Иностранные инвестиции как вид собственности в международном частном праве: правовое положение и гарантийные меры защиты

Одним из видов собственности являются иностранные инвестиции. Поэтому проблемы, связанные с иностранным инвестированием, традиционно рассматриваются в МЧП в рамках раздела, посвященного вопросам собственности.

Невозможно отрицать существенную роль международного права в части определения основных принципов регулирования инвестиционных отношений, учитывая специфику инвестиционных правоотношений, в частности их тесную связь с политикой государства и актами государственной власти. Однако возникновение и развитие собственно инвестиционных отношений происходит в рамках национального правопорядка и прежде всего в рамках гражданского права, включающего в себя международное частное право¹; возникновение и развитие инвестиционных отношений — в рамках национальной правовой системы следствие необходимости привлечения дополнительных средств из-за рубежа, иностранных инвестиций, для эффективного развития национальной экономики государства в целом и отдельных ее отраслей.

Инвестиция (от англ, investment — капиталовложение) — капитал, вложенный в производство, т. е. стоимость, возрастающая благодаря своему функционированию в системе, обеспечивающей использование живого труда. А всякие сделки, не направленные на потребление, являются инвестиционными.

Существует множество определений иностранных инвестиций, которые по-разному характеризуют их сущность и содержание^[1][2].

Под иностранными инвестициями понимается любое имущество, которое имеет денежную оценку и принадлежит инвестору на законном основании, вложено в объект предпринимательской и (или) иной деятельности в целях получения прибыли, недопущения расходов (потерь) и (или) достижения положительного экономического эффекта^[3].

Давно сложившееся самое общее представление об иностранных инвестициях заключается в понимании их в качестве вложения капитала, осуществленного в одной стране субъектом (физическим или юридическим лицом) другой страны, т. е. иностранным субъектом или инвестором^[4].

Чрезвычайное значение имеет законодательное определение понятия иностранных инвестиций, так как это понятие тесно связано с экономическими интересами государств. Иностранные инвестиции наделяются страной — реципиентом капитала — соответствующим правовым режимом, что может быть связано как с экономическими льготами, так и с некоторыми ограничениями. Защита иностранного инвестора осуществляется как на основании унифицированного международно-правового механизма, так и посредством национального законодательства принимающего государства, гарантирующего такую защиту¹.

Согласно ст. 2 Федерального закона РФ «Об иностранных инвестициях»^[5][6], под иностранной инвестицией следует понимать «вложение иностранного капитала в объект предпринимательской деятельности на территории Российской Федерации в виде объектов гражданских прав, принадлежащих иностранному инвестору, если такие объекты гражданских прав не изъяты из оборота или не ограничены в обороте в Российской Федерации в соответствии с федеральными законами, в том числе денег, ценных бумаг (в иностранной валюте и валюте Российской Федерации), иного имущества, имущественных прав, имеющих денежную оценку исключительных прав на результаты интеллектуальной деятельности (интеллектуальную собственность), а также услуг и информации».

Таким образом, иностранные инвестиции на территории России могут вкладываться в любые объекты, не запрещенные для таких инвестиций законодательством, равно как и иностранный инвестор имеет право осуществлять инвестиции на территории РФ в любых не запрещенных законодательством РФ формах.

В разных странах объем понятия «иностранная инвестиция» устанавливается законодателем в соответствии с проводимой им инвестиционной политикой. Правовой режим иностранной собственности в целом определяется не только внутренним законодательством, но и двусторонними и многосторонними договорами. Таким образом, в структуре правового регулирования инвестиционных отношений можно выделить два уровня-, международно-правовой и внутригосударственный. Международно-правовое универсальное регулирование предусмотрено в Вашингтонской конвенции об урегулировании инвестиционных споров между государствами и физическими или юридическими лицами других государств 1965 г. и в Сеульской конвенции 1985 г. об учреждении Многостороннего агентства по гарантиям инвестиций.

В соответствии с Вашингтонской конвенцией 1965 г. при Международном банке реконструкции и развития (МБРР) был учрежден МЦУИС — Международный центр по урегулированию инвестиционных споров между государствами и частными иностранными инвесторами. Разрешение инвестиционных споров производится путем проведения примирительной процедуры (гл. Ill Конвенции) либо путем арбитражного производства (гл. TV)*.

Более действенный способ защиты иностранных инвестиций — это страхование. Сеульская конвенция 1985 г. об учреждении Многостороннего агентства по гарантиям инвестиций (МИГА) предоставляет иностранным инвесторам финансовые гарантии путем страхования инвестиций от некоммерческих рисков. В Сеульской конвенции закреплено понятие традиционных некоммерческих рисков — это риски, связанные с переводом валют (кроме девальвации местной валюты), экспроприацией или аналогичными мерами, войной, революцией, государственными переворотами и гражданскими беспорядками (кроме террористических актов, направленных непосредственно против владельца гарантий). Кроме традиционных некоммерческих рисков, Сеульская конвенция предусматривает покрытие риска нарушения договора со стороны принимающего государства. В соответствии с Конвенцией создана система государственного и частного страхования на национальном уровне, дополненная международной многосторонней системой страхования иностранных инвестиций^[7][8]. Конвенция СНГ о защите прав инвестора 1997 г.^[9] определила правовые основы осуществления различных видов инвестиций и гарантии прав инвесторов.

Наиболее гибким инструментом регулирования инвестиционных отношений являются двусторонние международные соглашения о взаимном поощрении и защите иностранных капиталовложений^[10]. Цель таких соглашений — обеспечить на территории одного договаривающегося государства максимальную защиту капиталовложений другого договаривающегося государства, предоставление гарантий беспрепятственного вывоза валютной части прибыли и гарантий от некоммерческих рисков. В двусторонних международных договорах о взаимной защите инвестиций предусматривается взаимная обязанность государств не проводить принудительного изъятия капиталовложений путем национализации, реквизиций или конфискации в административном порядке. Двусторонние соглашения о взаимной защите и поощрении инвестиций связывают большинство государств мира (Российская Федерация заключила более 30 подобных соглашений — с Финляндией, Францией, Канадой, США, Италией, Австрией, Данией, Грецией и др.).

Россия участвует почти в 50 двусторонних соглашениях об избежании двойного налогообложения (Австралия, Великобритания, Германия, Индия, Италия, Израиль, Канада, Кипр, Китай, США, Франция, Швейцария, Южная Корея, Япония и др.)¹.

К внутреннему законодательству, регулирующему иностранное инвестирование, относятся специальные инвестиционные законы (кодексы), отраслевые законы, положения валютного, финансового законодательства, регулирующего отношения с иностранным элементом, специальные законы о передаче технологии.

В большинстве государств мира отсутствует кодифицированное национальное законодательство об иностранных инвестициях — к ним применяется общее законодательство (антимонопольное, антитрестовское, налоговое, гражданское, валютное, банковское). Каждое государство самостоятельно устанавливает порядок допуска иностранного капитала на свою территорию, — в одних странах действует разрешительная или лицензионная система (Индия, страны Латинской Америки), в других установлен режим свободного допуска иностранного капитала.

В России также отсутствует систематизированное инвестиционное законодательство. Правовой основой выступают: Закон РСФСР от 26 июня 1991 г. № 1488−1 «Об инвестиционной деятельности в РСФСР»^[11][12], Федеральный закон от 09 июля 1999 г. № 160-ФЗ «Об иностранных инвестициях в Российской Федерации»^[13], Федеральный закон от 25 февраля 1999 г. № 39-ФЗ «Об инвестиционной деятельности в Российской Федерации, осуществляемой в форме капитальных вложений»^[14], Федеральный закон от 29 апреля 2008 г. № 57-ФЗ «О порядке осуществления иностранных инвестиций в хозяйственные общества, имеющие стратегическое значение для обеспечения обороны страны и безопасности государства»^[15], отдельные отраслевые законы, указы Президента и постановления Правительства; во многих субъектах РФ принято собственное инвестиционное законодательство.

Особенностью инвестиционного законодательства является то, что оно, как правило, не применяет коллизионный метод регулирования, и его нормы прямо регулируют отношения.

В зависимости от цели привлечения устанавливается соответствующий режим. Иностранным инвестициям может быть предоставлен национальный режим, т. е. иностранные вкладчики по своим правам и обязанностям будут приравнены, за некоторыми исключениями, к национальным вкладчикам. Ограничения на деятельность иностранного капитала делаются для контроля за развитием отдельных отраслей и в целях поддержки конкурентоспособности местного производителя¹. Иностранным инвестициям может быть предоставлен режим наиболее благоприятствуемой нации, т. е. иностранные вкладчики различных стран будут обладать равным объемом прав и обязанностей и никому из них не будут предоставлены какие-либо преимущества. Наконец, может быть предоставлен привилегированный режим, который может включать таможенные преференции и налоговые льготы и т. д.

Законодательство РФ гарантирует, что иностранным инвестициям будет предоставляться полная и безусловная правовая защита, их режим не должен быть менее благоприятным, чем режим, предоставляемый отечественным инвесторам.

Изъятия ограничительного характера для иностранных инвесторов могут быть установлены федеральными законами только в той мере, в какой это необходимо в целях защиты основ конституционного строя, нравственности, здоровья, прав и законных интересов других лиц, обеспечения обороны страны и безопасности государства.

К числу важнейших мероприятий по ограничению иностранных капиталовложений относятся: а) установление особого государственного контроля за допуском иностранного капитала к разработке естественных богатств;

б) недопущение иностранного капитала в наиболее важные для народного хозяйства отрасли; в) установление обязательной доли участия национального капитала в предприятиях, создаваемых иностранными фирмами (в смешанных обществах); г) мероприятия, направленные на использование какой-то части прибылей иностранных предприятий для внутренних нужд; д) определение концессионной политики.

Система гарантий, предоставляемых иностранному инвестору большинства государств мира, содержит «дедушкину» оговорку (стабилизационную оговорку — Grandfather clause), согласно которой инвестору и коммерческой организации с иностранными инвестициями предоставляется гарантия от неблагоприятного изменения действующего законодательства^[16][17]. В свою очередь, иностранный инвестор в случае ухудшения своего положения вследствие изменения законодательства сам должен обратиться в компетентные органы с требованием о применении к нему прежнего законодательства.

Между тем специалистами неоднократно выражалось мнение, уже подтвержденное реалиями, о том, что эта весьма сложно сформулированная оговорка на практике применения не получит^[18].

Предусматривая гарантийные меры защиты иностранных инвестиций, законодательство РФ исходит из следующих принципов:

1) принудительные меры в отношении иностранных инвестиций не должны носить дискриминационного характера;

• 2) в случаях национализации и реквизиции иностранному инвестору должна выплачиваться быстрая, адекватная и эффективная компенсация;
• 3) компенсация должна выплачиваться в той валюте, в которой первоначально были осуществлены инвестиции, или в любой другой валюте, приемлемой для иностранного инвестора.

Федеральным законом от 9 июля 1999 г. № 160-ФЗ «Об иностранных инвестициях в Российской Федерации» предусмотрены следующие гарантии для иностранных инвесторов на территории Российской Федерации: гарантия правовой защиты деятельности иностранных инвесторов на территории Российской Федерации; гарантия использования иностранным инвестором различных форм осуществления инвестиций на территории Российской Федерации; гарантия перехода прав и обязанностей иностранного инвестора другому лицу; гарантия компенсации при национализации и реквизиции имущества иностранного инвестора или коммерческой организации с иностранными инвестициями; гарантия от неблагоприятного изменения для иностранного инвестора и коммерческой организации с иностранными инвестициями законодательства Российской Федерации; гарантия обеспечения надлежащего разрешения спора, возникшего в связи с осуществлением инвестиций и предпринимательской деятельности на территории Российской Федерации иностранным инвестором; гарантия использования на территории Российской Федерации и перевода за пределы Российской Федерации доходов, прибыли и других правомерно полученных денежных сумм; гарантия права иностранного инвестора на беспрепятственный вывоз за пределы Российской Федерации имущества и информации в документальной форме или в форме записи на электронных носителях, которые были первоначально ввезены в Российской Федерации в качестве иностранной инвестиции; гарантия права иностранного инвестора на приобретение ценных бумаг; гарантия участия иностранного инвестора в приватизации; гарантия предоставления иностранному инвестору права па земельные участки, другие природные ресурсы, здания, сооружения и иное недвижимое имущество (ст. 5—15).

Современная научная доктрина обобщая опыт международного инвестиционного сотрудничества, в число общепризнанных гарантий защиты иностранных инвестиций включает: 1) защитную оговорку (umbrella clause), предполагающую проведение в жизнь принципа обязательности выполнения принятых на себя обязательств; 2) гарантию обеспечения надлежащего разрешения спора, возникшего в связи с осуществлением инвестиций; 3) гарантию от неблагоприятного изменения законодательства — выше упомянутую «дедушкину оговорку»; 4) гарантию компенсации при национализации имущества инвестора; 5) гарантию перевода платежей, связанных с иностранной инвестиционной деятельностью; 6) страхование иностранных инвестиций в случае экспроприации или введения ограничений на вывод капиталов как одну из гарантий компенсации убытков за счет государства, ответственного за причинение ущерба^[19].

Обычно и в доктрине, и в практике различают две формы инвестирования.

• 1) ссудная форма — инвестиции в виде займов и кредитов;
• 2) предпринимательская форма — предпринимательский капитал в виде прямых и портфельных инвестиций.

Под прямой иностранной инвестицией в законе понимается приобретение иностранным инвестором не менее 10% доли, долей (вклада) в уставном (складочном) капитале коммерческой организации, созданной или вновь создаваемой на территории Российской Федерации в форме хозяйственного товарищества или общества в соответствии с гражданским законодательством Российской Федерации; вложение капитала в основные фонды филиала иностранного юридического лица, создаваемого на территории Российской Федерации; осуществление на территории Российской Федерации иностранным инвестором как арендодателем финансовой аренды (лизинга) оборудования, указанного в разд. XVI и XVII единой Товарной номенклатуры внешнеэкономической деятельности Таможенного союза в рамках ЕврАзЭС¹ (далее — Таможенный союз), таможенной стоимостью не менее 1 млн руб.^[20][21]

Иод предметами лизинга в данном случае понимаются железнодорожные или трамвайные локомотивы, подвижной состав и их части; путевое оборудование и устройства для железнодорожной или трамвайной сети и их части; летательные аппараты, космические аппараты и их части, суда, лодки и другие плавучие средства, реакторы ядерные, котлы, оборудование и механические устройства; электрические машины и оборудование, их части; звукозаписывающая и звуковоспроизводящая аппаратура, аппаратура для записи и воспроизведения телевизионного изображения и звука, их части и принадлежности.

Итак, именно прямые инвестиции ассоциируются с созданием и функционированием за рубежом совместных компаний и предприятий со 100%-ным иностранным капиталом.

Определения портфельной инвестиции в законе не содержится. Л проводить его методом исключения, на наш взгляд, не верно, так как результат оказывается противоречащим действующему законодательству.

Основываясь на анализе действующего российского законодательства, в частности положениях Закона «О валютном регулировании и валютном контроле»^[22], экспертных мнениях российской научной доктрины^[23] и мировой практики^[24], мы можем предложить следующее, адаптированное к учебному процессу, определение международной «портфельной» инвестиции.

Международные портфельные инвестиции — это капиталовложение иностранным инвестором в акции отечественных предприятий, которое не дает права контроля над ними, в облигации и другие ценные бумаги РФ, предприятий его закона и международных валютно-финансовых организаций, т. е., другими словами, осуществление портфельных инвестиций ограничивается, как правило, покупкой незначительного количества ценных бумаг предприятий, банков и других участников инвестиционного процесса. Портфельные инвестиции не предусматривают непосредственного участия в управлении компанией, а предполагают получение иностранными инвесторами дивидендов на акции и ценные бумаги, т. е. на тот капитал, который был вложен в предприятия.

Следует пояснить, что под термином «акции» следует понимать «голосующие акции», так как лишь размеры инвестиций в голосующие (простые) акции могут влиять на участие в управлении компанией. Тогда как привилегированные акции по своей экономической сущности и правовому режиму в мировой практике почти приравнены к облигациям (кредитным инструментам предприятий). Хотя в ряде стран, например в Великобритании, существуют привилегированные акции с правом участия. В Российской Федерации предельный размер таких инвестиций — 10%. Для государств англосаксонской системы употребление термина «ценная бумага» будет некорректным — следует прибегать к понятию «оборотные документы».

• [1] 11одробнее см.: Доронина Н. Г., Семилютина И. Г. Международное частное право и инвестиции: монография. М.: Изд-во ИЗиСП: КОНТРАКТ, 2012. С. 31.
• [2] Somarajah М. The international Law on Foreign Investment. Cambridge: CambridgeUniversity Press, 2010. P. 3—4.
• [3] Целовальникова И. Ю. Правовое регулирование инвестиционной деятельности: монография. М.: Юридический институт МИИТа, 2013. С. 14—50.
• [4] Вознесенская II. II. Современное понятие «иностранные инвестиции» // Закон. 2012.№ 5. С. 167−174.
• [5] Вознесенская Н. Н. Современное понятие «иностранные инвестиции» // Закон. 2012.№ 5. С. 167−174.
• [6] Федеральный закон от 09.07.1999 № 160-ФЗ «Об иностранных инвестициях в Российской Федерации» // Собрание законодательства РФ. 12.07.1999. № 28. Ст. 3493.
• [7] Конвенция об урегулировании инвестиционных споров между государствами и физическими или юридическими лицами других государств (ИКСИД/ICSID) (заключенав Вашингтоне 18 марта 1965 г.) // Регистр текстов международных конвенций и другихдокументов, касающихся права международной торговли. Пыо-Йорк: Организация Объединенных Наций, 1973. Т. II. С. 54—77.
• [8] Конвенция об учреждении Многостороннего агентства, но гарантиям инвестиций (заключена в Сеуле в 1985 г.) // Международно-правовые основы иностранных инвестицийв России: сборник нормативных актов и документов. М.: Юридическая литература, 1995.С. 197−276.
• [9] Конвенция о защите прав инвестора (заключена в Москве 28 марта 1997 г.) // ВестникВАС РФ. № 8. 1997.
• [10] Подробнее см.: Веселкова Е. Е. О механизме двустороннего сотрудничества государствв области иностранных инвестиций // Законодательство и экономика. 2015. № 10. С. 36—46.
• [11] Лисица В. Н. Инвестиционное право. М-во образования и науки РФ; Новосибирскийнац. исслед. гос. ун-т. Новосибирск, 2015.
• [12] Утратил силу в части норм, противоречащих Федеральному закону от 25 февраля1999 г. № 39-ФЗ // Ведомости СНД и ВС РСФСР. 18.07.1991. № 29. Ст. 1005.
• [13] Федеральный закон от 9 июля 1999 г. № 160-ФЗ «Об иностранных инвестициях в Российской Федерации» // Собрание законодательства РФ. 12.07.1999. № 28. Ст. 3493.
• [14] Федеральный закон от 25.02.1999 № 39-ФЗ «Об инвестиционной деятельности в Российской Федерации, осуществляемой в форме капитальных вложений» // Собрание законодательства РФ. 01.03.1999. № 9. Ст. 1096.
• [15] э Федеральный закон от 29.04.2008 № 57-ФЗ «О порядке осуществления иностранныхинвестиций в хозяйственные общества, имеющие стратегическое значение для обеспеченияобороны страны и безопасности государства» // Собрание законодательства РФ. 05.05.2008.№ 18. Ст. 1940.
• [16] См., например, Федеральный закон от 29.04.2008 № 57-ФЗ «О порядке осуществления иностранных инвестиций в хозяйственные общества, имеющие стратегическое значениедля обеспечения обороны страны и безопасности государства» // Собрание законодательства РФ. 2008. № 18. Ст. 1940.
• [17] См., например: Фархутдинов И. 3., Данельян Л. Л., Магомедов М. Ш. Национально-правовое регулирование иностранных инвестиций в России // Закон. 2013. № 1. С. 103—117.
• [18] Подробнее см.: Богуславский М. М. Не только студенту! (о новом учебном пособиипо международному частному прав)') // Журнал российского права. 2007. № 3. С. 167—171.
• [19] Беликова К. М. Основные правовые гарантии иностранных инвестиций в страныБРИКС // Законодательство и экономика. 2014. № 7. С. 41—45.
• [20] ЕврАзЭС упразднена в связи с созданием Евразийского экономического союза в 2014 г.
• [21] Федеральный закон от 09.07.1999 № 160-ФЗ «Об иностранных инвестициях в Российской Федерации» // Российская газета. № 134. 14.07.1999.
• [22] Федеральный закон от 10.12.2003 № 173-ФЗ «О валютном регулировании и валютномконтроле» // Собрание законодательства РФ. 15.12.2003. № 50. Ст. 4859.
• [23] См., например: Доронина Н. Г., Семилютина II. Г. Международное частное право и инвестиции: монография. М.: Изд-во ИЗиСП: КОНТРАКТ, 2012. С. 32—37; Долинская В. В., Богатырев А. Г. Дивиденды и инвестиции по праву России и Германии // Законы России: опыт, анализ, практика. 2012. № 6. С. 37—47.
• [24] Balance of payments and international investment position manual. Washington, D. C.: International Monetary Fund- 6th ed. 2009; Webs’er’s New World Finance and Investment by WileyPublishing, Inc. URL: http://www.yourdictionary.com/portfolio (дата обращения: 09.11.2014).