Догматика права. 
Теория государства и права

ПОНЯТИЕ ПРАВА

Содержательное определение права и его проблемы

В научном познании понятия могут конструироваться двояко. С одной стороны, мы можем определять некое явление через его сущность, т. е. через характерные признаки. С другой — мы можем дать определение явлению путем его противопоставления другим явлениям. В этом случае мы определим общее для всей общей категории явлений через анализ сходств и различий и отделим интересующее нас явление от других путем перечисления его особенностей.

Если идти первым путем, то сущность права, как и любого другого социального явления, будет заключаться в специфике социальных фактов, которые охватываются данным понятием (организованное принуждение, обоснование, установленная форма фиксации и изменения и т. п.). Нередко идеалистически настроенные правоведы утверждают, что особенность права заключается в том, что право суть мера свободы, реализация справедливости или осуществление какой-либо другой ценности в общественной жизни. Если рассматривать право в идеальном аспекте (чем право должно быть), то тогда право по своей сути — это система норм, реализующих и защищающих свободу, справедливость и прочие ценности. Этот естественно-правовой способ рассуждения делает акцент на содержании права, т. е. на соответствии определенных норм и практики их применения ценностным стандартам, с которыми связываются свобода, справедливость и иные основополагающие для права ценности. Эти нормы лишь постольку будут признаваться правовыми, поскольку имеет место такое соответствие. Соответственно, те нормы, которые кому-то кажутся несовместимыми с ценностями справедливости, равенства, свободы и прочими идеалами, с этой точки зрения правовыми не являются, а будут рассматриваться как произвол и исключительно силовое принуждение.

Проблема подобного идеалистического понимания права заключается в том, что, с одной стороны, практически невозможно определить универсальные критерии таких ценностей. Ведь мнения отдельных людей о том, что есть справедливость, или о том, в чем заключается свобода, нередко радикально расходятся. Чаще всего эти мнения связаны с интересами человека: нетрудно понять, почему проигравшая судебный процесс сторона будет считать решение несправедливым, а выигравшая — справедливым. То же самое можно сказать на более высоком уровне абстракции и о законах. Например, закон о налоге на роскошь или о введении подоходного налога с прогрессивной шкалой (чем больше доход, тем выше ставка налога) может восприниматься как несправедливый зажиточными людьми и как справедливый — людьми с низкими доходами, которым из бюджета за счет дополнительных налогов с богатых будут предоставлены дополнительные льготы. Более того, эти мнения варьируются в зависимости от исторических эпох, цивилизационных особенностей и иных обстоятельств, которые оказывают влияние на развитие обществ. Поэтому выше мы не случайно употребили глагол «казаться» — некоторые предписания (например, запрет рабства, неприкосновенность собственности или свобода договора) могут казаться разумными, справедливыми, обеспечивающими свободу одним людям, народам, цивилизациям (например, Аристотель считал рабство следствием необходимого закона природы), но не будут представляться таковыми для других людей, народов и цивилизаций.

Нужно отметить, что право, несомненно, связано с определенными ценностями, оно обычно воспринимается как стоящее на страже справедливости и других основополагающих идеалов общества. Более того, право само по себе может представлять ценность, т. е. служить директивой для людей, которые ориентируют свое поведение исходя из предположения, что соблюдение права есть ценность, а его нарушение суть антиценность. Люди нередко соблюдают право и уклоняются от его нарушения не по причине страха санкций (о которых они, как правило, ничего точно не знают), а в силу своих моральных убеждений о том, что правомерное поведение является благом, т. е. ценностью — поскольку гарантирует социальную стабильность и т. п. Вопрос заключается в том, включать ли проблематику ценностей права в пределы юридической науки, либо же исключать из этих пределов и рассматривать данную проблематику в рамках этики, т. е. науки о том, как ценностные представления людей определяют их поведение. Первая позиция характерна для естественно-правового подхода, а вторая разделяется юридическими позитивистами. Стоит упомянуть, что в современном позитивизме есть две тенденции, а именно: включающий (инклюзивный) и исключающий (эксклюзивный) позитивизм: сторонники первого соглашаются с определением и исследованием права через отсылку к ценностям (например, Герберт Харт), сторонники второго исключают вопрос о ценностной природе права из пределов науки о праве, хотя и не отрицают связи между правом и ценностями (например, Ганс Кельзен).

Вместе с тем, если даже найти некие универсальные ценности, то реальные правовые явления и установления зачастую будут им противоречить. Редко, когда нормы реально существующего правопорядка полностью отвечают критериям справедливости, равенства, свободы и прочим идеальным требованиям — тот факт, что правители ссылаются на эти ценности для того чтобы легитимировать свою власть и обосновать обязанность подданных соблюдать установленные нормы, еще не свидетельствует о том, что данные идеалы и ценности на самом деле реализованы в том или ином правопорядке. Еще более осложняет вопрос то, что нормы не имеют содержания (смысла), четко определенного заранее: точный смысл применительно к отдельно взятой жизненной ситуации вкладывается в норму в процессе толкования. Как мы увидим ниже, результаты толкования и его направленность часто зависят от личности интерпретатора, от его субъективных особенностей и ценностных предпочтений. В большинстве случаев нормативное регулирование поведения людей под угрозой организованного принуждения (такова суть позитивного права) в немалой степени расходится с высокими идеалами добра и справедливости, либо же транслирует те ценности и их интерпретации, что отвечают интересам и потребностям элит, представители которых создают и применяют право. Нередко право подвергается критике за такую предвзятость: эта критика была общим местом марксизма и критических правовых исследований, к ней нередко апеллировали и позитивисты.

Именно в акцентировании этого расхождения и заключается суть естественного права, которое в качестве идеального права противопоставляется праву позитивному. Последовательным сторонникам естественно-правового подхода приходится признавать, что-то, что они называют правом, с одной стороны, и то, что образует принудительный порядок в конкретном обществе, с другой, — это разные вещи. Одно дело — идеальное, правильное право, другое дело — это то, как в обществе устанавливается и осуществляется принудительное регулирование при помощи общеобязательных норм. Первое является критерием оценки второго. Так, в Средневековье истинным правом считалось естественное право, которое преподавали в университетах («профессорское право», «разумное право», римское право), а обычное или законодательно установленное право считалось (по сравнению с естественным правом) варварским, неразумным, поскольку оно сложилось спонтанно или зависело от произвольного выбора правителя, а не вытекало из требований разума. В наши дни это противопоставление несколько сместилось, и теперь роль «идеального права» играют правовые принципы, позволяющие исправить «неправильное», несправедливое право, либо выявить «истинную» сущность права и применять закон в соответствии с его «духом» в рамках конституционной или наднациональной юстиции. Хотя суть рассуждений в этом смысле не претерпела значительных изменений.

В этом идеалистическом подходе к праву есть свой резон, связанный с противопоставлением «права» и «силы». Действительно, голое принуждение, приказы, издаваемые без отсылки к какому-то обоснованию, будь то справедливость, необходимость поддержания порядка и т. п., мы с трудом сможем назвать правом, разве что в таких образных выражениях, как «право сильного». Правом мы не сможем обозначить государственное принуждение как таковое, поскольку приписывание принудительного (обязывающего) характера приказу государства или же отдельно взятого чиновника, действующего в пределах (а это значит: правомерно) или выходящего за пределы своей компетенции (и тогда это действие будет противоправным), мы можем осуществить только на основании правовых норм. Как было показано выше, логика увязывания права с государством неизменно замыкается в кругу рассуждений.

Наиболее легким решением этой проблемы является рассмотрение права как исключительно веления государства. Специфику правовых норм по отношению ко всем остальным в этом аспекте сторонники такого (этатистского) подхода видят в формальных аспектах: в государственной поддержке, обеспеченности государственным принуждением, организованных государством санкциях. Это воззрение некорректно, поскольку не все государственное принуждение является правомерным и в этом смысле способным служить критерием существования или несуществования права. Более того, как мы видели, чтобы установить существование государства как такового, для того чтобы определить некоторых лиц в качестве носителей государственной власти и приписать их действия государству, придать таким действиям общеобязательный характер и показать, что не выводим этот характер только из факта принуждения, мы нуждаемся в правовых нормах. Нельзя также забывать, что имеются нормы, которые существуют вне зависимости от государственной защиты, но имеют общеобязательную силу и создают для людей безусловное обязательство (каноническое или обычное право, к примеру).

Другим вариантом решения проблемы взаимовыводимости государства из права (и наоборот) является рассмотренный выше естественноправовой подход, который отрицает эту взаимовыводимость (государство определимо без ссылок на право, а понятие «право» не связано с государством и его принуждением). Очевидно, что если мы пытаемся без отсылок к нормам права определить государство и действия некоторых лиц как исходящие от государства, то возникают двоякие трудности. Во-первых, принуждение со стороны государственных чиновников и силовых структур может быть противоправным или внеправовым (а это отнюдь не редкость) — и тогда к государственному принуждению нам нужно присоединить какой-то дополнительный признак, позволяющий говорить о праве. И этим признаком как раз и будет право или закон, если произвол от права мы отграничиваем с помощью критерия «правовое» или «законное».

Во-вторых, если утверждать, что правовые нормы — это те нормы, что создаются государством в особом порядке, то нельзя не признать, что этот «особый порядок» есть ничто иное как правопорядок. И тогда мы опять приходим к кругу в определении, поскольку некоторые основополагающие правовые нормы логически предшествуют деятельности государства по созданию других правовых норм. И отличить государство от другого принудительного социального союза мы можем только через квалификацию через эти основополагающие нормы. Причем мы всегда должны помнить о метафоричности этого выражения — государство есть лишь абстрактный термин, обозначающий множество отдельных лиц, органов и институтов. Создавать, применять и толковать нормы могут лишь люди, которые действуют от имени государства, поскольку разумом и волей наделены только индивиды, но не абстрактные сущности.

Итак, эссенциалистский (от «эссенция» — сущность) подход к определению права с позиций позитивизма и юснатурализма оказывается непригодным. Возможно попробовать отыскать особенность права в тех социальных явлениях, через которые оно обычно проявляется. Так, можно собрать такие существующие в каждом обществе факты, как, например, парламент и издаваемые им правила (законы), договоры и соглашения, суды и принимаемые ими решения, односторонние акты волеизъявления (завещания, доверенности и проч.), структуру компаний и иных социальных союзов, обозначив эти факты («юридические факты», согласно терминологии Эрлиха) правом. Тогда правом окажется средневзятое значение этого термина, которое охватывает некую сферу социальных фактов, и которое устанавливается на основе анализа слов, употребляемых для обозначения этих или иных фактов. В этом отношении можно предположить, что право — это имя, которое люди дали отдельной части социальной реальности; что эта социальная реальность и ее границы изменчивы, поэтому меняется от эпохи к эпохе, от народа к народу и само понятие права (сообразно кругу явлений, которые обозначаются людьми в этих обществах как право).

Право есть порядок в социальной среде — в этом заключается общий смысл большинства определений, которые давались различными социологически настроенными мыслителями на протяжении веков. Что конкретно относить к области права, и как право отличать от морали и других регуляторов — это вопрос соглашения, т. е. прямой или подразумеваемой договоренности между правоведами, восприятия права обычными людьми на бытовом уровне. Проблемность этого видения права в том, что, по сути, тут нет единого определения, а существует столько же определений права, сколько существует правовых порядков, причем в одном обществе может быть несколько таких порядков, характерные признаки которых будут разниться. Однако с этим подходом стоит согласиться в том, что касается изменчивости понятия «право» в зависимости от условий времени и места. Нельзя не признать, что разные люди под правом понимают разные вещи — это в немалой степени зависит от мировоззрения: позитивизм, идеализм, прагматизм и прочие направления по-разному определяют круг явлений, относящихся к понятию «право», от особенностей языка (например, слово «право» появилось в русском языке только в позднее Средневековье, а до этого использовалось только слово «закон», что в английском языке слова «право» и «закон» передаются одним термином, и т. п.). Поэтому следует отказаться от попытки установить истинный и универсальный смысл слово «право», как от нереалистичной. Значений слово «право» может быть сколь угодно много, и «истинного» значения нам отыскать не удастся. Но мы можем определить значение, которое будет наиболее совпадать с тем словоупотреблением, которое преимущественно принято как в профессиональной юридической среде, так и в общей социальной среде (обывательское понимание права) применительно к конкретному правопорядку: в нашем случае — современному российскому правопорядку и другим правопорядкам, с которыми, возможно, придется иметь дело читателям данного издания.

В современной правовой культуре стран, относящихся к романогерманской правовой семье, в профессиональной и в обывательской среде принято обозначать в качестве права обязывающие людей установления общего характера, обеспеченные мерами принуждения. Эти установления мы можем называть нормами. Конечно, более широкий взгляд на право позволяет предположить, что правом мы называем не только нормы, но и другие формы фиксации запретов, правомочий и предписаний (правила, принципы и проч.), и поэтому предложенное определение не отражает всех тех измерений, применительно к которым мы говорим о «праве». Но это — предмет для анализа, который будет предпринят ниже.

Сейчас остановимся на традиционном понимании права как обеспеченного организованным принуждением социального регулятора поведения людей. Это регулирование осуществляется с помощью норм, понимаемых как высказывания (суждения) о том, что нечто запрещено, разрешено или предписано. Но есть другие нормативные высказывания, что также обязывают людей к некоему поведению (моральные, религиозные, эстетические и проч.); эти нормы могут иметь санкции (осуждение, психологическое или экономическое принуждение и т. п.), хотя наличие санкции не является для них обязательным. Очевидно, что далеко не каждое такое нормативное высказывание мы можем определить как право. Поэтому сказать, что право есть система норм (высказываний о нормах) — это не решение вопроса об определении права, но лишь первое приближение к ответу на этот вопрос.

Дополнительная литература к 12.1

Бержель, Ж.-Л. Общая теория права / Ж.-Л. Бержель. — М., 2000 (глава 1, раздел 1 «Определение права по сути (по содержанию)»).

Ильин, И. А. Понятия права и силы (опыт методологического анализа) // Ильин И. А. Собрание сочинений в 10 томах. — Т. 4. — М., 1994. — С. 5—44.

Оливекрона, К. Право как факт / К. Оливекрона // Российский ежегодник теории права. — 2008. — № 1 (глава IV «Право и сила»).

Харт, Г. Л. А. Понятие права / Г. Л. А. Харт. — СПб., 2007 (глава 2 «Законы, команды и приказы»).

Шауэр, Ф. Существует ли понятие права? / Ф. Шауэр // Российский ежегодник теории права. — 2008. — № 1. — С. 510—526.

Обсудите, какие признаки могут рассматриваться как неизменные характеристики понятия «право», являются ли эти признаки неизменными. По каким критериям возможно провести различие между правовым обязыванием (принуждением) и принуждением, основанном только на силе? Какие из этих критериев можно использовать для конструирования понятия «право»?