Особенности правового регулирования договоров, заключаемых в электронной форме

Актуальность темы

исследования. Последние десятилетия XX в. и начавшийся XXI в. названы эрой научно-технической революции, потому что научно-технический прогресс затрагивает буквально все сферы деятельности человека. Не является исключением и гражданское право. Информационные технологии приобретают все большее значение для достижения коммерческих (и некоммерческих) целей. В последние годы широкое распространение получают электронные средства обмена информацией. Связано это, в первую очередь, с постоянно совершенствующимися средствами связи, которые сделали взаимодействие субъектов гражданского права более эффективным.

Один из наиболее значимых положительных моментов их использования в гражданском праве — большая экономия времени, также позволяющая одновременно сократить затраты и расширить число потенциальных контрагентов. Компьютерные сети дали возможность повысить скорость и точность связи между постоянно увеличивающимся числом пользователей этих сетей, сформировать особый рынок передачи информации и совершения сделок. Эффективность электронных рынков по сравнению с традиционными признается многими экономистами1. В связи с этим появились новые возможности для реализации гражданских прав. Одной из таких возможностей стало заключение договора с использованием электронных средств связи.

Развитие и использование в праве информационно-коммуникационных технологий ставит перед законодателем проблему эффективного правового обеспечения общественных отношений в этой сфере. Быстрое распространение и развитие электронного документооборота обусловили научный интерес к проблеме его правового регулирования и необходимость анализа существующих проблем его развития. На современном этапе основной задачей права является разработка «правовых норм и институтов, адекватных характеру.

1 См. например: Кузнецов А. Электронные рынки и конкуренция//Вопросы экономики. 2004. № 2. С. 72. и природе складывающихся отношений, среди которых. ключевую роль должен сыграть именно договор"1.

Научная разработанность темы исследования.

Вопросы заключения договоров в электронной форме не получили в научной литературе достаточно широкого и полного освещения, что прежде всего связано с относительной новизной данного способа заключения договоров. Он получил широкое распространение только в 90-х годах прошлого века. Это обстоятельство предопределило тот факт, что большинство научных трудов, посвященных отдельным аспектам электронного документооборота относится к концу XX века и началу века XXI.

Основные положения, касающиеся заключения договоров содержатся в работах А. П. Сергеева, Ю. К. Толстого, Е. А. Суханова, О. Н. Садикова, М. И. Брагинского, В. В. Витрянского.

Общим вопросам правового регулирования особенностей использования электронных средств связи посвящены работы А. В. Шамраева, И. Т. Балабанова, Н. Соловяненко и Е. Степаненко. Большое внимание уделяется особенностям подписания электронных документов. Заслуживают внимания работы О. Плешановой, Б. Д. Завидова. Практику применения электронной цифровой подписи анализируют П. С. Симонович и Е. В. Михайленко. Порядок осуществления взаимодействия через Интернет анализируется в работах И. Л. Бачило, С. В. Петровского, JI.K. Терещенко и других юристов. Правовое регулирование режима электронного документа и его особенности подробно исследованы в работах А. В. Ткачева и А. П. Вершинина.

Иностранными юристами уделяется большое внимание различным аспектам заключения договоров в электронной форме, а также анализируются положения нормативных актов в этой сфере.

Таким образом, комплексного анализа теоретических аспектов и нормативного регулирования договора, заключаемого в электронной форме не.

1 Бекленищева И. В. Гражданско-правовой договор: классическая традиция и современные тенденции. — М.: Статут, 2006.-С. 6. проводилось. Хотя использованию информационно-коммуникационных технологий в гражданских правоотношениях уделено внимание в научных исследованиях1. В то время как системный подход к рассмотрению вопросов заключения и исполнения договоров в электронной форме способен обеспечить более полное представление о сущности и значении данного института, определить пути совершенствования регулирующих его норм в направлении повышения эффективности реализации гражданских прав.

Цели и задачи исследования. Целью диссертационного исследования является проведение комплексного анализа гражданских правоотношений, возникающих при заключении договоров в электронной форме. Достижение обозначенной цели диссертационной работы возможно на основе решения следующих конкретных задач исследования:

— определить признаки договора, заключаемого в электронной форме;

— проанализировать особенности заключения договоров с использованием электронных средств связи;

— рассмотреть условия действительности договоров в электронной форме;

— определить особенности правового статуса субъектов гражданского права при использовании ими электронных средств связи;

— выработать на основе проведенного исследования предложения по изменению и совершенствованию законодательства в этой.области.

Объектом исследования являются отношения, возникающие в процессе заключения договоров в электронной форме и особенности его правового регулирования.

Предметом исследования является комплекс проблем, связанных с применением норм гражданского законодательства, регулирующих порядок заключения и исполнения договоров в электронной форме, практикой их применения, а также теоретические разработки и взгляды ученых в области.

1 Нагаева А. А. Особенности договорных отношений в условиях электронного взаимодействия их участников: автореф. дис.. канд. юрид. наук. — М. 2006. — 28 е.- Паперно Е. Л. Правовое регулирование электронной торговли в России, Германии, США: автореф. дис.. канд. юрид. наук. — М. 2006. — 22 е.- Халиков P.O. Правовой режим электронного документа: вопросы использования электронной цифровой подписи: автореф. дис. канд. юрид. наук. — Казань, 2006.-28 с. использования электронных средств связи в сфере гражданских правоотношений.

Методологическую основу диссертационного исследования составили общенаучные (историко-логический, системно-аналитический, диалектический, социологический), а также специальные методы (исторический, формально-юридический, структурно-функциональный, индуктивный и дедуктивный).

Теоретическая база диссертационного исследования включает в себя научные труды отечественных и зарубежных авторов в области заключения договоров в электронной форме. Среди виднейших российских исследователей, чьи статьи, монографии, учебники, комментарии законодательства активно использовались в диссертации, следует назвать А. П. Сергеева, Ю. К. Толстого, Е. А. Суханова, О. Н. Садикова, М. И. Брагинского, В. В. Витрянского. Анализ особенностей использования электронных средств связи можно найти в работах таких авторов как О. В. Калятин, Н. Соловяненко, А. Нагаева, С. Петровский, В. Погуляев, И. Н. Лукьянова, А. Гарибян, Л. Г. Данильченко, А. А. Вайшнурс, А. П. Вершинина, чьи труды изучались и использовались диссертантом.

В диссертации использовались материалы, сведения, данные и исследования, приведенные в книгах, монографиях, статьях, посвященных особенностям использования электронных средств связи в российском и зарубежном гражданском праве. Отдельное внимание уделялось позициям, высказанным ученым в комментариях к действующему гражданскому законодательству.

Эмпирическая база исследования. Нормативной основой работы послужили Гражданский кодекс РФ, Федеральный закон РФ «Об информации, информационных технологиях и о защите информации», принятый в 2006 г. и учитывающий распространение информационных технологий и др. Они заложили основу развивающимся правоотношениям. В работе приведен анализ норм законопроектов: Федерального закона РФ «Об электронной торговле», Федерального закона РФ «Об электронном документе» и Федерального закона РФ «О сделках, совершаемых при помощи электронных средств (Об электронных сделках)», законов «О государственной политике Российской Федерации по развитию и использованию сети Интернет» и «Об основах государственного регулирования в сфере развития и использования новейших телекоммуникационных технологий в телевизионном и радиовещании, в других электронных средствах массовых коммуникаций».

Среди нормативных актов других государств проанализированы законы стран СНГ, Европейского Союза, Закон США «Об электронных подписях в международных и внутригосударственных торговых отношениях», нормативные акты Ирландии, Кореи, Индии, Австралии и других государств. Особое внимание уделено документам Комиссии ООН по праву международной торговли. Среди них фундаментальное положение занимают документы Комиссии ООН по праву международной торговли: Типовой закон об электронной торговле и Руководство по принятию Типового закона об электронной торговле 1996 г., а также Типовой закон об электронных подписях 2001 г.

Научная новизна исследования. Научная новизна диссертационного исследования заключается в проведении комплексного теоретико-правового исследования проблем, связанных с заключением и исполнением договора в электронной форме, и выражается в следующих положениях выносимых на защиту:

1. Особенностью договора в электронной форме является его заключение с использованием электронных средств связи, исключающих непосредственное взаимодействие сторон, с участием информационных посредников (провайдеров), путем обмена электронной информацией.

Таким образом, договорам в электронной форме присущи следующие признаки, каждый из которых необходим, а все вместе достаточны для того, чтобы договор признавался заключенным в электронной форме:

— отсутствие непосредственного контакта между сторонами договора, заключаемого в электронной форме. Они общаются посредством электронного обмена данными;

— для заключения договора в электронной форме необходимо участие информационных посредников, отвечающих за программное обеспечение и обеспечивающих хранение и передачу информации;

— при заключении договора с использованием электронных средств связи происходит обмен данными, закрепленными в электронной форме (электронной информацией). Поэтому сторонам договора необходимо предусмотреть условия, отражающие особенности электронной информации (особенности защиты информации при передаче и хранении, способ установления лица, создавшего электронный документ, возможность хранения копии электронного документа на бумаге);

— идентификация лица, уполномоченного на подписание договора, возможна только с использованием специальных программных или технических средств, позволяющих создать аналог собственноручной подписи. При чем необходимо отличать использование аналога собственноручной подписи от факсимильного воспроизведения подписи, где имеет место только копия подписи лица. Совершение подписи рукоприкладчиком тоже не может рассматриваться как аналог собственноручной подписи, поскольку ставится оригинальная подпись другого лица;

— договор в электронной форме хранится на разных носителях, что исключает применение к нему традиционных понятий «подлинник» и «копия» документа.

2. Предлагается закрепить международный принцип, установленный в Типовом законе «Об электронной торговле» Комиссии ООН по праву международной торговли и действующий в большинстве государств, и дополнить статью 434 Гражданского кодекса РФ пунктом 4 следующего содержания: «Договоры, заключаемые в электронной форме, признаются заключенными в простой письменной форме и не могут быть признаны недействительными только на том основании, что они заключены и (или) исполнены путем обмена электронными документами, за исключением случаев, предусмотренных федеральными законами».

3. Договор, заключаемый с использованием электронных средств связи считается заключенным, если между сторонами договора достигнуто соглашение по всем существенным условиям, отражающим содержание договора, а также по существенным условиям, предусматривающим специфику использования электронных средств связи.

С учетом особенностей договора в электронной форме предлагается дополнить статью 432 Гражданского кодекса РФ пунктом 3 следующего содержания: «Существенными условиями договора, заключенного с использованием электронных средств связи, помимо указанных в пункте 1 настоящей статьи, являются условия о формате электронного договора, виде аналога собственноручной подписи, способе хранения и предъявления электронных документов и условиях электронного доступа к данной документации».

4. Автором предлагается следующее определение электронного документа: «Электронный документ — это документ, который создается, хранится, обрабатывается, записывается, отображается, используется и/или передается с помощью электронных, аналоговых и других средств связи, отличных от традиционных бумажных форм, обладающий установленной законом структурой и реквизитами, позволяющими определить лицо, от которого он исходит».

Для того чтобы электронный документ имел юридическую силу, он должен соответствовать следующим требованиям:

1) Иметь структуру, предусмотренную законом.

2) Должна быть соблюдена процедура создания, обработки и хранения, отличная от работы с бумажными документами. Основные требования к такой процедуре должны быть предусмотрены федеральными законом. Факультативные требования стороны могут указать в договоре дополнительно.

3) Лицо, создавшее, подписавшее и использующее электронный документ должно быть уполномочено на это законом, иным правовым актом или договором.

4) Электронный документ должен быть представлен в форме, позволяющей осуществлять его неоднократное восприятие, воспроизведение или сообщение.

Указанные требования в полной мере распространяются на договор, заключаемый в электронной форме. Следовательно, договор, заключенный с нарушением этих требований, является ничтожным как не соответствующий требованиям закона.

5. Подлинником электронного документа необходимо считать первый по времени создания экземпляр документа, закрепленный на электронном, магнитном, оптическом носителе, при условии обеспечения неизменности зафиксированной в нем информации.

В случае, когда в законе содержится требование о предоставлении подлинника документа для подтверждения и защиты прав и законных интересов владельца документа требование считается выполненным, когда представлен подлинник документа на электронном магнитном, оптическом носителе, а также заверенная нотариусом копия такого документа на бумаге.

6. Функции подписи может выполнять только определенный набор символов, обеспечивающий юридическую силу электронных документов. Для этого предлагается закрепить понятие «правовые критерии допустимости электронной (цифровой) подписи».

Правовые критерии допустимости электронной (цифровой) подписи — это совокупность условий, сопровождающих использование электронной (цифровой) подписи при заключении договора в электронной форме, благодаря которым и сама электронная (цифровая) подпись, и подписанный ею документ приобретают юридическую и доказательственную силу. Таковыми являются:

1) составление документа в электронной форме или заключение договора с использованием электронных средств связи и подписание их аналогами собственноручной подписи не запрещено законом;

2) электронная (цифровая) подпись должна использоваться в соответствии со сведениями, указанными в документе, закрепляющем за этой подписью ключи подписи;

3) установлена подлинность электронной (цифровой) подписи с помощью ключей подписи;

4) владение ключами подписи осуществляется на законном основании, правомерно;

5) документы, подтверждающие действительность подписи, имеют юридическую силу;

6) сторона договора проявили надлежащую осмотрительность при проверке подлинности документов, подписанных электронной (цифровой) подписью, и уведомили другую сторону в случае утраты ключей подписи или других средств, связанных с ее безопасностью.

7. При заключении договора с использованием электронных средств связи можно выделить прямые и косвенные связи между субъектами. Взаимоотношения между сторонами договора заключаемого в электронной форме осуществляются в рамках прямых связей. Отношения сторон договора и информационных посредников представляют собой косвенные связи, содействующие реализации прямых.

Заключению договора в электронной форме предшествует заключение договора о возмездном оказании услуг информационным посредником, обеспечивающим электронный обмен информацией. Соглашение с информационным посредником не затрагивает основного обязательства и не может влиять на содержание прав и обязанностей сторон по нему. В тоже время оно является предпосылкой, обеспечивающей возможность самого электронного обмена информацией. А поэтому у сторон основного обязательства могут появляться дополнительные права и обязанности (принять меры для проверки подлинности электронного документаобеспечить хранение электронного документа не только на электронном носителе, но и на бумагехранить ключи подписи, которой был удостоверен договор в электронной форме, до истечения срока исковой давности по основному обязательству).

Поэтому можно говорить о том, что прямые связи находятся в зависимости от надлежащей реализации косвенных связей, дефект которых (неисполнение обязанностей информационным посредником, перерыв в подаче электроэнергии, неполадки в программном обеспечении) может отразиться на надлежащем исполнении обязательств сторонами основного договора.

8. Стороны договора в электронной форме вправе привлекать для исполнения своих обязательств третьих лиц (информационных посредников). В случае, когда неисполнение или ненадлежащее исполнение стороной электронного договора своего обязательства явилось результатом виновного действия (бездействия) информационного посредника, привлеченного для исполнения обязательства стороной электронного договора, ответственность может быть возложена судом на этого информационного посредника.

Предлагается дополнить статью 46 «Обязанности операторов связи» Федерального закона РФ «О связи» следующим положением: «Оператор связи, обеспечивающий передачу данных и доступ к сети „Интернет“ обязан проявлять надлежащую заботливость и осмотрительность при выборе третьих лиц, содействующих передаче и хранению данных между пользователями услуг связи, приобретении технических средств и программного обеспечения, с помощью которых оператор связи исполняет свои обязанности по договору».

Теоретическая значимость и практическое применение результатов диссертационного исследования. Проведенный в работе анализ теоретических аспектов договора, заключаемого в электронной форме является развитием представлений об этом институте гражданского права, позволяет выявить недостатки и преимущества правового регулирования таких договоров, найти пути совершенствования правовых норм в этой области. Практическая значимость диссертационного исследования заключается в возможности использования сделанных выводов в процессе применения действующего гражданского законодательства, а также при дальнейшем преобразовании законодательства, регулирующего правовое регулирования договоров, заключаемых в электронной форме. Кроме того, выводы, к которым пришел диссертант, могут быть использованы в процессе преподавания учебных курсов гражданского права и спецкурсов, касающихся правового регулирования использования электронных средств связи в гражданском праве, а также в процессе дальнейших научных исследований указанной проблематики.

Заключение

.

Подводя итог исследованию теоретических аспектов правового регулирования договоров, заключаемых в электронной форме, следует признать, что рассмотрение связанных с этим вопросов на современном этапе вызывает все возрастающий интерес. Как справедливо заметил В. А. Копылов, повсеместное внедрение информационных и информационно-коммуникационных технологий создало новые, уникальные возможности для активного и эффективного развития экономики и политики, государства, общества, гражданина1.

Использование информационных технологий позволяет значительно сократить расходы, связанные с заключением и исполнением договоров. Это в равной мере относится и к материальным затратам, и к затратам времени. Указанные преимущества приводят к тому, что заключение договоров в электронной форме становится все более популярным.

Деятельность судов связанная с разрешением споров, возникших в связи с заключением договоров в электронной форме в настоящий момент сопровождается целым рядом трудностей как организационного характера, так и трудностей, связанных с недостаточно четким нормативным регулированием в данной области. Поэтому на первый план выходит важность и необходимость научного анализа особенностей правового регулирования договоров в электронной форме, а также непосредственно исследование норм, посвященных такому виду договоров в современном гражданском законодательстве. В настоящей работе была предпринята попытка комплексного, системного рассмотрения особенностей договора в электронной форме, направленного на формирование целостного представления об этом правовом явлении с целью внесения предложений по дальнейшему совершенствованию законодательства в обозначенной области.

1 Копылов В. А. Информационное право: Учебное пособие. М.: Юристь. 1997. С. 5.

Изучение конкретных норм, посвященных договорам, заключаемым в электронной форме, невозможно без понимания сущности этого института, его понятия и признаков. Поэтому в основу исследования сущности договора в электронной форме положено понимание его правового режима как сделки. Особое внимание в работе уделено проблеме защиты прав сторон такого договора, а также способам обеспечения юридической силы договора, заключенного в электронной форме.

На основании проведенного исследования сделан вывод о недостаточном правовом регулировании особенностей договоров, заключаемых в электронной форме. В связи с этим предлагается внести ряд изменений в статьи Гражданского кодекса РФ и Федеральный закон РФ «О связи».

Законодательно необходимо закрепить понятие электронного документа, включив в него максимально широкий перечень юридически значимых сообщений, которые могут иметь правовое значение.

Особое внимание следует уделить защите конфиденциальной информации. В качестве правовых способов защиты можно предложить следующие: б. Законодательное установление перечня сведений, относящихся к той или иной категории конфиденциальной информации (например, указание на банковскую тайну).

7.Государственную регистрацию (признание). Этот способ уже широко применяется в интеллектуальной собственности, например, в патентном праве используется получение патента и свидетельства (хотя авторское право не требует определенной регистрации). Таким образом, защиту получает и информация, относящаяся к тому или иному объекту интеллектуальной собственности.

8. У становление запрета на разглашение конфиденциальной информации не только в законе, но и в договоре. В ряде случаев законами прямо предусмотрена такая возможность (статьи 762, 771, 1032 Гражданского кодекса РФ, ст. 12 ФЗ РФ «О коммерческой тайне»).

9.Установление исчерпывающего перечня лиц, имеющих право на получение конфиденциальной информации от ее владельца.

Обязательно законодательное закрепление гарантий обычным пользователям компьютерной сети. Можно предложить следующее:

1) обязательное предоставление информации об особенностях электронного договора перед заключением любого электронного договора, в том числе информационными посредниками;

2) законодательное установление, во-первых, минимального перечня сведений, которые должны предоставляться при заключении электронного договора, во-вторых, формы предоставления этих сведений;

3) в случае создания коммерческого сайта законодательное закрепление требования о его обязательной регистрации и предоставление сведений о юридическом лице, которое размещает на нем свою информацию, и об информационном посреднике, который обеспечивает функционирование сайта;

4) установление ответственности информационных посредников за непредставление подобной информации.

При заключении договоров в электронной форме особая роль принадлежит самим сторонам договора. Они заинтересованы в максимально эффективной реализации своих прав и их защите. Поэтому, прежде всего от них зависит, какие условия будут включены в подобный договор. Целесообразно предусмотреть в договоре, заключаемом в электронной форме, все возможные условия, связанные с особенностями использования электронных средств связи.

В завершении следует сказать, что системное изучение вопросов, связанных с заключением договоров в электронной форме, способно привнести в теоретическое понимание и законодательную регламентацию указанного института положительные нововведения, ряд из которых приведены автором настоящего исследования. Представляется, что дальнейшее исследование данной тематики в направлении совершенствования правового регулирования договоров в электронной форме как относительно нового, но, безусловно, жизнеспособного и имеющего широкие перспективы правового института носит преимущественный характер.