тяжком преступлении, переданной адвокату его доверителем, может повлечь тяжкие последствия для общества и государства, а адвокатура в качестве одного из основных институтов гражданского общества создана именно в его интересах и этими интересами она не может и не должна поступиться. Ключевой интерес общества и государства заключается в обеспечении безопасности граждан, а в связи с повышением террористической активности такая мера является необходимостью. Рассматриваемый случайодин из примеров коллизии между долгом каждого адвоката исполнять свои обязанности по сохранению адвокатской тайны и моральным долгом каждого человека.

1 Бажанов М. И. Свидетели, их права и обязанности по советскому уголовно-процессуальному законодательству. — М.: Изд-во юр. лит., 1955. С. 18.

40% адвокатов, опрошенных диссертантом, затрудняются ответить на этот вопрос.

Важную роль в создании системы организационных гарантий сохранения адвокатской тайны играет Федеральная палата адвокатов Российской Федерации. Одним из основных документов по рассматриваемой проблеме являются Рекомендации по обеспечению адвокатской тайны и гарантий независимости адвоката при осуществлении адвокатами профессиональной деятельности (приложение № 2 к решению совета ФПА РФ от 10 декабря 2003 г.).

Для координации деятельности адвокатов считаем необходимым в случае нарушения правил об адвокатской тайне оперативно информировать соответствующее адвокатское образование и адвокатскую палату субъекта Российской Федерации. Советам адвокатских палат субъектов Российской Федерации при выявлении случаев нарушения правил об адвокатской тайне следует принимать меры по судебной защите нарушенных прав. Для устранения нарушений необходимо оперативно предоставлять информацию в Федеральную палату адвокатов Российской Федерации.

Анализ фактов посягательства на адвокатскую тайну позволил нам прийти к выводу, что, несмотря на все запреты, предусмотренные в законодательстве об адвокатской деятельности и адвокатуре, уголовно-процессуальном законодательстве, случаев посягательства достаточно много: 88% опрошенных адвокатов сталкивались со случаями нарушения адвокатской тайны. На основании вышеизложенного и с учетом последних событий, касающихся попыток вмешательства в адвокатскую тайну, 1 можно констатировать необходимость введения нормы, закрепленной, например, в уголовном законодательстве Германии в части установления уголовной ответственности за незаконное вмешательство в адвокатскую тайну. Для снижения возможности незаконных посягательств на адвокатскую тайну и укрепления таким образом престижа российской адвокатуры считаем.

1 Таких как, например, случай с Адвокатским бюро «Юстина», с адвокатами М. Ходорковского и П. Лебедева, необходимым дополнить Уголовно-процессуальный кодекс РФ нормой, содержащей прямой запрет обыска помещений, занимаемых адвокатом для осуществления адвокатской деятельности без судебного решения. На наш взгляд, нормы, закрепленной в ФЗ «Об адвокатской деятельности и адвокатуре в Российской Федерации», для практического решения рассматриваемой проблемы явно недостаточно.

Сводные данные о выявленных нарушениях, допущенных адвокатами Адвокатской палаты Московской области в вопросах сохранения адвокатской тайны, и принятых мерах воздействия в связи с ними свидетельствуют о том, что адвокаты в целом соблюдают адвокатскую тайну: за 2007 г. — одно замечание, два предупрежденияза 2008 г. — одно замечание, два предупреждения.

Невозможно переоценить значение одного из важнейших институтов адвокатской деятельности. Без данного института — института адвокатской тайны нельзя говорить о доверии во взаимоотношениях адвокатов со своими доверителями. Если доверитель не может доверять своему адвокату, то, по нашему мнению, встает вопрос о существовании самой адвокатуры как института гражданского общества, так как вся работа адвоката со своим доверителем строится на доверительных отношениях. Будет ли доверитель сообщать что-либо адвокату, если у него не будет полной уверенности в том, что адвокат сохранит переданную ему информацию, что сам адвокат защищен государством от нападок со стороны заинтересованных лиц? Ответ очевиден — нет!

Гарантии сохранения адвокатской тайны возможны, если они закреплены в законодательстве и соблюдаются правоприменителем, а в случаях нарушения — строго караются от имени государства.

Итак, к гарантиям адвокатской тайны относятся:

1. Статья 48 Конституции РФ, которая гарантирует каждому право на получение квалифицированной юридической помощи. В случаях, предусмотренных законом, юридическая помощь оказывается бесплатно.

2. Статья 6 Федерального закона «Об адвокатской деятельности и адвокатуре в Российской Федерации», которая запрещает без согласия доверителя разглашать сведения, сообщенные адвокату доверителем в связи с оказанием последнему юридической помощи.

3. Статья 8 Федерального закона «Об адвокатской деятельности и адвокатуре в Российской Федерации», п. 2 который гласит, что адвокат не может быть вызван и допрошен в качестве свидетеля об обстоятельствах, ставших ему известными в связи с обращением к нему за юридической помощью или в связи с ее оказаниемп. 3 запрещает проведение оперативно-розыскных мероприятий и следственных действий в отношении адвоката (в том числе в жилых и служебных помещениях, используемых им для осуществления адвокатской деятельности) без судебного решения.

4. Статья 56 УПК РФ, закрепляющая запрет допроса адвоката об обстоятельствах, ставших ему известными в связи с обращением к нему за юридической помощью или в связи с ее оказанием.

5. Пункт 1 ч. 3 ст. 69 ГПК РФ, в котором закреплено, что не подлежат допросу в качестве свидетелей представители по гражданскому делу или защитники по уголовному делу, делу об административном правонарушении — об обстоятельствах, которые стали им известны в связи с исполнением обязанностей представителя или защитника.

6. Часть 5 ст. 56 АПК РФ, в которой закреплено, что не подлежат допросу в качестве свидетелей судьи и иные лица, участвующие в отправлении правосудия, об обстоятельствах, которые стали им известны в связи с участием в рассмотрении дела, представители по гражданскому и иному делу — об обстоятельствах, которые стали им известны в связи с исполнением обязанностей представителей, а также лица, которые в силу психических недостатков не способны правильно понимать факты и давать о них показания.

7. Статья 6 Кодекса профессиональной этики адвоката, запрещающая адвокату давать свидетельские показания об обстоятельствах, которые стали ему известны в связи с исполнением профессиональных обязанностей.