Юридическая конструкция и основные формы заемного труда

В современной практике трудовых отношений выработана специфическая правовая конструкция — «заемный труд». Модель заемного труда предполагает одновременное наличие трех субъектов в одном правоотношении: работник; предприятие-пользователь; частное агентство занятости.

Особенность модели заемного труда: помимо работника и предприятия действует специальный субъект — частное агентство занятости (ЧАЗ). Отношения в этой конструкции имеют трехсторонний характер:

• 1) отношение «Работник ЧАЗ» ;
• 2) отношение «Предприятие-пользователь <-» ЧАЗ" ;
• 3) отношение «Работник предприятие-пользователь» .

Отношения «Работник ЧАЗ» основаны на трудовом договоре; ЧАЗ — формальный работодатель по трудовому договору. Отношения «Предприятие-пользователь <-» ЧАЗ" основаны на гражданско-правовом договоре о предоставлении работников на время. Отношения «Работник предприятие-пользователь» признаются сопутствующими трудовым отношениям между ЧАЗ и работником; предприятие-пользователь — это фактический работодатель, обеспечивающий работника работой, но в трудовых отношениях с ним не состоящий.

Работник обращается в ЧАЗ за помощью в трудоустройстве и заключает с агентством трудовой договор. Агентство нанимает работника для предоставления его услуг третьим лицам. Агентство выплачивает заработную плату, оформляет прием на работу и увольнение, платит подоходный и социальный налоги. Трудом работника пользуется другое юридическое лицо (предприятие-пользователь), которое дает указания и задания по выполнению работы. Предприятие-пользователь обеспечивает условия и охрану труда. Права и обязанности работодателя распределяются между частным агентством занятости и предприятием-пользователем.

Отношения «Работник предприятие-пользователь» не признаются трудовыми, т. е. предприятие-пользователь может в любое время отказаться от работника. Такой отказ не будет считаться увольнением.

Заемный труд дает предприятию-пользователю практически неограниченную гибкость в использовании трудовых ресурсов. Единственный ограничитель при использовании заемного труда — договор между ЧАЗ и предприятием-пользователем. Использование заемного труда имеет и иные преимущества:

• 1. Разделение рисков: риски в сфере управления персоналом переходят на агентство занятости.
• 2. Экономия на издержках, которые возникают при использовании наемного труда в традиционных трудовых отношениях.
• 3. Оптимизация налогообложения.
• 4. Сокращение юридической численности персонала, что позволяет предприятиям оставаться субъектами малого предпринимательства и пользоваться льготами, предоставленными таким субъектам.

Во многих странах Европы на протяжении последних 10−20 лет было принято специальное законодательство о заемном труде. Законодательное регулирование этой конструкции развивалось от прямого запрета заемного труда к либерализации регулирования деятельности частных агентств занятости (Нидерланды, Италия).

В настоящее время в странах ЕС частные агентства занятости трудоустраивают до 7 млн человек в год1.

В 1997 г. МОТ приняла Конвенцию № 181 «О частных агентствах занятости», которая по существу представляет собой пересмотр Конвенции № 96 «О платных бюро по найму» (1949). Конвенция № 96 — результат признания международным сообществом возможности оказания посреднических услуг на рынке труда частными службами занятости. Конвенция № 96 направлена на ограничение деятельности коммерческих бюро по найму. Государства-участники должны либо ликвидировать платные бюро по найму, либо подвергнуть их деятельность жесткому контролю и регламентации.

Конвенция № 181 — результат развития агентских отношений. Основная цель Конвенции — признание легитимности заемного труда, принципиальная возможность оказания агентствами занятости услуги по предоставлению заемных работников. Конвенция предоставляет частным агентствам занятости право найма работников с целью предоставления их в распоряжение третьей стороне («предприятию-пользователю»). Отдельные положения Конвенции уточняются в Декларации МОТ об основополагающих принципах в сфере труда (1998).

Конвенция № 181 адресована государствам, ее нормы являются несамоисполнимыми и напрямую не могут применяться в национальных судах. Регулирование услуг, предоставляемых агентствами занятости, входит в компетенцию государства. Предварительное условие для установления такого регулирования — обязательные консультации с «наиболее представительными организациями трудящихся и предпринимателей» .

Частное агентство занятости — это любое физическое или юридическое лицо, независимое от государственных властей, которое предоставляет на рынке труда (ст. 1):

• 1) услуги, направленные на выравнивание предложений рабочих мест и спроса на них; ЧАЗ не становится стороной в трудовых отношениях, могущих при этом возникать;
• 2) услуги, состоящие в найме работников с целью предоставления их в распоряжение третьей стороны, которая может быть физическим или юридическим лицом (предприятие-пользователь), устанавливающим им рабочие задания и контролирующим их выполнение;
• 3) другие услуги, связанные с поиском работы, определяемые компетентным органом после консультаций с наиболее представительными организациями работодателей и трудящихся, не имеющих цели выравнивания конкретных предложений рабочих мест и спроса на них.

Обязательства государств сформулированы в Конвенции самым общим образом — государства должны принимать меры:

• 1) против нарушения права на свободу объединения и права на ведение коллективных переговоров заемных работников (ст. 4);
• 2) против дискриминации работников частными агентствами занятости (ст. 5);
• 3) для защиты персональных данных работников (ст. 6);
• 4) против обмана и злоупотребления в отношении трудящихся-мигрантов (ст. 8) ;
• 5) для обеспечения адекватной защиты заемных работников в отношении основных прав трудящихся.

ЧАЗ не взыскивают с работников прямо или косвенно, полностью или частично никакие гонорары или другие сборы (ст. 7 Конвенции). Обязанности работодателя должны быть распределены и разделены между ЧАЗ и предприятиями-пользователями, использующими труд заемных работников (ст. 12). Государство должно определить и возложить на двух работодателей ответственность в отношении:

• 1) ведения коллективных переговоров;
• 2) минимальной заработной платы;
• 3) продолжительности рабочего времени и других условий труда;
• 4) пособий по социальному обеспечению;
• 5) доступа к профессиональной подготовке;
• 6) защиты в области безопасных и здоровых условий труда;
• 7) возмещения в случае несчастного случая на производстве или профессионального заболевания;
• 8) возмещения в случае банкротства и защиты требований работников;
• 9) охраны материнства, пособий по беременности и родам, защиты родителей.

В дополнение к Конвенции № 181 МОТ приняла Рекомендацию № 188 «О частных агентствах занятости», в которой предусмотрено, что «должным образом учитывая права и обязанности, установленные в национальном законодательстве о прекращении действия трудовых договоров, частные агентства занятости… не должны:

a) препятствовать предприятию-пользователю нанимать работника, переданного в его распоряжение агентством;

b) ограничивать профессиональную мобильность работника;

c) накладывать санкции на работника, согласившегося на работу на другом предприятии" .

В России фактически заемный труд получил широкое распространение. Эта модель используется в основном на предприятиях с иностранными инвестициями. Действующее трудовое законодательство РФ не содержит каких-либо норм и положений о заемном труде. Юридически заемный труд находится «вне закона» 1. Сторонником легализации заемного труда в России выступает Федерация независимых профсоюзов. По ее мнению, грамотная легализация заемного труда будет способствовать снижению уровня безработицы.

В российской доктрине конструкция заемного труда в основном воспринимается негативно. Согласно ст. 15 ТК РФ трудовые отношения — это отношения, основанные на соглашении между работником и работодателем о личном выполнении работником за плату трудовой функции. В случаях, когда в судебном порядке установлено, что договором гражданско-правового характера фактически регулируются трудовые отношения, к таким отношениям применяются положения трудового законодательства.

Конструкция заемного труда не подпадает ни под возмездное оказание услуг, ни под подряд. Такие отношения не могут образовывать и непоименованный договор, поскольку фактически речь идет об отношениях, регулируемых трудовым правом. Соглашение о «заемном труде» не является ни трудовым, ни гражданско-правовым договором и не может порождать никаких правовых последствий. «На сегодняшний день законодательное урегулирование заемного труда в России представляется проблематичным, поскольку прямо противоречит действующему трудовому законодательству, а не просто не урегулировано им» .

ТК РФ не позволяет заключать трудовые договоры с агентствами занятости о предоставлении своего труда третьим лицам. Работник обязуется выполнять работу у работодателя. Формально при заемном труде таковым является ЧАЗ, а фактически выступает предприятие-пользователь. Работодатель обязуется предоставлять работнику работу, обусловленную трудовым договором, и обеспечивать условия труда (ст. 56 ТК РФ). В юридической конструкции заемного труда эта обязанность законным работодателем — агентством — выполнена быть не может, так как работу предоставляет предприятие-пользователь. Гражданское законодательство, в свою очередь, не предусматривает возможности заключать договоры о предоставлении работников, поскольку работники не могут являться объектом гражданских прав (ст. 2,128 ГК РФ). Модель заемного труда не вписывается в рамки современных российских отраслей трудового и гражданского права.

Критика конструкции заемного труда представляется достаточно обоснованной. Очевидно, что ни в одной стране законодательство не может обеспечить временным работникам такой же уровень защиты, который имеют штатные работники. Однако не менее очевидно, что если на практике отношения по использованию заемного труда уже сложились, правовая легализация облечет их в цивилизованную форму, обеспечит необходимые права, обязанности и гарантии их участникам.

В мировой практике разработаны следующие основные формы заемного труда (договоры на предоставление услуг персонала): аутсорсинг, лизинг персонала, секондмент, аутстаффинг.

Аутсорсинг (outsourcing — использование чужих ресурсов) — это практика перепоручения определенных сфер деятельности фирмам-профессионалам. Компания-клиент нанимает какую-либо другую фирму для выполнения различных бизнес-функций, которые не являются частью основной деятельности компании-клиента, но необходимы для ее полноценной деятельности. Компания-клиент покупает не труд конкретных работников, а услугу (ведение бухгалтерского учета). Такие отношения оформляются договором возмездного оказания услуг, в отдельных случаях — договором подряда.

Договор аутсорсинга имеет в виду поручение непрофильных для данной компании функций (проведение маркетинговых исследований, разработка и проведение рекламной компании) другому лицу. Договор аутсорсинга позволяет заказчику снизить затраты на организацию второстепенных бизнес-процессов. Основа снижения стоимости услуг аутсорсера — его специализация в конкретной области.

Лизинг персонала (staff leasing): работники, состоящие в штате кадрового агентства (рекрутинговая компания, компания-провайдер), предоставляются клиентской компании (предприятие-пользователь) для выполнения определенных профессиональных функций. Работники либо уже находятся в штате агентства, либо вновь подбираются (самой компанией или агентством) с последующим зачислением в штат агентства. Если они нужны компании-клиенту, они работают, но и если не нужны, они все равно остаются в штате компании-провайдера, которая командирует их другим заказчикам.

Секондмент (secondment — командирование персонала) — стажировка сотрудника в другой бизнес-структуре, ротация персонала в целях «обучения на рабочем месте». Сотрудник получает новые навыки, а компания закрывает проблемные участки специалистами-профессионалами. Временный перевод сотрудника в другую организацию, предоставление персонала в аренду или консультационная помощь также могут оформляться как секондмент.

Самая распространенная форма заемного труда-аутстаффинг (- внештатный), т. е. вывод сотрудников за штат организации с оформлением трудовых отношений работника с компанией-провайдером (кадровым агентством). Аутстаффинг предполагает перевод работников из штата компании в штат агентства, после чего они фактически продолжают выполнять свои профессиональные функции на прежнем месте, но уже по направлению агентства. Компания получает и оплачивает услуги кадрового агентства по предоставлению работников, кадровое агентство выполняет все функции и обязанности работодателя по отношению к этим работникам. Компания может использовать труд работников, обладающих необходимой квалификацией, юридически не вступая с ними в трудовые отношения, но сохраняя за собой право на оперативное управление.

В договоре аутстаффинга участвуют три стороны — заказчик персонала, агентство и работник. Компания-провайдер становится формальным работодателем для сотрудников компании-заказчика и берет на себя полную юридическую и финансовую ответственность. Кадровая фирма принимает нужного специалиста в собственный штат и по договору передает сотрудника заказчику для выполнения определенных работ и на конкретный срок. Отношения между служащим и фактическим работодателем не закрепляются отдельным документом. Сотрудники фирмы-провайдера считаются «прикомандированными к фирме-заказчику». Компания и провайдер заключают договор, согласно которому заказчик ежемесячно перечисляет исполнителю сумму, которая складывается из зарплаты сотрудников, выведенных за штат, налоговых выплат и гонорара провайдера.

Главное преимущество аутстаффинга для компании — сокращение прямых затрат, влияющих на себестоимость производимого продукта. Зарплата относится к категории прямых затрат, и если эти затраты отнесены к другой статье расходов (финансирование услуги), то себестоимость автоматически снижается. Кроме того, вознаграждение по договору аутстаффинга позволяет заказчику снизить налогооблагаемую прибыль: затраты на оплату услуг по предоставлению работников сторонними организациями для участия в производственном процессе исключаются из налогооблагаемой базы.

Основные предпосылки использования аутстаффинга:

• — желание сконцентрироваться на основном бизнесе;
• — потребность уменьшить количество сотрудников в штатном расписании;
• — необходимость снизить административную и финансовую нагрузку, но сохранить непосредственное руководство сотрудниками;
• — желание снять с компании обязательства по трудовым отношениям, получить квалифицированного посредника в отношениях с трудовой и налоговой службами;
• — желание обеспечить соответствие количества рабочей силы реальному объему работы.

Аутстаффинг представляет собой технологию, позволяющую снижать административные расходы и риски, связанные с персоналом компании. Это скорее технология управления персоналом, чем просто выведение персонала за штат. Аутстаффинг позволяет компаниям регулировать число работников, не изменяя при этом официальную численность персонала.

В отечественной литературе утверждается, что аутстаффинг не вписывается ни в одну из возможных в России правовых конструкций. Трехсторонние отношения противоречат природе трудового договора. Работодатель не вправе передать кому-либо свои функции. «Наиболее близкую параллель можно провести разве что с правовым регулированием труда осужденных к лишению свободы… Заключенный обязан трудиться в местах и на работах, которые определяет администрация исправительных учреждений. В таких „трудовых отношениях“ участвуют три субъекта: работодатель (организация), работник (осужденный) и исправительное учреждение. При этом участники сделки заключают договор, в котором определены обязательства сторон и ответственность за их несоблюдение» .

К счастью, такая позиция встречается редко, чаще высказывается противоположное мнение: «В России — новая услуга, возникновение необходимости в ней можно расценивать как позитивный признак развития цивилизованных рыночных отношений» .