Источники международного гражданского процесса

Включение МГП в качестве самостоятельной отрасли в систему МЧП позволяет утверждать, что перечень и основные характеристики их источников во многом совпадают. Следует обратить внимание на дуализм источников МГП: прежде всего, они имеют национально-правовую природу, однако международно-правовые акты играют среди источников МГП большую роль, чем в других отраслях национального права. Специфика источников МГП заключается в их множественности, разбросанности по многим национальным и международным актам. Только отдельные институты МГП частично кодифицированы. Это объясняется: 1) сложностью и неоднородностью правового материала; 2) различием систем континентального и общего нрава; 3) национальной ментальностью, поскольку право — это результат длительного развития, отражающий исторические и национальные черты правовой системы конкретной страны; 4) различиями в уровне экономического развития, разницей в потребностях правового регулирования отношений с иностранным элементом.

Национальное законодательство — главный источник МГП, в первую очередь, в связи с тем, что МГП является частью национального права. Кроме того, правосудие представляет собой одну из функций государственной власти, публичное правоотношение, и порядок его осуществления, прежде всего, регламентируется внутригосударственным правом.

Фундаментальные начала судоустройства и судопроизводства обычно закрепляются в конституционных актах. Основные законы государств устанавливают принцип разделения властей, принцип независимости судей и их подчинения только закону, право каждого на судебную защиту и свободный доступ к правосудию, основы судоустройства, иерархию судебных инстанций. Судебная система как структура и компетенция правоприменительных органов государства регулируется самостоятельными законами о судоустройстве:

• — едиными актами, определяющими статус всех судебных органов государства (Кодекс судоустройства Франции);
• — различными законами, каждый из которых регулирует деятельность отдельных систем судебной власти (законы о судах общей юрисдикции или судах по трудовым делам ФРГ);
• — различными актами, посвященными отдельным звеньям судебной системы (Закон о Верховном суде и законы о местных судах Великобритании).

Мировая законотворческая практика показывает, что национальное законодательство по МГП имеет следующие формы:

• 1) комплексная автономная кодификация (полномасштабная кодификация МЧП/МГП) — издание отдельного закона (Венгрия (1979, ред. 2010)^[1], Венесуэла (1998), Албания (2011)) или кодекса (Тунис (1998), Бельгия (2004), Болгария (2005), Турция (2007), Панама (2014)), содержащего одновременно как основные принципы и коллизионные нормы МЧП, так и положения о международной гражданской юрисдикции, процессуальном статусе лиц, правовой помощи, признании и исполнении иностранных решений. Подобный способ кодификации показывает, что законодатель готов воспринимать МЧП как самостоятельную подсистему национального права, в состав которой включается и МГП. Комплексная автономная кодификация МЧП и МГП впервые в мире была произведена в Чехословакии — Закон о международном частном праве и процессе (1963);
• 2) внутриотраслевая кодификация — в акт кодификации гражданского права включается особый раздел, регламентирующий вопросы как МЧП, так и МГП (Вводный закон к ГК Бразилии (1942)), книга X ГК Перу (1984), книга X ГК провинции Квебек (Канада) (1991), книга VI ГК Аргентины (2015)). Эта форма демонстрирует тенденцию объединять регулирование вопросов МЧП и МГП в одном законодательном акте. Первым по такому пути пошел законодатель Бразилии; бразильское регулирование рассматривается как предвосхитившее современные тенденции объединения в едином законодательном акте вопросов коллизий законов и коллизий юрисдикции^[2];
• 3) межотраслевая кодификация — в рамках общего процесса кодификации национального законодательства в акт кодификации гражданского процессуального права включается особый раздел, содержащий основные нормы и институты МГП (гл. 41 ГПК Беларуси (1999, ред. 2014), ч. VII ГПК Литвы (2002, ред. 2011). Эта форма кодификации норм МГП свойственна большинству современных государств;
• 4) комплекс специальных законов, содержащих регулирование основных правоотношения сферы МГП (Великобритания);
• 5) разрозненные правовые нормы, закрепленные в различных правовых актах (Австрия, Дания).

В ФРГ вопросы МЧП урегулированы во Вводном законе к Германскому гражданскому уложению (ГГУ 1896, ред. 2012); порядок рассмотрения частноправовых споров в судах общей юрисдикции регулируется Уставом гражданского судопроизводства (1877). Производство в административных, финансовых и прочих судах регламентируется иными нормативными актами (например, Административным судебным уставом (1961)). Кодификация норм МГП в ФРГ не произведена. Немецкая доктрина постоянно подчеркивает, что «разбросанность» норм МГП по разным нормативным актам и большое количество пробелов правового регулирования являются серьезными недостатками процессуального законодательства Германии^[3]. Аналогичная ситуация имеет место в Австрии: Закон о МЧП (1978, ред. 2012) не содержит норм МГП. Нормы МГП зафиксированы в нескольких процессуальных законодательных актах — в Законе о юрисдикции (1895), в У ГС (1895), в Уставе исполнительного производства (1896).

В Польше действует Закон о МЧП (2011, ред. 2015); нормы МГП традиционно включаются в ГПК. Польский законодатель одним из первых в мире произвел масштабную межотраслевую кодификацию МГП (часть III ГПК (1964)). В 2015 г. ГПК Польши был серьезно реформирован. Часть IV «Международный гражданский процесс» регламентирует вопросы международной подсудности, судопроизводства по делам с иностранным элементом, признания и исполнения иностранных решений.

В США законодательные нормы, посвященные судоустройству и основным положениям судопроизводства, сосредоточены в разд. 28 Свода законов. Этот документ не является аналогом процессуальных кодексов, поскольку устанавливает только основы судопроизводства. Разбирательство гражданских дел, связанных с иностранным правопорядком, регулируется на общих основаниях; специального раздела, посвященного МГП, в Своде законов нет. Отдельные нормы МГП содержатся в Федеральных правилах гражданского процесса для районных судов (1937), Федеральных правилах апелляционного производства (1967), Федеральных правилах доказательств (1975), Единообразном торговом кодексе США (ЕТК 1962). Основные положения МГП закреплены во Втором своде законов о конфликтах законов (1971). В третьем пересмотренном Своде законов США о международных отношениях закреплено, что иностранное судебное решение может быть признано американским судом в случаях: 1) решение вынесено беспристрастным судом с надлежащим соблюдением всех правовых процедур; 2) суд, который вынес решение, является компетентным рассматривать спор в соответствии с федеральным законодательством США и законодательством штата.

В Великобритании ввиду специфики английского права отсутствует серьезная необходимость кодификации МГП в едином акте. Тем не менее, в английском статутном праве наличествует несколько десятков актов, содержащих соответствующее регулирование. Процессуальные вопросы в английском праве являются основополагающими и имеют приоритет по отношению к вопросам коллизий законов. Процессуальный подход к праву воплощен в Законе о МЧП (различные положения) (1995); законы о доказательствах (разбирательства в других юрисдикциях) (1975) и об иностранных судебных решениях (взаимное приведение в исполнение) (1933) непосредственно регламентируют вопросы сферы МГП. Закон об иностранных сроках исковой давности (1984) отказывается от традиционной квалификации исковой давности в английском праве как процессуального института и относит его к числу материальных, указывая на допустимость применения иностранных законов об исковой давности^[4].

Большинство государств, принявших комплексные автономные законы о МЧП, включили в них и нормы МГП: Закон о МЧП Грузии (1998) (гл. II «Международная подсудность судов Грузии» и гл. IX «Процессуальные нормы»); Закон о МЧП Украины (2005) (разд. XI «Производство по делам с участием иностранных лиц», разд. XII «Подсудность и исполнение иностранных судебных поручений», разд. XIII «Признание и исполнение решений иностранных судов»). При этом во многих национальных кодификациях МГП регламентируется более подробно, чем МЧП: например, из 124 статей Закона о МЧП Македонии (2007) 70 статей посвящены «международной компетенции и процессу»; из 119 статей Закона о МЧП Словении (1999) 69 статей посвящены МГП. В некоторых государствах приняты законы, само название которых ясно показывает характер этих актов как единой, комплексной кодификации МЧП/МГП — «Турецкий кодекс о международном частном праве и международном гражданском процессе». Проекты комплексного автономного закона о МЧП/МГП разработаны в Боливии (2009) и Хорватии (2016).

В 1987 г. в Швейцарии был принят Закон о МЧП, закрепивший трехчастную структуру регулирования международных гражданских отношений: компетентная юрисдикция — применимое право — признание и исполнение иностранных решений. Подобное структурирование представляется наиболее адекватным: определение компетентной юрисдикции — это первый и наиболее важный вопрос, предопределяющий выбор применимого права, а принятое в МГП решение нуждается в признании и исполнении за границей. Примеру Швейцарии последовали законодатели Италии (1995), Бельгии (2004), Болгарии (2005), Чехии (2012), Панамы (2014), Доминиканской Республики (2014). Проекты законов о МЧИ Сербии (2014) и Венгрии (2017) также имеют трехчастную структуру.

В национальном праве наблюдается устойчивая тенденция к одновременной кодификации норм МЧП и МГП. Наиболее правильным представляется подход, избранный законодателем, принявшим единый акт комплексной автономной кодификации МЧП и МГП. С практической точки зрения это самый удобный способ — реализация положений МЧП предполагает специальные процедурные формы, поэтому трехчастная структура законодательства облегчает работу правоприменительных органов.

В России произведена межотраслевая кодификация МЧП и МГП — нормы, регулирующие отношения, связанные с иностранным правопорядком, помещены в отраслевые кодексы в форме отдельных разделов. Основные источники российского гражданского процесса — ГПК РФ (разд. V «Производство по делам с участием иностранных лиц») и АПК РФ (разд. V «Производство по делам с участием иностранных лиц»). Следует отметить недостатки законодательной терминологии: буквальное толкование может привести к выводу, что нормы этих разделов регулируют процедуру разбирательства не всех дел, связанных с иностранным правопорядком, а только тех, где субъектом правоотношения является иностранное лицо. С точки зрения смыслового толкования норм соответствующих разделов АПК РФ и ГПК РФ подобный вывод является неправильным. По смыслу речь идет.

0 процедуре разбирательства гражданских дел не просто с участием иностранных лиц, а любых гражданско-правовых споров, связанных с иностранным правопорядком.

Раздел V АПК РФ состоит из трех глав — гл. 32 «Компетенция арбитражных судов в Российской Федерации по рассмотрению дел с участием иностранных лиц», гл. 33 «Особенности рассмотрения дел с участием иностранных лиц», гл. 33.1 «Производство по делам с участием иностранного государства» (введена Федеральным законом от 29 декабря 2015 г. № 393-ФЗ). Глава 31 «Производство по делам о признании и приведении в исполнение решений иностранных судов и иностранных арбитражных решений» почему-то помещена в разд. IV «Особенности производства в арбитражном суде по отдельным категориям дел». Статья 14 АПК «Применение норм иностранного права» вообще находится в разд. I «Общие положения».

1 [случается, что с точки зрения структуры АПК РФ нормы гл. 31 и ст. 14 не относятся к «производству по делам с участием иностранных лиц».

С точки зрения юридической техники все нормы, относящиеся к МГП, следовало бы сгруппировать в одном специальном разделе (если идти по пути межотраслевой кодификации). Такая структура привела бы к повтору многих положений, но у работников правоприменительных органов не возникало бы необходимости искать нужные нормы в других разделах кодексов или в иных нормативных актах. В АПК РФ и ГПК РФ по спорам, связанным с иностранным правопорядком, судебная практика постоянно выявляет большое количество пробелов. В действующем праве недопустимо подобное положение вещей, и пороки российского нроцессуального законодательства лишний раз демонстрируют несовершенство законотворческой системы нашего государства.

Кроме АПК РФ и ГПК РФ, отдельные нормы российского МГП закреплены в ГК РФ и СК РФ, Законе о МКА, Основах законодательства РФ о нотариате и других нормативных правовых актах.

Международные договоры по процессуальным вопросам направлены на организацию взаимодействия государственных структур разных стран в целях защиты гражданских прав. В современном мире роль международных соглашений в регулировании судопроизводства возрастает.

Конвенция по вопросам гражданского процесса (г. Гаага, 1 марта 1954 г.) (первые редакции — 1896 и 1905 гг.) регулирует вручение судебных и внесудебных документов, выполнение отдельных процессуальных действий и судебных поручений, освобождение иностранцев-истцов от обеспечения судебных расходов, бесплатное оказание правовой помощи. В Конвенции участвуют в основном европейские государства (США и Великобритания не участвуют). Соотношение действия Конвенции 1954 г. и двусторонних договоров основано на принципе lex specialis derogat lex generalis: положения двусторонних договоров имеют преимущественную силу.

Венские конвенции о дипломатических сношениях (8 апреля 1961 г.) и о консульских сношениях (24 апреля 1963 г.) содержат положения о дипломатических и консульских привилегиях и иммунитетах от юрисдикции государства пребывания; положения о юридической помощи и защите граждан своего государства на территории государства пребывания.

Конвенция, отменяющая требование легализации иностранных официальных документов (г. Гаага, 5 октября 1961 г.), облегчила процедуру предоставления и признания официальных документов в иностранных правоприменительных органах, ввела понятие «апостиль» и установила его форму.

Европейская конвенция о получении информации о праве иностранных государств (1968) определила порядок обмена правовой информацией и процесс установления содержания норм иностранного права, процедуру сотрудничества компетентных органов государств.

Конвенция о вручении за границей судебных и внесудебных документов по гражданским и торговым делам (г. Гаага, 15 ноября 1965 г.) устанавливает порядок вручения документов находящимся за границей лицам (дипломатический, консульский, через центральные органы юстиции).

Конвенция о получении за границей доказательств по гражданским или торговым делам (г. Гаага, 18 марта 1970 г.) закрепляет упрощенный порядок сношений государственных органов в отношении исполнения иностранных судебных поручений.

Конвенция о доступе к международному правосудию (г. Гаага, 25 октября 1980 г.) регулирует вопросы оказания финансовой помощи по несению и обеспечению процессуальных расходов, вопросы признания судебных постановлений о несении судебных расходов, проблемы выдачи расписок из реестра, вопросы иммунитета свидетелей и экспертов, порядок сношений через специально создаваемые органы.

В 2005 г. открыта для подписания Конвенция о соглашениях об исключительном выборе суда (г. Гаага, 30 июня 2005 г.) (разработана и принята в рамках Гаагского проекта «Judgments Project»). В Конвенции установлены единые правила юрисдикции, признания и принудительного исполнения решений иностранных судов. Конвенция нацелена на повышение эффективности соглашений о выборе суда между сторонами торговой сделки.

С 1992 г. в Гаагской конференции по МЧП разрабатывается проект универсальной конвенции по двум ключевым аспектам МЧП в трансграничных судебных разбирательствах по гражданским и коммерческим делам: международной юрисдикции судов, а также признании и приведении в исполнение их решений за рубежом («Judgments Project»). В 2012 г. была создана Рабочая группа для подготовки предложений по проекту конвенции о взаимном признании и исполнении иностранных судебных решений. В феврале 2017 г. Совет по общим вопросам и политике Гаагской конференции по МЧП принял предварительный проект конвенции. На конец 2018 — начало 2019 гг. запланирован созыв Дипломатической конференции с целью одобрения окончательного варианта проекта.

С 1960;х гг. имеет место тенденция универсальной «комплексной» унификации норм МЧП/МГП — приняты и вступили в силу Гаагские конвенции о юрисдикции, применимом праве и признании решений об усыновлении (1965); о юрисдикции, применимом праве, признании, принудительном исполнении и сотрудничестве в отношении ответственности родителей и мер по защите детей (1996). Эти акты унифицируют коллизионные нормы и правила судопроизводства, но соответствующим категориям дел. Структурирование актов кодификации МЧП/МГП на основе «триады» (компетентная юрисдикция — применимое право — признание и исполнение иностранных решений) начиная с 1980;х гг. активно воспринимается на национальном и региональном международном уровнях.

В Латинской Америке вопросы МЧП/МГП с XIX в. включаются в сферу регионального сотрудничества и процесс унификации. В доктрине отмечается, что для латиноамериканских государств на первой стадии их независимости была характерна наднациональная кодификационная эйфория, которая оказала фундаментальное влияние на регулирование МЧП/МГП в этом регионе^[5]. Большинство латиноамериканских стран участвуют в «Соглашениях Монтевидео», которые разрабатывались на Панамериканских конгрессах (первый — 1826 г.) и в рамках Межамериканской специализированной конференции по МЧП (CIDIP). Система Соглашений Монтевидео составляет несколько десятков «межамериканских конвенций», многие из которых посвящены вопросам МГП: о сборе доказательств за рубежом (1975), о судебных поручениях (1975), об экстерриториальном действии иностранных судебных и арбитражных решений (1979), о доказательствах и сведениях об иностранном праве (1979), о юрисдикции в международной сфере экстерриториального действия иностранных судебных решений (1984).

В Латинской Америке действует единственная межгосударственная кодификация МЧП/МГП на региональном уровне — Конвенция о международном частном праве (Гавана, 20 февраля 1928 г.; 437 статей) (Кодекс Бустаманте; участники — государства Центральной и Южной Америки). Кодекс до сих пор является обязательным ориентиром для всех латиноамериканских конструкций МЧП/МГП и применяется в судебной практике этих стран. Книга IV Кодекса «Международный гражданский процесс» детальным образом регламентирует вопросы МГП: общие правила компетенции и изъятия из этих правил; право быть стороной в процессе; отводы международного характера; общие правила о доказательствах и специальные правила о доказывании иностранных законов; несостоятельность и банкротство; признание и исполнение иностранных судебных решений.

Для судов стран — членов ЕС и ЕАСТ в области МГП особо важную роль играют Брюссельская конвенция о подсудности, признании и исполнении решений по гражданским и торговым делам (1968) и Луганская (Параллельная) конвенция о юрисдикции, признании и исполнении решений по гражданским и торговым делам (1988, ред. 2007). Основным отличием Луганской конвенции от Брюссельской является территориальная сфера действия: она распространяется не только на государства — члены ЕС, но и на страны — участницы ЕАСТ (Швейцария, Исландия, Норвегия). Применение этих конвенций с момента их вступления в силу представляло собой обычную практику судопроизводства; знание их положений столь же обязательно, как и знание отечественного процессуального права.

В ЕС ведется работа по замене текстов наиболее востребованных конвенций «полноценными законодательными актами ЕС» (регламентами Европейского парламента и Совета), не требующими ратификации и имеющими прямое действие в национальных судах. Регламент является составной частью законодательства ЕС^[6] и применяется непосредственно на всей его территории. В рамках этого процесса Брюссельская конвенция 1968 г. заменена Регламентом (ЕС) № 44/2001 Совета от 22 декабря 2000 г. о юрисдикции, признании и исполнении судебных решений по гражданским и торговым делам (Брюссель I). В настоящее время вступила в сил}' новая редакция Брюссель I — Брюссель I bis (Регламент (ЕС) № 1215/2012 Европейского парламента и Совета от 12 декабря 2012 г.). Однако Брюссельская конвенция сохраняет свое действие — она продолжает применяться к судебным разбирательствам, начатым до вступления в силу Брюссель I, к документам, официально составленным или зарегистрированным до этого момента, продолжает действовать в отношении государств — членов ЕС, которые исключаются из сферы действия Регламента (ст. 68—70 Брюссель I bis).

В Преамбуле Брюссель I bis установлено, что его сфера применения должна охватывать все основные виды гражданских и коммерческих отношений, за исключением отдельных четко отграниченных отношений, например, алиментных обязательств (они регулируются Регламентом Совета ЕС № 4/2009 от 18 декабря 2008 г. о юрисдикции, применимом нраве, признании и исполнении решений по делам об алиментных обязанностях). Из сферы действия Брюссель I bis исключены вопросы гражданского состояния, правои дееспособности физических лиц, семейных отношений, завещаний и наследования, банкротства, социального обеспечения, арбитража и иные дела, перечисленные в п. 2 ст. 1.

Уже на стадии разработки проекта Брюссель I предполагалось, что Луганская конвенция будет изменена с целью приведения ее в соответствие с Регламентом. Суд ЕС в своем заключении № 1/03 от 7 февраля 2006 г. установил, что Сообщество обладает исключительной компетенцией в отношении заключения нового Луганского соглашения. После этого ЕС, с одной стороны, Исландия, Норвегия и Швейцария, с другой, заключили 30 октября 2007 г. обновленную Луганскую конвенцию, которая адаптирована к положениям Брюссель I.

Конвенция ЕС о подсудности, признании и исполнении решений по брачным делам (1998) была заменена Регламентом Совета ЕС № 1347/2000 (29 мая 2000 г.) о юрисдикции, признании и приведении в исполнение решений по делам о разводах и делам, касающимся ответственности родителей (Брюссель II). В настоящее время Брюссель II отменен и заменен Регламентом Совета ЕС № 2201/2003 (27 ноября 2003 г.) о компетенции, признании и исполнении решений по семейным делам и процедурах, касающихся родительской ответственности (Брюссель II, а или Брюссель II bis)^[7]. В ЕС действуют также регламенты № 1393/2007 (13 ноября 2007 г.) о передаче судебных и внесудебных документов по гражданским и коммерческим спорам (сервис, но документам); № 1206/2001 о сотрудничестве между судебными органами государств ЕС в области получения доказательств по гражданским и коммерческим делам (28 мая 2001 г.).

В праве ЕС наблюдается устойчивая тенденция принимать акты «комплексной» унификации по вопросам МЧП/МГП на основе трехчастной структуры. Приняты и вступили в силу регламенты от 18 декабря 2008 г. № 4/2009 о юрисдикции, применимом праве, признании и исполнении судебных решений и сотрудничестве по делам, касающимся алиментных обязательств; от 4 июля 2012 г. № 650/201 о юрисдикции, применимом праве, признании и исполнении решений, принятии и исполнении аутентичных документов по вопросам наследования, а также о создании Европейского сертификата о наследовании (Рим IV). В 2016 г. разработаны проекты еще двух комплексных регламентов: о юрисдикции, применимом праве, признании и исполнении решений по делам, касающимся режима собственности супругов^[8]; о юрисдикции, применимом праве, признании и исполнении решений по делам, касающимся имущественных последствий зарегистрированных партнерств.

Минская конвенция Содружества Независимых Государств о правовой помощи и правовых отношениях по гражданским, семейным и уголовным делам (1993, ред. 1997) — региональный международный договор, связывающий государства — члены СНГ^[9]. Конвенция устанавливает основные принципы обращения граждан и юридических лиц одной договаривающейся стороны в суды на территории другой договаривающейся стороны. Закреплены конвенционные принципы определения международной подсудности (национальный режим и разграничение территориальной подсудности на основании критерия местожительства ответчика), правила разрешения конфликта юрисдикций, критерии взаимного признания и исполнения судебных решений.

Основную роль среди международно-правовых источников МГП играют двусторонние договоры о правовой помощи^[10], в которых решается широкий комплекс вопросов:

• — сотрудничество между органами юстиции;
• — правовая защита;
• — определение и разграничение компетенции судов и применимого права;
• — процессуальные права иностранцев;
• — исполнение поручений о правовой помощи;
• — признание и исполнение решений по гражданским и семейным делам;
• — признание и пересылка документов.

По вопросам МГП существует система специальных двусторонних соглашений'. о свободном доступе к правосудию, взаимном исполнении судебных поручений, взаимном признании и исполнении судебных решений. Система таких соглашений связывает Россию со многими государствами (Австрией (1935), Францией (1936), Бельгией (1946), ФРГ (1951)). Отдельные вопросы МГП разрешаются в двусторонних консульских конвенциях, которые связывают друг с другом все государства мира: нормы о процессуальном представительстве консулами граждан своих государств, о выполнении консулом отдельных нотариальных действий.

Нормы международных договоров, посвященных регулированию гражданских процессуальных правоотношений, в соответствии с общим принципом верховенства международного права имеют приоритетное применение перед нормами национального права в случае их противоречия (ст. 1 ГПК РФ, ст. 3 АПК РФ).

Международно-правовой обычай можно считать источником МГП. В российском процессуальном законодательстве это положение прямо не закрепляется; оно вытекает из толкования ст. 15 Конституции РФ («общепризнанные принципы и нормы международного права»). При рассмотрении экономических споров в российских арбитражных судах часто применяются ссылки на общеизвестные международные нормы обычного характера. Особую роль среди норм обычного происхождения имеют нормы-принципы, признаваемые всеми или почти всеми государствами мира в качестве сверхимперативных норм^[11]. К таким принципам относятся: взаимное сотрудничество государств по вопросам частного характера, верховенство прав человека и основных свобод, строгое соблюдение международных обязательств и т. д. Обязанность суда ставить вопрос о применимом праве, если рассматриваемый спор связан с иностранным правопорядком, также имеет обычно-правовое происхождение.

«Мягкое право» (lex mercatoria) как источник МГП представляет собой процессуальные нормы, закрепленные в резолюциях-рекомендациях международных организаций. Международные организации включают в свои резолюции формулировки, представляющие собой новые правила в области международных отношений. Эти правила не могут рассматриваться как действующее право; они направлены в будущее и являются стратегией развития международных отношений de lege ferenda^[12]. Например, Советом Европы были приняты рекомендации о необходимости обмена правовой информацией, в том числе по вопросам гражданского процесса между правоприменительными органами государств-членов. Во исполнение этих рекомендаций судебные органы РФ обмениваются правовой информацией с судами других государств.

В 2004 г. руководящие органы Американского института права (АЛИ (ALI)) совместно с УНИДРУА приняли Принципы транснационального гражданского процесса (ALI/UNIDROIT; далее — Принципы АЛИ/ УНИДРУА). Принципы представляют собой процессуальные стандарты, предназначенные для гармонизации гражданского судопроизводства при разрешении транснациональных споров в коммерческой области. Кроме Принципов были приняты Правила транснационального гражданского процесса, разработанные в качестве возможного примера включения Принципов в национальное законодательство. Статус официального документа имеют только Принципы, Правила — это дополнение к ним. При этом официальный документ носит рекомендательный характер подобно Принципам международных коммерческих контрактов УНИДРУА (2010).

Правила АЛИ/УНИДРУА иллюстрируют возможность применения Принципов. Правила отличаются большей детализацией и конкретизацией регулирования, направленного на обеспечение гармоничного сочетания двух основных правовых систем. Они представляют собой пример возможного развития Принципов при имплементации их в конкретную национальную правовую систему. Оба документа — Принципы и Правила — представляют собой оптимальное сочетание традиций регламентации судопроизводства в общей и континентальной правовых системах.

В Принципах АЛИ/УНИДРУА сформулированы основные начала гражданского процесса, которые отражают то общее, что характерно для современных концепций осуществления гражданского судопроизводства в различных правовых системах. Принципы воплощают правовые идеи, оправдавшие себя в многолетней практике стран с развитой системой судопроизводства. Разработка и принятие этого документа стали возможными благодаря сближению моделей судопроизводства в различных правовых системах.

Исходная идея разработки Принципов — создание свода процессуальных правил, которые могли бы применяться в любой процессуальной системе для рассмотрения споров из международных коммерческих контрактов с участием лиц, не являющихся резидентами государства, суд которого рассматривает спор. Этим определяется главная сфера применения Принципов и их предмет — они предназначены для регламентации разбирательства споров в области трансграничной торговли (и не только в государственных судах, но и в международном коммерческом арбитраже). Однако по желанию государства Принципы могут использоваться как процессуальные стандарты при рассмотрении любых категорий дел, в том числе не относящихся к спорам в сфере международной торговли.

Предметом Принципов являются не только положения МГП, но и непосредственные правила судопроизводства, не зависящие от специфики субъектного состава спора. Это касается правил о формировании состава суда, его полномочиях, о порядке заявления сторонами своих требований и возражений, об основных гарантиях, обеспечивающих справедливое судебное разбирательство (публичность, процессуальное равенство сторон, процессуальное право обжалования судебных решений и постановлений).

В качестве основополагающих положений в Принципы включены нормы, являющиеся универсальными для всех правовых систем и обеспечивающие справедливость, предсказуемость и эффективность судебного разбирательства вне зависимости от индивидуальных особенностей конкретной правовой системы. Принципы сформулированы как руководящие идеи, призванные стать ориентиром для регламентации правил судопроизводства на национальном или международном уровне.

Этот документ представляет собой фундаментальный свод процессуального права (31 фундаментальный принцип процессуального характера, каждый из которых проиллюстрирован детализированными нормами): независимость, беспристрастность и квалификация суда и судей (Принцип 1); процессуальное равенство сторон (Принцип 3); надлежащее извещение и право представлять свои объяснения (Принцип 5); язык судопроизводства (Принцип 6); своевременное отправление правосудия (Принцип 7); общие положения, относящиеся к структуре судопроизводства (Принцип 9); общие правила о доказывании (Принципы 16—19, 21,22); вынесение судебного решения (Принцип 23); обжалование судебного решения и его последствия (Принципы 27 и 28); исполнение судебных решений (Принципы 26, 29, 30); международное судебное сотрудничество (Принцип 31).

С самого начала работы над проектом Принципов и Правил было принято решение подготовить документ не для принятия в форме международного договора, а придать ему статус документа lex mercatoria, аналогичного Принципам международных коммерческих контрактов УНИДРУА. Статус Принципов АЛИ/УНИДРУА позволяет государствам максимально гибко подходить к вопросу о форме и объеме включения Принципов и Правил в их национальную правовую систему, использовать их в качестве ориентира при реформе национальных правил судопроизводства.

Современные исследователи оценивают Принципы и Правила АЛИ/ УНИДРУА как «один из важнейших и наиболее захватывающих юридических проектов нашего времени»^[13]. Эти документы в настоящее время представляют собой основной акт мягкого права, являющийся источником МГП. Они оказывают серьезное влияние на реформирование европейского процессуального законодательства — в 2013 г. Европейский институт права (ЕЛИ {ELI)) и УНИДРУА договорились о совместной работе с целью адаптации Принципов с европейской точки зрения и развития европейских правил гражданского судопроизводства. Проект возьмет за основу Принципы и будет развивать их в свете положений Европейской конвенции прав человека и основных свобод (1950), Хартии ЕС об основных правах (2000) и общих правовых традиций европейских государств. Для разработки Принципов и Правил европейского гражданского процесса ЕЛИ/УНИДРУА (ELI/UNIDROIT) создана специальная Рабочая группа; с 2014 г. ведется активная работа над их проектами^[14].

К актам «мягкого права» в системе источников МГП относятся и типовые (модельные) законы, принимаемые различными международными организациями. В рамках Организации по гармонизации коммерческого права в странах Карибского бассейна (ОХАДАК) в 2014 г. принят проект Модельного закона о МЧП. Одна из целей разработки проекта — необходимость детального регулирования, в каких ситуациях суды государств — членов ОХАДАК имеют международную юрисдикцию на осуществление правосудия. Сфера действия Закона определена в ст. 1: «Настоящий закон устанавливает правила, регулирующие международные частноправовые отношения в гражданских и коммерческих делах. Он, в частности, регулирует: i) сферу и границы юрисдикций государств Карибского бассейна; и) вопросы применимого прав; in) признание и привидение в исполнение решений иностранных судов». Таким образом, проект структурирован на основе «триады»: международная юрисдикция — применимое право — признание и исполнение иностранных решений. Вопросам МГП посвящены разд. II «Сфера применения и пределы юрисдикции государств Карибского бассейна в гражданских и коммерческих делах» и разд. IV «Действительность решений иностранных судов и иностранных официальных документов». Проект нацелен на гармонизацию регулирования МЧП/ МГП, которая (в отличие от унификации) «не подразумевает необходимости принятия определенного текста, но включает в себя сближение правовых понятий, которое может быть достигнуто через разные инструменты, в том числе и путем принятия „типового закона“»^[15].

Общие принципы права цивилизованных народов — эго общие юридические правила, которые используются при применении конкретных правовых норм, при определении прав и обязанностей субъектов права. Общие принципы права представляют собой традиционные правовые постулаты, приемы юридической техники, юридические максимы, выработанные в преторском праве и юриспруденции Древнего Рима (закон не имеет обратной силы, закон последующий отменяет закон предыдущий). Это основа глобальной правовой системы, основа международного и национального права, часть юридической культуры общества, ориентир для всеобщих представлений о праве. Точное количество общих принципов права назвать невозможно, так же как невозможно дать их исчерпывающий перечень. Понятие «цивилизованные нации» имеет в виду те государства, чьи правовые системы основаны на рецепированном римском праве.

В соответствии со ст. 38 Статута Международного суда ООН общие принципы права — это самостоятельный источник международного публичного права. Статут предусматривает, что наряду с международными договорами и обычаями Международный суд должен применять «общие принципы права, признанные цивилизованными нациями». В Статуте подчеркивается, что по желанию сторон Суд может разрешать спор не на основе международного права, а на основе принципов справедливости и доброй совести. Точно так же деятельность третейских судов в качестве дружеских посредников, обязанных при рассмотрении споров из международных коммерческих контрактов руководствоваться правилами aequo et bono, презюмирует применение общих принципов права. Общие принципы права входят в систему и международного, и национального права и являются источниками МГП любого государства.

Основная роль общих принципов права как источника МГП — применение к частноправовому отношению, связанному с правопорядком двух и более государств, общих для всех правовых постулатов. Источником МГП являются те общие принципы права, которые непосредственно относятся к гражданскому процессу (бремя доказывания лежит на истце; ответчик, возражая, ставит себя в положение истца; никто не может быть судьей в собственном деле). Наибольшее значение для разбирательства трансграничных гражданских споров имеют принципы справедливости и доброй совести, незлоупотребления правом, охраны приобретенных прав.

Судебная практика. Правило поведения, имеющее общий и обязательный характер, может содержаться в постановлениях национальных и международных судов. Признание судебной практики источником права вполне закономерно, так как создание общеобязательных правил поведения — это свойство, генетически присущее органам судебной власти^[16]. В качестве примера судебной практики, выступающей как источник российского МГП, можно привести сложившееся правило поведения российских правоприменительных органов: расторжение браков между иностранцами на территории РФ производится в судебном порядке, независимо от наличия несовершеннолетних детей или имущественного спора.

Пределы судейского усмотрения ограничены общими принципами правовой системы. Основные принципы права, действующие в национальном праве, не позволяют судьям формулировать правила, противоречащие основным установкам данной правовой системы. Судья всегда связан такими принципами и обязан претворять их в жизнь.

Общая тенденция — судебная практика идет по пути принятия положений нормативного характера в актах органов правосудия. В России нормативные положения судебной практики фиксируются в постановлениях пленумов высших судебных инстанций. Источником российского права могут считаться именно эти постановления. Решения судов по конкретным делам источником права не являются, поскольку касаются вопросов частного характера и не могут быть признаны общеобязательными.

Доктрина права официально признается как самостоятельный источник МГП во многих зарубежных государствах. Фактически в России доктрина также является источником МГП: при разбирательстве дел, связанных с иностранным правопорядком, российские суды постоянно используют комментарии к гражданско-процессуальному и гражданскому законодательству; мотивировочная часть судебных решений часто основана на теоретических построениях доктрины. Теоретические исследования являются важнейшим источником при восполнении при помощи аналогии права или закона пробелов законодательства по вопросам процессуального положения иностранцев, международной подсудности, конфликта юрисдикций, судебных доказательств. Во французской литературе высказывается точка зрения, что Принципы АЛИ/УНИДРУА — это часть академического нрава, доктрина, которая в развитых странах всегда имела статус вспомогательного источника процессуального права^[17].

Правила, касающиеся применимого права, международной юрисдикции, признания и приведения в исполнение иностранных судебных решений имеют свои корни в юридической литературе каждого государства^[15]. В научных трудах на основе сравнительного правоведения и системного анализа ставятся вопросы, не решенные ни законодательством, ни судебной практикой. Доктрина предлагает способы решения этих проблем.

Аналогия права и аналогия закона повсеместно признаны самостоятельными источниками МГП. В российском гражданско-процессуальном законодательстве указано, что в случае отсутствия нормы процессуального права, регулирующей соответствующие отношения, суды общей юрисдикции и мировые судьи применяют норму, регулирующую сходные отношения (аналогия закона), а при отсутствии такой нормы действуют исходя из принципов осуществления правосудия в Российской Федерации (аналогия права) (ч. 4 ст. 1 ГПК РФ). Точно такое же положение закреплено и в ч. 5 ст. 3 АПК РФ^[19]. Роль аналогии как источников МГП аналогична роли доктрины — восполнение пробелов в законодательном регулировании разбирательства гражданских дел, связанных с иностранным правопорядком.

• [1] В 2017 г. в Венгрии принят проект нового Закона о МЧП, который должен вступитьв силу в начале 2018 г.
• [2] Бразилия // Международное частное право: Иностранное законодательство. М., 2000.
• [3] Шак X. Указ. соч.
• [4] Великобритания // Международное частное право: Иностранное законодательство. М" 2000.
• [5] OHADAC Model Law of Private International Law. Text commented article-by-article: topromote a debate. April, 2014 // URL: http://www.ohadac.eom/textes/5/draft-ohadac-moderlaw-relating-to-private-international-law.html?lang=en (дата обращения: 01.04.2017).
• [6] Официальный сайт законодательства Европейского Союза: URL: http://eur-lex.europa. ей/.
• [7] Далее — Брюссель II bis. Этот Регламент иногда обозначается также как БрюссельIII. См.: Современное международное частное право в России и Евросоюзе: в 2 т. / под ред.М. М. Богуславского, А. Г. Лисицына-Светланова, А. Трунка. М.: Норма, 2013.
• [8] Принят в окончательной редакции: Council Regulation (EU) 2016/1103 of 24 June 2016implementing enhanced cooperation in the area of jurisdiction, applicable law and the recognitionand enforcement of decisions in matters of matrimonial property regimes.
• [9] Участники: Азербайджанская Республика, Республика Армения, Республика Беларусь, Республика Казахстан, Кыргызская Республика, Республика Молдова, Российская Федерация, Республика Таджикистан, Туркменистан, Республика Узбекистан, Республика Украина.
• [10] Для России действует около 40 таких соглашений.
• [11] Нешатаева Т. Н. Указ соч.
• [12] Там же.
• [13] Принципы трансграничного гражданского процесса — ALI/UNIDROIT Principles ofTransnational Civil Procedure / пер. с англ. Е. А. Виноградова, М. А. Филатова. М.: Инфо-тропик Медиа, 2011.
• [14] См., наир.: URL: https://www.europeanlawin.stitute.eu/fileadmin/user_upload/p_eli/Events/ERA_115DP129_E_red₀₁.pdf (дата обращения: 30.03.2017).
• [15] OHADAC Model Law of Private International Law. Text commented article-by-article: topromote a debate. April, 2014.
• [16] Нешатаева Т. Н. Указ соч.
• [17] Принципы трансграничного гражданского процесса. М., 2011.
• [18] OHADAC Model Law of Private International Law. Text commented article-by-article: topromote a debate. April, 2014.
• [19] Часть 5 ст. 3 АПК РФ введена Федеральным законом от 29 июня 2015 г. № 195-ФЗ.