Форма договора. 
Проблема так называемых незаключенных договоров

Предложенное выше определение договора как сделки характеризует основное значение термина «договор». Но помимо приведенного (основного) значения это слово обозначает также документы, удостоверяющие факт заключения и содержание договора как сделки (например, в словосочетаниях «подписать договор», «оформить договор», «экземпляр договора» и т. п.), т. е. письменную форму договоров-сделок. Форма, в которой должны совершаться договоры, определяется по правилам ГК о форме сделок*, скорректированными положениями п. 1 ст. 432, ст. 434, п. 3 ст. 438 ГК, а также правилами об отдельных видах договоров. Важнейшую из этих корректив содержит п. 1 ст. 432 ГК, в соответствии с которым договор считается заключенным с момента достижения соглашения по всем существенным условиям в требуемой в подлежащих случаях форме. Следовательно, до облечения договоренности в требуемую законом или соглашением сторон форму (например, письменную) договор нельзя считать заключенным (совершенным).

Этот вывод совершенно нс корреспондирует нормам о последствиях несоблюдения предписанной формы сделки. Если нарушается требование об облечении сделки в простую письменную форму, то закон запрещает ее сторонам ссылаться на свидетелей в доказательство факта совершения и содержания сделки. Если же сделка совершена с нарушением ее нотариальной письменной формы, то такая сделка недействительна. Таким образом, руководствуясь общими нормами о форме сделок, мы должны будем прийти к выводу, что договор в ненадлежащей форме должен считаться заключенным и при этом рассматриваться либо в качестве сделки с ограниченным арсеналом допустимых доказательств своего совершения и содержания, либо как недействительная сделка. Ни одно из этих решений не укладывается в п. 1 ст. 432 ГК, которая, будучи специальной нормой ГК, должна иметь приоритет над общими нормами того же акта (нормами о сделках вообще). Наверное, излишне говорить и о том, что такое решение вопроса стоит в резком противоречии с лучшими европейскими и мировыми практиками, отраженными, в частности, в актах новейшей частноправовой унификации, которые по большинству своему отталкиваются от принципа свободы формы (!) договора^ш.^[1]

*см. § 2 гл. с в конце л г см. § 3 гл. 1.

Это — решение вопроса, которым весьма широко оперирует современная судебно-арбитражная практика. Иски о признании договоров «незаключенными» (несовершенными и даже незавершенными), несмотря на внутреннюю противоречивость своего содержания, сегодня распространены чрезвычайно широко. С ними конкурируют иски о недействительности договоров, но не всех, а лишь тех типов, несоблюдение простой письменной формы для которых прямо санкционировано специализированными нормами ГК*. Коротко говоря, соглашение, совершенное с нарушением требования о его письменной форме, не считается заключенным гражданско-правовым договором. Исключение составляют соглашения тех типов, что прямо объявлены законом недействительными сделками.

ГК содержит несколько постановлений о случаях, в которых письменная форма договора не является, но лишь считается соблюденной. Общее правило об этих ситуациях сформулировано в нормах п. 3 ст. 434 и п. 3 ст. 438 ГК. Так, письменная форма договора считается соблюденной в частности тогда, когда о принятии письменного предложения о заключении договора свидетельствует совершение лицом, получившим предложение, в срок, установленный для его принятия, действий по выполнению обязательств, которые возникли бы из договора, если бы таковой был заключен. Таким образом, связка из письменного предложения о заключении договора и вызванных им конклюдентных действий влечет те же последствия, что и заключение договора в письменной форме. «Считается соблюденной» письменная форма договора и в некоторых других случаях (см. п. 2 ст. 358, ст. 493, п. 1 ст. 836, п. 2 ст. 923).

С дополнением ГК новой ст. 446.1 (об оспаривании заключенного (!!!) договора) у нас будет узаконена еще одна категория «незаключенных» договоров — та, которая пока известна только судебной практике. Это — договоры, стороны которых не договорились по их существенным условиялг (неважно, в какой форме — может быть и в надлежащей). Именно: если не было достигнуто соглашения.

• 1
• (1) о предмете договора — договор во всяком случае «…признается судом по требованию одной из сторон … незаключенным» (п. 1 проектируемой ст. 446.1); (2) по иному существенному условию — то договор «…может быть признан судом незаключенным, в том числе, но требованию одной из сторон договора», если только суд не посчитает возможным по требованию одной из сторон «…определить соответствующее существенное условие договора, … с учетом необходимости обеспечить баланс интересов обеих сторон договора и исходя из требований разумности и справедливости» (п. 2 ст. 446.1); наконец, правила (1) и (2) не применяются к стороне, которая приняла «…от другой стороны полное или частичное исполнение по договору или иным образом подтвердила действие договора» — она уже «…не вправе требовать признания этого договора незаключенным, если иное не предусмотрено законом» (п. 3 ст. 446.1). Что тут можно сказать? Только го, что в основу всех этих предписаний положено патерналистское стремление суда и законодателя всеми силами заставить частных лиц использовать для оформления своих отношений исключительно те договорные типы, которые нашли прямое закрепление в законодательстве, т. е. стремление нивелировать одно из проявлений принципа свободы договора.

• [1] «…

  Заключение

  договора в письменной форме или предъявление письменных доказательств его заключения, а также какие-либо иные требования к его форме не являются обязательными.

  Заключение

  договора можно доказывать любыми средствами, включая показания свидетелей", — постановляет п. 2 ст. 2:101 PECL. См. также ст. 1.2PICC, ст. 11.-1:106 DCFR, ст. 1V.4.1 TLP, ст. 34−38 ЕСС.