Примечания к главе 9 «Действие обязательств»

[0972] Или действий, составляющих предмет договора (см. прим. 0784). — Идентичным определением открывается § 1 след, главы (см.).

[0973] На достижение цели конкретного обязательства — точнее, цели, преследуемой кредитором конкретного обязательства, — как на критерий определения того, является ли исполнение надлежащим или нет, в нашей литературе обычно не указывается. При всей очевидной правильности этого подхода столь же очевидным является и то, что применяться он может не всегда, а лишь при условии, что цель, преследуемая кредитором, известна или должна быть известна должнику в момент возникновения обязательства.

[0974] Соответствует нормам п. 3 ст. 406 ГК РФ (см.).

[0975] Соответствуют нормам п. 1 ст. 454, п. 1 ст. 484 и п. 1 ст. 720 ГК РФ (см.).

[0976] Очень подробный анализ так называемой обязанности принятия исполнения, точнее — не просто обязанности (юридической), а кредиторской обязанности —дается М. М. Агарковым в работе «Обязательство по советскому гражданскому праву» (цит. изд. «Избранных трудов». Т. I. С. 269—277). Главная отличительная черта кредиторской обязанности — возможность рассчитывать на ее исполнение, привлекать к ответственности за убытки, вызванные ее нарушением, откладывать исполнение собственных обязанностей и даже (в ряде ситуаций) освобождаться от некоторых из них, но невозможность требовать исполнения таковой в натуре.

[0977] Отчасти соответствует ст. 223 ГК РФ — см. ее, а также наше прим. 0490 выше.

[0978] М. М. Агарков вскользь затрагивает вопрос о юридической природе исполнения обязательств — вопрос, считающийся одним из ключевых в современной цивилистике. В действительности же за ним не стоит ничего, кроме недоразумения, а точнее — предубеждения, согласно которому все многообразные действия — акты исполнения обязательств должны иметь единую юридическую природу. На чем могло бы быть основано это предубеждение — совершенно непонятно. В этой связи мы считаем более осторожный — дифференцированный — подход, предлагаемый М. М. Агарковым, единственно правильным: да, действительно, исполнение обязательства может представлять собою сделку довольно (и даже «очень») часто, но никакой необходимости в том, что исполнение было бы сделкой (тем более — непременно односторонней сделкой! — см.: Гражданское право: учебник / под ред. Е. А. Суханова. 3-е изд. Т. III. М., 2006. С. 48) всегда, разумеется, нет (см. об этом стр. 97—98 кн. 1 т. IV нашего курса гражданского права). — Вместе с тем мы не можем согласиться с приведенным М. М. Агарковым примером исполнения-сделки: передача вещи (традиция) ею является далеко не всегда. В частности, передача никак не может направляться на исполнение обязательства и, следовательно, быть сделкой, если она производится третьим лицом по распоряжению должника — такое третье лицо как правило ничего не знает об обязательстве, для целей погашения которого производит передачу. (См., впрочем, замечание, делаемое на сей счет М. М. Агарковым ниже, в § 3 комментируемой главы — замечание насчет того, что «. .необходимо, чтобы третье лицо, производя платеж, имело в виду именно исполнить обязательство за должника, а не действовало с какой-либо другой целью» — и наше прим, к нему). Вообще юридические последствия акта передачи вещи определяются по нашему праву не столько направленностью самого этого акта (которую, кстати, в общем случае установить если и не невозможно, то, как минимум, затруднительно), сколько условиями того обязательства (обязательственного договора), во исполнение которого совершается передача, и законом (напр., ст. 223 ГК РФ); если же обязательственного договора налицо не будет, то направленность акта передачи вещи будет определяться с помощью иных доступных для этого средств (см. прим. 1126 ниже).

[0979] В ГК РФ подобной нормы столь же общего значения не имеется. Вообще материал о т.н. родовых обязательствах рассматривается в нашей литературе весьма нечасто; исключения (напр., указ. соч. И. Б. Новицкого и Л. А. Лунца, стр. 115—121) лишь подтверждают это правило.

[0980] В современном ГК РФ — см. ст. 469, — универсальную для всех типов купли-продажи.

[0981] В ГК РСФСР 1922 г. подобных норм (по понятным причинам) не было; в ГК РФ идея о возможности различения валюты долга и платежа воплощена в п. 2 ст. 317: «В денежном обязательстве может быть предусмотрено, что оно подлежит оплате в рублях в сумме, эквивалентной определенной сумме в иностранной валюте или в условных денежных единицах (экю, „специальных правах заимствования“ и др.). В этом случае подлежащая уплате в рублях сумма определяется по официальному курсу соответствующей валюты или условных денежных единиц на день платежа, если иной курс или иная дата его определения не установлены законом или соглашением сторон». В эпоху М. М. Агаркова сходные правила содержались в ст. 41 Положения о переводном и простом векселе от 07.08.1937: «Если переводный вексель выписан в валюте, не имеющей хождения в месте платежа, то сумма его может быть уплачена в местной валюте по курсу на день наступления срока платежа. Если должник просрочил платеж, то векселедержатель может по своему усмотрению потребовать, чтобы сумма переводного векселя была выплачена в местной валюте по курсу либо на день наступления срока платежа, либо на день платежа. — Курс иностранной валюты определяется согласно обыкновениям, действующим в месте платежа. Однако векселедатель может обусловить, что подлежащая платежу сумма будет исчислена по курсу, обозначенному в векселе. — Указанные выше правила не применяются в случае, когда векселедатель обусловил, что платеж должен быть совершен в определенной, указанной в векселе, валюте (оговорка эффективного платежа в какой-либо иностранной валюте). — Если сумма переводного векселя обозначена в валюте, имеющей в стране выдачи и в стране платежа одинаковое наименование, но разный курс, предполагается, что имелась в виду валюта места платежа».

[0982] Ср. сп. 1 ст. 317 ГК РФ: «Денежные обязательства должны быть выражены в рублях».

[0983] Как видно из цит. выше п. 2 ст. 317 ГК РФ теперь подобного ограничения нет.

[0984] Как и теперь — в российской: «Использование иностранной валюты, а также платежных документов в иностранной валюте при осуществлении расчетов на территории Российской Федерации по обязательствам [по-прежнему] допускается [только] в случаях, в порядке и на условиях, определенных законом [о валютном регулировании и валютном контроле] или в установленном им порядке» (п. 3 ст. 317 ГК РФ). — Аналогичен п. 2 ст. 140 ГК РФ: «Случаи, порядок и условия использования иностранной валюты на территории Российской Федерации определяются законом или в установленном им порядке».

[0985] «Производство и прием платежей в иностранной валюте на территории РСФСР разрешается лишь в случаях, особо предусмотренных законом, и притом исключительно через посредство Государственного банка Союза ССР». — В современном ГК подобной нормы, разумеется, нет, однако, как уже отмечалось в прим. 0484 выше, Федеральным законом от 10.12.2003 № 173-ФЗ «О валютном регулировании и валютном контроле» установлен принципиально сходный порядок с учетом того, что место Госбанка СССР занимают уполномоченные банки (банки, имеющие лицензии на производство операций как в российской, так и в иностранной валюте).

[0986] Аналогичное правило — о презумпции беспроцентного характера денежных обязательств — содержит с недавних пор п. 1 ст. 317.1 ГК РФ: «В случаях, когда законом или договором предусмотрено, что на сумму денежного обязательства за период пользования денежными средствами подлежат начислению проценты, размер процентов определяется действовавшей в соответствующие периоды ключевой ставкой Банка России (законные проценты), если иной размер процентов не установлен законом или договором» (ред. Федерального закона от 03.07.2016 № 42-ФЗ). В своей первоначальной редакции (в ред. Федерального закона от 08.03.2015 № 42-ФЗ) норма эта — оттолкнувшаяся от предположения о процентном характере денежных обязательств типа Ь2Ь — наделала столько шуму, сколько не вызывало, пожалуй, прежде ни одно другое законоположение: «Если иное не предусмотрено законом или договором, кредитор по денежному обязательству, сторонами которого являются коммерческие организации, имеет право на получение с должника процентов на сумму долга за период пользования денежными средствами. При отсутствии в договоре условия о размере процентов их размер определяется ставкой рефинансирования Банка России, действовавшей в соответствующие периоды (законные проценты)». — См. по этому вопросу наши статьи «Денежные обязательства в актах международной частноправовой унификации» (Законодательство. 2015. № 6. С. 76—77) и «Законные проценты» (Там же. 2016. № 1. С. 12—23).

[0987] Эти 6% годовых, установленные ст. 110 ГК РСФСР 1922 г., в следующий Кодекс (1964 г.) не попали — егост. 176 вообще установила, что «проценты по денежным и иным обязательствам не допускаются, за исключением операций кредитных учреждений, обязательств по внешней торговле и других случаев, указанных в законе»; одним из таких «случаев, указанных в законе», стала просрочку исполнения денежного обязательства — ч. 1 ст. 226 предусмотрела обязанность уплаты 3% годовых за это. В Основах гражданского законодательства Союза ССР и республик 1991 г. (п. 3 ст. 66) эти 3% превратились в 5%, ну, а в ГК РФ (ст. 395) — сперва в ставку рефинансирования, затем в «среднюю ставку банковского процента по вкладам физических лиц» и, наконец, в ключевую ставку ЦБ РФ. Тем не менее 6% годовых из ГК РСФСР 1922 г. оказались феноменально живучи — по существу именно их взыскание предусмотрено до сих пор (!) ст. 48 и 49 Положения о переводном и простом векселе; на практике, впрочем, эти санкции (следуя указанию одноименного закона от 11 марта 1997 г. № 48-ФЗ) заменяют ставкой по ст. 395 ГК РФ.

[0988] Подробнее об этих вопросах см. исследования Л. А. Лунца «Деньги и денежные обязательства» (1927) и «Денежное обязательство в гражданском и коллизионном праве капиталистических стран» (1948), переизданные под единой обложкой в серии «Классика российской цивилистики» (М., 2004. С. 106— 141,191—221). И по сей день номиналистическая теория занимает господствующие позиции; о некоторых отступлениях от нее — см.: Васильев Е. А. Денежные обязательства и принцип номинализма в английском праве // Правоведение. 1975. № 2. С. 140—144; Он же. Исполнение денежных обязательств (Английская судебная практика) // Советское государство и право. 1975. № 6. С. 113—117. Едва ли не единственное относительно современное отступление от этой теории (в практическом отношении почти незаметное) — см. п. 3 ст. 86 Кодекса европейского договорного права — «кодекса Дж. Гандольфи» в ред. 2002 г. (см. кн. 1 нашего рус. пер. этого акта со сравнительным комментарием — М., 2015. С. 118—120).

[0989] См. об этом стр. 247—253 указ, переиздания книг Л. А. Лунца. — Цит. выше (см. наше прим. 0981) п. 2 ст. 317 ГК РФ о возможности использования золотой оговорки не упоминает, хотя прямо и не запрещает ее использования. Тем не менее, с учетом соображений (а) о необходимости обеспечения устойчивости рубля — национальной денежной единицы (ст. 140,141 ГК РФ, нормы законов о Центральном банке (Банке России), о банках и банковской деятельности, о валютном регулировании и контроле); (б) о прекращении практики узаконения «золотого содержания» валют — определения «официального соотношения» между стоимостью золота и стоимостью какой бы то ни было денежной единицы (об утрате золотом функций денежного металла); (в) требования п. 1 ст. 317 ГК РФ об обязательности выражения денежных обязательств в рублях, а также того, что (г) п. 2 данной статьи позволяет «привязывать» сумму исполнения по денежному обязательству только к иностранной валюте или условной денежной единице, на вопрос о возможности использования «золотой оговорки» в современной России следует дать скорее отрицательный, чем положительный ответ. Вероятно, стоимость известного количества золота определенной пробы можно было бы объявить «условной денежной единицей», однако, примеры таковых, приведенные в п. 2 ст. 317 ГК РФ — «(экю, «специальные права заимствования» и др.)" — позволяют заключить, что законодатель имел в видутолько такие условные денежные единицы, которые имеют «официальный» характер, т. е. используются не только для целей данного конкретного обязательства и введены в оборот не произвольным усмотрением его сторон. — Интересно, что ниже (см. п. 1 § 7 комментируемой главы) М. М. Агарков находит, что ст. 121 ГК РСФСР 1922 г. допускает т.н. валоризацию долга, т. е. возможность требования о возмещении убытков, возникших от инфляции валюты долга вследствие просрочки должника. Ознакомление с текстом указ. ст. заставляет в этом усомниться (см. об этом ниже, наше прим. 1062).

[0990] Это уточнение является чрезвычайно важным—настолько, что ученый считает необходимым повторить его в следующем абзаце — потому, что любое (!) из возможных действий, будучи совершенным должником, представляет собой акт исполнения альтернативного обязательства и регулируется, соответственно, нормами об исполнении обязательств и его обеспечении, а также — об ответственности за нарушение обязательств.

[0991] Ср. с нормами ГК РФ: «Статья 308.1. Альтернативное обязательство — 1. Альтернативным признается обязательство, по которому должник обязан совершить одно из двух или нескольких действий (воздержаться от совершения действий), выбор между которыми принадлежит должнику, если законом, иными правовыми актами или договором право выбора не предоставлено кредитору или третьему лицу. — 2. С момента, когда должник (кредитор, третье лицо) осуществил выбор, обязательство перестает быть альтернативным»; «Статья 320. Исполнение альтернативного обязательства — 1. Если должник по альтернативному обязательству (статья 308.1), имеющий право выбора, не сделал выбор в пределах установленного для этого срока, в том числе путем исполнения обязательства, кредитор по своему выбору вправе потребовать от должника совершения соответствующего действия или воздержаться от совершения действия. — 2. Если право выбора по альтернативному обязательству (статья 308.1) предоставлено кредитору или третьему лицу и такой кредитор или третье лицо не сделали выбор в пределах установленного для этого срока, должник исполняет обязательство по своему выбору». — Кстати, именно с примера возможности выбора в альтернативном обязательстве М. М. Агарков начинает свой знаменитый, по сути первый в нашей литературе и до сих пор считающийся, можно сказать, классическим, анализ проблематики секундарных прав и динамической правоспособности (см. стр. 277 и сл. т. I цит. изд.-я его «Избранных трудов»). — Классические русскоязычные работы по проблематике альтернативных обязательств: Бернштейн К. Учение о разделительных обязательствах по римскому праву и новейшим законодательствам. СПб., 1871; Макшеев Н. Учение о разделительных или двойственных обязательствах по римскому праву. Пенза, 1895; Гордон В. М. Юридическая природа альтернативных обязательств //Журнал Министерства юстиции. 1900. № 9. С. 90—113; см. также его же ст. «Альтернативные обязательства» в «Словаре Юридических и Государственных Наук» (Т. I. Вып. 1. СПб., 1901. С. 344—352); Новицкий И. Б., ЛунцЛ. А. Указ. соч. С. 122—129; Ойгензихт В. А. Альтернатива в гражданском праве. Душанбе, 1991. С. 33—42,42—51 и др. Последний подробный современный анализ проблематики альтернативных обязательств — см. в канд. дис. нашего ученика В. С. Петрова (М., 2006).

[0992] Подробно (с обзором всей (!) нашей литературы) —см .-.Белов В. А. Факультативные обязательства // Вестник гражданского права. 2011. № 3. С. 4—60.

[0993] Иначе говоря, предметом кредиторского требования является только одно действие — то, которое составляет содержание обязательства. Именно его совершения кредитор и может требовать, в то время как требовать предоставления замены — не может. Исполнение обязательства является обязанностью должника; предоставление замены исполнения — его правом, которым должник может воспользоваться, дабы «откупиться» или отступиться от исполнения, освободить себя от него. Но он точно также может и не пользоваться таким правом, а произвести следуемое с него исполнение. В том и другом случае его обязательство прекратится, только в одной ситуации — исполнением, в другой — предоставлением его замены (отступного). С некоторой долей условности можно сказать, что факультативное обязательство — это обязательство с условием о возможности его прекращения не только исполнением, но и предоставлением отступного.

[0994] Ни ГК РСФСР 1922 г., ни действующий ГК РФ особо этого института не выделяют и не регулируют; единственный вариант, в котором он упоминается нашим законодательством — это обращение взыскания на имущество, являющееся предметом залога, удержания, описи или ареста. Между тем, практика предоставления должником кредитору той или иной имущественной ценности за свой счет для ее последующей продажи и обращения выручки на удовлетворение своих требований не так уж и редка; типичным ее примером является выдача (или передача) должником кредитору простого или переводного векселя. Расчет тут делается на реализацию векселя кредитором и получение от нее денежных средств в сумме, достаточной для удовлетворения своего требования к должнику. Именно с момента получения кредитором такой денежной суммы (а не с момента получения им векселя от должника) его требование будет считаться удовлетворенным.

[0995] Подробнее о ценных бумагах и легитимационных знаках — см. п. 2 § 2 гл. 5 и наши примечания к нему. Следует обратить внимание на некоторое упрощение, допущенное автором при изложении материала комментируемого параграфа: следуя господствовавшему уже в то время в нашей литературе мнению М. М. Агарков говорит о ценных бумагах как инструменте формальной легитимации кредитора. Это неточно, поскольку установить личность кредитора по обязательству, удостоверенному ценной бумагой, опираясь только на саму ценную бумагу, невозможно. Личность кредитора по такому обязательству определяется личностью собственника ценной бумаги, а вопрос о том, кто является этим собственником, обсуждается по общим началам гражданского законодательства о вещных правах, основаниях их возникновения и прекращения, в частности, о сделках. Установить, кто и в какой последовательности и на каком основании приобретал права на ту или иную ценную бумагу, из одной только самой ценной бумаги невозможно: именные ценные бумаги и ордерные бумаги с именным индоссаментом позволяют об этом судить только предположительно, а бумаги безыменные (на предъявителя и ордерные с индоссаментом на предъявителя или бланковым) не позволяют сделать и этого. Отличительная черта ценных бумаг в том и заключается, чтобы создать возможность осуществления удостоверенных ими прав лицам, имеющим формальную легитимацию, безотносительно к тому, действительно ли они являются кредиторами по удостоверенным такими бумагами обязательствам, или нет. — То же замечание должно быть сделано применительно клегитимационным знакам (см. след, абз.) с тем, к тому же, уточнением, что последние вообще не удостоверяют собою никаких прав. Они выпускаются в обращение в интересах не их держателей, а их «эмитентов», желающих предельно упростить для себя решение вопроса о субъекте надлежащего исполнения своих обязательств.

[0996] Это предложение перенесено сюда из конца параграфа (см. отточие в конце) как соответствующее данному месту по своему смыслу. Материал, касающийся договоров об исполнении третьему лицу, дается М. М. Агарковым при сопоставлении данного понятия со смежной конструкцией договора в пользу третьего лица, то есть в рамках § 5 гл. 7 и § 8 гл. 8 (см.). Главным правовым средством направления исполнения хозяйственных (ныне — коммерческих) обязательств в адрес третьего лица (или, как обычно говорят, средством переадресования исполнения) является отгрузочная разнарядка (см. п. 2 и 3 ст. 509 ГК РФ); поставка товаров, осуществляемая по такой отгрузочной разнарядке, в литературе именуется транзитной поставкой. О правовых последствиях применения отгрузочных разнарядок — см. наши статьи «Правовые последствия посреднической купли-продажи товаров—поставки по отгрузочной разнарядке» (Законодательство. 2014. № 7. С. 31—40) и «Понятие договора купли-продажи» (Коммерческое право. 2015. № 2. С. 18—82).

[0997] См. наше прим. 0978 выше. Наличие комментируемого замечания — насчет того, что «…необходимо, чтобы третье лицо, производя платеж, имело в виду именно исполнить обязательство за должника, а не действовало с какойлибо другой целью» — имеет совершенно логичное объяснение: М. М. Агарков считает всякую передачу вещей во исполнение обязательства, а значит и всякий платеж, сделкой; сделка же должна быть действием, направленным на достижение известных юридических последствий (в данном случае — на прекращение определенного обязательства). В то же время очевидно, что приведенный им пример, в котором это условие не выполняется, является явно некорректным: Семенов, который дарит (!) Петрову тысячу рублей, действует по собственному почину, а не по поручению должника (Иванова). Корректный пример должен был бы быть следующим: Семенов передает Петрову 1000 рублей, сообщая, что делает это по просьбе (распоряжению, требованию, приказу) Иванова и за его счет; ну, а почему Иванов выступил с просьбой (распоряжением, требованием, приказом) о передаче денег именно Петрову — этого он Семенову не сообщил, полагая, что Петров и без того отлично об этом знает. Вот это и будет платежом третьего лица за должника; как видно, производится он в таких условиях, в которых третье лицо не знает и не может знать о том, по какому обязательству оно производит уплату, да и вообще о том, что уплата производится им именно по обязательству, а не для достижения какой-нибудь другой цели (например, для оказания дарения или предоставления взаймы). Вопрос о том, существуют ли вообще между Ивановым и Петровым какие-либо отношения, в силу которых Иванов должен уплатить Петрову 1000 руб., и уж тем более — о том, что это за отношения, для третьего (постороннего этим отношениям) лица (Семенова) не имеет никакого значения. В терминологии римского делегационного права, а также современного вексельного и чекового права подобные отношения — отношения, реализуемые действием третьего лица — применительно к этому последнему называются отношениями валюты (подробно см. об этом нашу книгу «Сингулярное правопреемство в обязательстве» (3-е изд. М., 2002. С. 28—125)).

[0998] Такие отношения — то есть отношения должника по известному обязательству с третьим лицом, объясняющие, отчего это последнее взялось исполнять за должника его обязательство, — по отношению к состоящему в них кредитору называются отношениями покрытия.

[0999] ГК РСФСР 1922 г. никаких норм на сей счет не содержал; в ГК РФ общие вопросы исполнения обязательства третьим лицом регулируются ст. 313, п. 3 которой действительно устанавливает, что «Кредитор не обязан принимать исполнение, предложенное за должника третьим лицом, если из закона, иных правовых актов, условий обязательства или его существа вытекает обязанность должника исполнить обязательство лично». В то же время, п. 1 этой статьи указывается, что «Кредитор обязан принять исполнение, предложенное за должника третьим лицом [лишь в том случае], если исполнение обязательства возложено должником неуказанное третье лицо»; п. 2 ст. 313, устанавливающий два исключения из этого правила, убеждает нас в том, что о какой-либо неточности или оговорке, допущенной законодателем, речи нет и не может быть. Законодатель действительно имел в виду, что кредитор — прежде принятия исполнения от третьего лица — должен быть убежден в следующем: третье лицо, предлагающее исполнение за должника, действует не по собственной инициативе, а по распоряжению должника, т. е. в силу совершенного им акта возложения. Только в таком случае кредитор становится обязанным принять подобное исполнение под угрозой впадения в просрочку (ст. 406 ГК РФ); иначе же можно говорить только о его праве на это (может принять, а может и не принять). Очевидно, что стопроцентно убедить в акте такого возложения кредитора можно только одним способом — сообщением должника об этом (так, мол, и так, я такой-то настоящим уведомляю вас, мой дорогой кредитор, что исполнение своего обязательства такого-то я возложил на такое-то и такое-то третье лицо); вероятно, в каких-то конкретных случаях возможны и иные доказательства, риск ошибочной оценки которых должен пасть, по всей видимости, на кредитора или (если кредитор впадает в просрочку, а третье лицо собирается воспользоваться правом депонирования исполнения по п. 4 ст. 313, ст. 327 ГК РФ) на… нотариуса, в депозит которого третье лицо попытается внести предмет исполнения.

[1000] Идентичное замечание должно быть сделано и по поводу «зеркальной» ситуации — принятия исполнения представителем кредитора: оно должно быть расцениваемо как исполнение, принятое самим кредитором, а не действующим по его поручению третьим лицом.

[1001] В действующем ГК РФ данный вопрос регламентируется нормами ст. 327 (см.), п. 1 и 1.1 которой определяет основания возникновения права депонирования исполнения у должника по обязательству; п. 2 — устанавливает принцип эквивалентности депонирования и исполнения обязательства; п. 3 — предусматривает право поворота депонирования и, соответственно, отмену достигнутого было актом депонирования эффекта исполнения; кроме того, надлежит принять во внимание также нормы п. 6 ст. 720 и ст. 738 ГК, которыми предусмотрены дополнительные основания возникновения права депонирования, а также п. 4 ст. 313 Кодекса, которая позволяет воспользоваться правом депонирования не только должнику, но и третьему лицу, хотя и не всякому, а лишь такому, от которого кредитор обязан (по условиям указ, статьи) принять исполнение.

[1002] В первоисточнике этот материал разбит на четыре параграфа — § 4 «Срок исполнения», § 5 «Место исполнения», § 6 «Способ исполнения» и § 7 «Понятие неисполнения обязательства». Но, как можно видеть, материал этот всякий раз небольшой и выделенные под каждый из его типов параграфы оказываются несоразмерно краткими. Если же весь этот материал объединить, то в своей совокупности он даст параграф примерно «стандартного» объема — сопоставимого с объемом других параграфов.

[1003] Ср.: «Если обязательство предусматривает или позволяет определить день его исполнения либо период, в течение которого оно должно быть исполнено (в том числе в случае, если этот период исчисляется с момента исполнения обязанностей другой стороной или наступления иных обстоятельств, предусмотренных законом или договором), обязательство подлежит исполнению в этот день или соответственно в любой момент в пределах такого периода» (п. 1 ст. 314 ГК РФ). — Пленум ВС РФ добавляет к этим нормам правила о моменте (!) исполнения денежных обязательств путем безналичных расчетов, выведенные им из толкования другой (316-й) статьи ГК РФ (см. далее): «…Моментом исполнения денежного обязательства является зачисление денежных средств на корреспондентский счет банка, обслуживающего кредитора, либо банка, который является кредитором. — Если должника и кредитора по обязательству, исполняемому путем безналичных расчетов, обслуживает один и тот же банк, моментом исполнения такого обязательства является зачисление банком денежных средств на счет кредитора» (п. 26 постановления от 22.11.2016 № 54). Этот подход сформировался уже достаточно давно и в общем ни у кого не вызывает сомнений (см.: Практика применения Гражданского кодекса РФ части первой / под общ. ред. В. А. Белова. 2-е изд. М., 2011. С. 747—749).

[1004] Ср.: «Должник вправе исполнить обязательство до срока, если иное не предусмотрено законом, иными правовыми актами или условиями обязательства либо не вытекает из его существа. Однако досрочное исполнение обязательств, связанных с осуществлением его сторонами предпринимательской деятельности, допускается только в случаях, когда возможность исполнить обязательство до срока предусмотрена законом, иными правовыми актами или условиями обязательства либо вытекает из обычаев или существа обязательства» (ст. 315 ГК РФ).

[1005] См. об этом также п. 1 ст. 889 ГК РФ.

[1006] Современный ГК РФ аналогичной нормы не знает; она могла бы быть выведена из ст. 317.1 ГК РФ, если бы ее толкователи не привязывались к упомянутым в ней обязательствам, т. е. не вкладывали бы в статью того (буквального) смысла, которого она в себе не несет (см. нашу статью «Законные проценты», указ, в прим. 0986 выше).

[1007] См. современное общее правило по данному вопросу: «В случаях, когда обязательство не предусматривает срок его исполнения и не содержит условия, позволяющие определить этот срок, а равно и в случаях, когда срок исполнения обязательства определен моментом востребования, обязательство должно быть исполнено в течение семи дней со дня предъявления кредитором требования о его исполнении, если обязанность исполнения в другой срок не предусмотрена законом, иными правовыми актами, условиями обязательства или не вытекает из обычаев либо существа обязательства» (п. 2 ст. 314 ГК РФ, первое предложение). Разумеется, из этого правила законом (в т.ч. ГК) могут быть установлены исключения; одно из них (для займа до востребования) нам уже встречалось (см. прим. 0788 выше).

[1008] Ср. с правилами, установленными на сей счет п. 1 ст. 316 ГК РФ: «1. Если место исполнения обязательства не определено законом, иными правовыми актами или договором, не явствует из обычаев либо существа обязательства, исполнение должно быть произведено: — по обязательству передать земельный участок, здание, сооружение или другое недвижимое имущество — в месте нахождения такого имущества; — по обязательству передать товар или иное имущество, предусматривающему его перевозку, — в месте сдачи имущества первому перевозчику для доставки его кредитору; — по другим обязательствам предпринимателя передать товар или иное имущество — в месте изготовления или хранения имущества, если это место было известно кредитору в момент возникновения обязательства; — по денежному обязательству об уплате наличных денег — в месте жительства кредитора в момент возникновения обязательства или, если кредитором является юридическое лицо, в месте его нахождения в момент возникновения обязательства; — по денежному обязательству об уплате безналичных денежных средств — в месте нахождения банка (его филиала, подразделения), обслуживающего кредитора, если иное не предусмотрено законом; — по всем другим обязательствам — в месте жительства должника или, если должником является юридическое лицо, в месте его нахождения».

[1009] Цитированная выше норма п. 1 ст. 316 ГК РФ позволяет видеть, что современное российское законодательство подобного исключения не знает. Это, однако, не мешает ему существовать и применяться в практической жизни.

[1010] Ср.: «Если после возникновения обязательства место его исполнения изменилось, в частности изменилось место жительство должника или кредитора, сторона, от которой зависело такое изменение, обязана возместить другой стороне дополнительные издержки, а также принимает на себя дополнительные риски, связанные с изменением места исполнения обязательства» (п. 2 ст. 316 ГК РФ).

[1011] В ГК РФ такая же норма содержится в ст. 311 (см.).

[1012] Современный аналог правил социалистического общежития — это, очевидно, обычаи (упомянутые в ст. 311 ГК РФ).

[1013] Мы бы это утверждение перевернули: недостижение конкретной цели данного обязательства сигнализирует о его неисполнении или, вернее сказать, о нарушении. Несмотря даже на то, что действие, по внешним признакам вроде бы соответствующее условиям обязательства, могло иметь место. Так, например, передача товара, иного чем полагается по договору (в ином количестве, несоответственного ассортимента или качества и т. п.), будет неисполнением (нарушением) обязательства, хотя бы действие, предусмотренное условиями обязательства (передача товара), и было совершено. При таком подходе возникает, конечно, вопрос о разграничении понятий неисполнения и ненадлежащего исполнения обязательства (см. п. 2 ст. 308.3, п. 1 ст. 330, п. 1 ст. 334, п. 1 ст. 348, п. 6 ст. 349, п. 4 ст. 358.12, п. 1 и 2 ст. 363, п. 2 ст. 377, п. 1 и 5 ст. 393, п. 1 и 3 ст. 393.In. 1 и 2 ст. 394, п. 4 ст. 395, п. 1 ст. 396, п. 2 ст. 400, п. 1 и 3 ст. 401, ст. 402, 403, п. 1 и 2 ст. 404 и др. нормы ГК РФ); вопроса этого, однако, можно избежать, если объединить оба этих понятия в одно единое (родовое) — нарушение обязательства. Как будет видно из дальнейшего изложения, М. М. Агарков поступает именно так: хотя он и продолжает пользоваться термином «неисполнение», делает он это, имея в виду всякое нарушение обязательства вообще и называя собственно неисполнение неисполнением полным, а исполнение ненадлежащее — неисполнением частичным.

[1014] Конечно, термины «полное неисполнение» [1] и «частичное неисполнение» [2] несколько непривычны для уха современного российского юриста, обыкновенно оперирующего терминами «неисполнение» (эквивалент [1]) и «ненадлежащее исполнение» (эквивалент [2]); последний термин иногда встречается и у М. М. Агаркова (напр., в конце § 5 или начале § 6 комментируемой главы), но ничего большего, чем просто слова (термина) ученый за ним не усматривает. К тому же с определенной точки зрения терминология, используемая здесь, является более предпочтительной, чем современная, ибо она подчеркивает, что в обоих случаях речь идет именно о неисполнении, т. е. нарушении обязательства. Современный же термин «ненадлежащее исполнение (!)» способен создать представление о том, что перед нами все-таки частный случай исполнения (а не нарушения!) обязательства, т. е. ввести в заблуждение. Точно также (т.е. только о неисполнении) говорят И. Б. Новицкий и Л. А. Лунц в монографии «Общее учение об обязательстве» 1950 г. — Термин «ненадлежащее исполнение» проникает в нашу литературу в середине 1960;х гг., будучи образованным, по всей видимости, как антоним к термину «надлежащее исполнение». «Надлежащее исполнение — это исполнение, произведенное в точном соответствии с содержанием обязательства относительно субъекта, способа, метода, времени исполнения и т. д… Исполнение обязательства с нарушением любого условия признается ненадлежащим. Оно приравнивается к полному неисполнению в случаях, когда допущенное нарушение влечет за собой отказ кредитора от его принятия» (Советское гражданское право: учебник / под ред. О. А. Красавчикова. Т. 1. М., 1968. С. 441—442); судя по гораздо более подробному (но менее точному) описанию, данному в другом аналогичном (учебном) издании (Советское гражданское право: учебник / отв. рел. О. С. Иоффе, Ю. К. Толстой, Б. Б. Черепахин. Т. 1. Л., 1971. С. 409) в начале 70-х гг. практика противопоставления ненадлежащего исполнения надлежащему с одной стороны и неисполнению с другой стала почти общепризнанной; с середины 1970;х гг. понятие «ненадлежащего исполнения» прочно закрепляется на страницах нашей литературе, где успешно сохраняется и по сей день.

[1015] Употребление термина «реальное исполнение» в скобках после словосочетания «исполнение в натуре» позволяет понять, что М. М. Агарков считает эти обозначения равнозначными; однако в последующем применительно к советскому обязательственному праву он говорит в основном о реальном исполнении и почти никогда — об исполнении в натуре (небольшие исключения — см. в конце § 6 наст. гл. и в нескольких местах двух последующих глав). Возможно, он поступил таким образом потому, что термин «исполнение в натуре» (specific performance) оказался на тот момент уже «занят» буржуазным правом (см. об этом п. 14 § 8 гл. 5), возможно по какой-то другой причине — он сам этого не объясняет. Однако в последующем наша литература провела разграничение между принципом реального исполнения и исполнением в натуре: первый является началом регулятивного обязательственного права, второе понятие описывает предмет принуждения, применяемого к неисправному должнику, т. е. неразрывно связано с охранительной стадией существования обязательства. По объяснению О. С. Иоффе (судя по всему — первым предложившего указанное разграничение) принцип реального исполнения на разных стадиях существования обязательства «. .проявляет себя по-разному. — До тех пор, пока обязательство не нарушено…, оно должно исполняться в точном соответствии со всеми элементами, образующими в своей совокупности его содержание… В этом случае, следовательно, реальное исполнение означает вместе с тем и надлежащее исполнение… — Положение, однако, меняется существенным образом, как только должник нарушит какую-либо из своих обязанностей. Если обязательство нарушено, возможность надлежащего исполнения в полном объеме исключается: теперь нельзя соблюсти прежние сроки и отдельные иные условия. Но сохраняется возможность фактически совершить те действия…, которые составляют основную цель обязательства… Отныне принцип реального исполнения воплощается прежде всего в требовании об исполнении в натуре… и с соблюдением всех тех условия надлежащего исполнения, которые остаются осуществимыми после допущенного нарушения» (Иоффе О. С. Обязательственное право. М., 1975. С. 60, 61). Итого: реальное исполнение до нарушения обязательства есть исполнение добровольное и надлежащее; после нарушения — понудительное и не вполне надлежащее — надлежащее обычно только в одном моменте — в части существа или природы («натуры») предоставления, т. е. исполнение в натуре. ГК РФ термином «реальное исполнение» не пользуется, а термин «исполнение обязательства в натуре» употребляет (абз. 8 ст. 12, п. 1 ст. 308.3, ст. 396) как раз в значении, предложенном О. С. Иоффе.

[1016] Кажется, М. М. Агарков был первым (и остается одним из немногих), кто попытался провести разницу между понятиями возмещения и компенсации;

подробнее об этом см. стр. 276—277 кн. 1 т. II и стр. 12—27 кн. 2 т. IV нашего Курса гражданского права. В самом общем виде: если возмещение есть способ восстановления нарушенного интереса путем возврата потерпевшего в то имущественное положение, в котором он находился до нарушения, то компенсация — такой способ восстановления, который заставляет потерпевшего «закрыть глаза» на неприятности, доставленные ему нарушителем (забыть о них, перестать считать себя потерпевшим). Из этого различия проистекает целый ряд выводов, в т. ч. о том, что если компенсация может быть применена для восстановления как имущественного, так и неимущественного интереса, то возмещение способно восстановить только имущественный интерес; размер возмещения определяется объективными обстоятельствами, и, следовательно, должен быть доказан, а размер компенсации —умонастроением потерпевшего и, следовательно, его можно просто подсчитать, о нем можно просто договориться (в т.ч. предварительно, т. е. до правонарушения, когда еще непонятны не только его характер и последствия, но и неизвестно, будет ли иметь место самый его факт), а в некоторых случаях его достаточно просто объявить (декларировать); предмет возмещения—только убытки (т.е. вред, выраженный в деньгах), компенсации же — всякий вред, в т. ч. и такой, который измерить деньгами невозможно (моральный, личный или иной нематериальный); возмещение не должно доставлять обогащения потерпевшего, компенсация же вполне может к такому обогащению привести (и обогащение это не будет неосновательным) и т. д. Отмеченные различия хорошо объясняют ярко выраженную тенденцию всего развития практики применения отечественного гражданского права (а в последние несколько лет — еще и самого этого права) к замене инструментов, направленных на возмещение ущербленных интересов, средствами компенсационной природы — неустойкой, присвоением (оставлением за собой) предмета залога или удержания, отступным, абстрактными убытками, убытками, заранее согласованными сторонами и назначенными судом, потерями, подлежащими возмещению по ст. 406.1 ГК РФ и др.

[1017] Разумеется, различного рода меры процессуального (публичного) воздействия на неплательщиков существуют и теперь, но наряду с ними подлежат применению и меры частноправового характера, в т. ч. такие как проценты за пользование чужими денежными средствами (ст. 395 ГК РФ) и частный судебный штраф, нередко называемый на французский манер — астрент (l'astreinte) (п. 1 ст. 308.3).

[1018] Из приводимого ниже объяснения будет ясно, почему ученый назвал выражение начала реального исполнения в законе «достаточно определенным»: в ГК РСФСР 1922 (как и 1964) г. этот принцип прямого закрепления не нашел — его можно было только выводить с помощью более-менее успешного толкования норм ГК или же опираясь на принцип плановой организации социалистического хозяйства. Об этом еще прежде М. М. Агаркова писали П. И. Стучка (Курс гражданского права. Т. II. М., 1929. С. 295—296 и сл.) и А. А. Каравайкин (Исполнение договоров. М., 1934. С. 33—34); однако, уже И. Б. Новицкий (Реальное исполнение обязательств // Труды научной сессии ВИЮН 1—6 июля 1946 г. М., 1947. С. 143 и сл.) и Л. А. Лунц (Общее учение об обязательствах. М., 1950. С. 292 и сл.) исходили по сути из презумпции или аксиомы существования и безусловного применения этого принципа в советском праве. В последующем существование этого принципа отрицал, пожалуй, только В. С. Толстой (Исполнение обязательств. М., 1973. С. 46—58); все же иные авторы настолько не сомневались в его существовании, что просто не считали нужным как-либо его объяснять. — В современных учебниках гражданского права отмечается, что в советскую эпоху принцип реального исполнения «…являлся одним из господствующих, ибо в плановом хозяйстве деньги фактически не имели значения всеобщего эквивалента, а потому и денежная компенсация убытков обычно не давала кредитору возможности приобрести нужные ему товары» (Гражданское право: учебник / под ред. Е. А. Суханова. 3-е изд. Т. III. М., 2006. С. 50). Показательно, что и здесь «господство» принципа реального исполнения объясняется особенностями планового хозяйства, а отнюдь не нормами прежних Кодексов.

[1019] Руководствуясь таким подходом, следует признать требование реального исполнения неотъемлемой чертой любого (!) обязательственного права (римского, пандектного, современного германского, французского и т. д.), кроме, может быть, английского (см. об этом наше прим. 0732 выше). Не вполне корректным является также высказывание о требовании кредитора как чем-то таком, что «непосредственно вытекает из существования обязательства». Кредиторское требование является одним из элементов содержания любого обязательства (наряду с корреспондирующей ему обязанностью должника), а не чем-то внешним по отношению к обязательству, что из него, якобы, «непосредственно вытекает». Вообще сомнительно, чтобы из самого ли обязательства или из его «существования» что-нибудь как-либо («посредственно» или «непосредственно») вытекало бы. Тем не менее, упорно употребляемый нашим законодателем (ст. 107 ГК РСФСР 1922 г., ч. 1 ст. 158 ГК РСФСР 1964 г., п. 1 ст. 307 ГК РФ) оборот «В силу обязательства…», особенно взятый вместе с другим его же излюбленным выражением о правах и обязанностях «по обязательству», как раз на такой вывод и ориентирует: обязательство — есть нечто такое, в силу чего (из, на основании или при условии чего), либо благодаря чему, «непосредственно» возникают известные требования и обязанности. Такое словоупотребление, возможно, интуитивно понятное с социально-бытовой точки зрения, не выдерживает даже самой минимальной содержательной критики, а потому ни в учебниках по юридической специальности, ни в научных исследованиях не может считаться допустимым.

[1020] Соответствующая ей ст. 398 ГК РФ цит. в прим. 0493 выше (см.).

[1021] Вопрос о соотношении исполнения обязательства в натуре с возмещением убытков, уплатой неустойки или иной компенсации, ГК РФ решает, признаться, не вполне ясно. Именно: абз. 8 ст. 12 называет присуждение к исполнению обязанности (не только «обязательственной» в классическом ее виде, но и иной — вроде тех, что предусмотрены абз. 2 п. 2 ст. 48, абз. 1 п. 1 ст. 78, п. 6 ст. 93, п. 2 ст. 94, п. 2 ст. 167 и нек. др. нормами Кодекса) в натуре одним из способов защиты гражданских прав — по крайней мере равновеликим с возмещением убытков и уплатой неустойки; ему соответствует п. 1 ст. 308.3, который объявляет, что «В случае неисполнения должником обязательства кредитор вправе требовать по суду исполнения обязательства в натуре, если иное не предусмотрено настоящим Кодексом, иными законами или договором либо не вытекает из существа обязательства». Иными словами, признание за кредитором права на иск о понуждении должника к исполнению обязательства в натуре является общим правилом; следовательно, различного рода восстановительные меры (по возмещению и компенсации) применимы, но лишь как дополнительные, покрывающие не все вообще неудобства, причиненные нарушением, а только те, которые образовались у кредитора из-за невозможности получить исполнение, которое соответствовало бы всем условиям обязательства в полной мере. Иное должно быть прямо предусмотрено законодательством или договором. Этот подход доводит до логического завершения правило п. 3 ст. 396, по которому «Отказ кредитора от принятия исполнения, которое вследствие просрочки утратило для него интерес (п. 2 ст. 405), а также уплата неустойки, установленной в качестве отступного (ст. 409), освобождают должника от исполнения обязательства в натуре». Очевидно, что в этом случае кредитор получит право на возмещениеубыткое, покрывающих все вообще неудобства, причиненные ему нарушением обязательства, ибо нарушение оказалось таким, что даже исполнения в натуре из-за него не последовало. — Однако нормы п. 1 и 2 ст. 396 ГК РФ формулированы совершенно иначе: «1. Уплата неустойки и возмещение убытков в случае ненадлежащего исполнения обязательства не освобождают должника от исполнения обязательства в натуре, если иное не предусмотрено законом или договором. — 2. Возмещение убытков в случае неисполнения обязательства и уплата неустойки за его неисполнение освобождают должника от исполнения обязательства в натуре, если иное не предусмотрено законом или договором». По этим правилам выходит, что вопрос наличия (или отсутствия) у кредитора права на иск о понуждении должника к исполнению обязательства в натуре зависит (а) от характера нарушения (было ли оно неисполнением или же ненадлежащим исполнением) и (б) от поведения должника (уплатил ли он неустойку и возместил ли убытки, причиненные нарушением, или же нет). Получается так: пока должник не уплатил неустойки и не возместил убытков, право на иск о его понуждении к исполнению в натуре у кредитора имеется, но если уплатил и возместил, то оно может как прекратиться (если были уплачены убытки и неустойка, установленные на случай неисполнения, т. е. покрывающие все неудобства пострадавшего кредитора), так и сохраниться (если уплачены убытки и неустойка за ненадлежащее исполнение, т. е. вознаграждающие кредитора не за все неудобства, а только за те, которые не покрываются натуральным исполнением). В сухом остатке получаем то, что ничего непонятно: по п. 1 ст. 308.3 и п. 3 ст. 396 право на иск о понуждении к исполнению обязательства в натуре существует всегда, а его сохранение является исключительной прерогативой кредитора; по п. 1 и 2 ст. 396 — оно существует не всегда, а его существование зависит от должника. Пойми кто может!

[1022] Ср. со ст. 215—219, 238, 238.1, 239, 248, 263, 263.1, 266, 268 и др. УК РФ.

[1023] Комментируемый далее параграф («Ответственность должника за неисполнение») представляет собой либо тот прототип, из которого спустя год вырастет знаменитая монографическая статья М. М. Агаркова «К вопросу о договорной ответственности», напечатанная в сборнике «Вопросы советского гражданского права» 1945 г. (см. цит. изд. «Избранных трудов». Т. II. С. 5—80), либо сокращенное изложение этой, ко времени выхода учебника (1944 г.) уже написанной, но еще не опубликованной статьи, выполненное для учебных целей. Сопоставление содержания названных произведений (в частности, содержащихся в них ссылок на судебную практику) заставляет нас склониться к первому предположению: сначала (1944) был написан этот параграф, а затем (1945) на его основе «выписана» статья.

[1024] Статья 117 ГК РСФСР 1922 г. цит. ученым в начале § 2 гл. 2 и соответствует п. 1 ст. 393 ГК РФ; ст. 118 предусматривала, что «Должник, поскольку иное не установлено законом или договором, освобождается от ответственности за неисполнение, если докажет, что невозможность исполнения [а] обусловлена обстоятельством, которого он не мог предотвратить, либо [Ь] создалась вследствие умысла или неосторожности кредитора» (ср. в части [а] с п. 1 и 3 ст. 401, в части [Ь] — со ст. 406 ГК РФ); наконец, сколько-нибудь полного аналога ст. 119 в современном нашем Гражданском кодексе не имеется вовсе; вот ее текст: «Во всяком случае невозможность исполнения не освобождает должника от ответственности: 1) если предмет обязательства определен родовыми признаками и доставление имущества того же рода не стало объективно невозможным; 2) если лица, на коих в силу закона или поручения должника возложено выполнение обязательства, умышленно или по неосторожности вызвали или не предотвратили обстоятельство, сделавшее исполнение невозможным». К подпункту 2) всегда была и остается близка ст. 403 ГК РФ, согласно которой «Должник отвечает за неисполнение или ненадлежащее исполнение обязательства третьими лицами, на которых было возложено исполнение, если законом не установлено, что ответственность несет являющееся непосредственным исполнителем третье лицо». — До недавних пор «иного» законом почти не устанавливалось, а вот с принятием Федерального закона от 08.03.2015 № 42-ФЗ в ст. 313 проник новый (шестой) пункт, в соответствии с которым «Если третье лицо исполнило обязанность должника, не являющуюся денежной, оно несет перед кредитором установленную для данного обязательства ответственность за недостатки исполнения вместо [!!!] должника». Не наряду (и не вместе) с должником, а вместо должника. Как это законоположение сопрягается со ст. 403 Кодекса? По всей видимости законодатель имел в виду только ситуации исполнения обязательства третьим лицом по собственной инициативе; если же исполнение было возложено должником на третье лицо, то продолжает применяться ст. 403 ГК.

[1025] Их текст: «144. Если в двустороннем договоре исполнение стало невозможным для одной из сторон вследствие обстоятельства, за которое ни одна, ни другая сторона не отвечает, она, при отсутствии в законе или договоре иных постановлений, не вправе требовать от другой стороны удовлетворения по договору. Каждая из сторон вправе требовать от контрагента возврата всего, что она исполнила, не получив соответствующего встречного удовлетворения. —.

• 145. Если в двустороннем договоре исполнение стало невозможным для одной стороны в силу обстоятельства, за которое она отвечает, другая сторона, при отсутствии в законе или договоре иных постановлений, имеет право отступиться от договора и взыскать причиненные неисполнением убытки (ст. 117). —
• 146. Если в двустороннем договоре исполнение стало невозможным для одной стороны вследствие обстоятельства, за которое отвечает другая сторона, первая сохраняет право на встречное удовлетворение с зачетом выгод, сберегаемых или приобретаемых ею вследствие освобождения от обязательства". — Можно видеть, что некоторым современным соответствием ст. 144 и 146 ГК РСФСР 1922 г. является ст. 416 ГК РФ «Прекращение обязательства невозможностью исполнения»: «1. Обязательство прекращается невозможностью исполнения, если она вызвана наступившим после возникновения обязательства обстоятельством, за которое ни одна из сторон не отвечает. — 2. В случае невозможности исполнения должником обязательства, вызванной виновными действиями кредитора, последний не вправе требовать возвращения исполненного им по обязательству». Обращает, конечно, на себя внимание то, что в ней совсем не рассматривается вопрос о судьбе обязательства в том случае, если невозможность его исполнения наступила по обстоятельствам, за которые отвечает должник. Объяснение этому феномену найдется позже (см. наше прим. 1095 ниже); чуть забегая вперед скажем, что объяснение это коренится, опятьтаки, в особенностях… гражданско-правовых взглядов М. М. Агаркова. Ну не достойно ли удивления! — в 2017 г. минуло 70 лет со дня смерти профессора, а его воззрения, мнения и суждения (в т.ч. такие, в правильности которых следовало бы усомниться) продолжают оказывать самое прямое и притом сильнейшее влияние на наше законодательство.

[1026] Ее текст: «121. Просрочка исполнения со стороны должника обязывает его возместить кредитору причиненные просрочкою убытки и возлагает на него (должника) ответственность за случайно наступившую после просрочки невозможность исполнения. Если вследствие просрочки исполнение утратило интерес для кредитора, он может отказаться принять таковое и потребовать возмещения убытков, как в случае неисполнения обязательства. Должник, просрочивший платеж денежной суммы, обязан, во всяком случае, за время просрочки уплатить узаконенные проценты, если договором не установлен более высокий размер процента. — Примечание. Должник признается просрочившим, если он не исполнил обязательства в установленный срок (ст. 111). Просрочка не наступает, пока исполнение не может последовать вследствие обстоятельства, за которое должник не отвечает, в частности, вследствие просрочки кредитора (ст. 122)». — Ср. со ст. 405 «Просрочка должника» ГК РФ: «1. Должник, просрочивший исполнение, отвечает перед кредитором за убытки, причиненные просрочкой, и за последствия случайно наступившей во время просрочки невозможности исполнения. — 2. Если вследствие просрочки должника исполнение утратило интерес для кредитора, он может отказаться от принятия исполнения и требовать возмещения убытков. — 3. Должник не считается просрочившим, пока обязательство не может быть исполнено вследствие просрочки кредитора».

[1027] См. по этому вопросу наши прим. 0179 и 0442 выше, а также прим. 1030 ниже.

[1028] Это утверждение М. М. Агаркова оказалось тем фундаментом, на котором спустя два десятка лет после его смерти выросло общее учение о гражданско-правовой ответственности.

[1029] Выделенные далее М. М. Агарковым различия между договорной и внедоговорной ответственностью в основном сохраняют свое значение и по сей день; исключение составляет правило цит. выше ст. 118 ГК РСФСР 1922 г. об освобождении должника от ответственности за неисполнение, вызванное умыслом или грубой неосторожностью кредитора — подобного правила в ГК РФ нет (ср. с нормами его ст. 406).

[1030] Это, конечно, не наверняка, но невозможно безоговорочно исключить версию, согласно которой М. М. Агарков стал держаться «теории изменения обязательства в случае нарушения» (а не замены его новым охранительным правоотношением) в том числе и для того, чтобы сделать более четкой и ясной грань между правоотношениями договорной и внедоговорной ответственности, т. е. для решения конкретной технической задачи. Соответственно, категорически объявлять М. М. Агаркова противником концепции регулятивного и охранительного права оснований на самом деле нет: абсолютно непонятно, к каким результатам он пришел бы, если бы обсуждал проблему в ее «чистом», принципиальном виде.

[1031] О возможности возложения судом обязанности по возмещению вреда при отсутствии необходимых для того условий с учетом имущественного положения его причинителя и потерпевшего (ст. 406), о солидарной ответственности лиц, совместно причинивших вред (ст. 408) и о возможности учета судом имущественного положения его причинителя и потерпевшего при определении размера возмещения причиненного вреда (ст. 411 ГК РСФСР 1922 г.).

[1032] Абзац позволяет видеть, что слова «неисполнение» и «правонарушение» употребляются М. М. Агарковым как тождественные.

[1033] Видно, что с точки зрения М. М. Агаркова вопрос о вине в нарушении обязательства (т.е. о субъективном состоянии правонарушителя) выясняется благодаря чисто внешнему, всем хорошо заметному обстоятельству — по тому, совершил ли должник все, доступные ему (согласно обязательной для него мере заботливости) действия, необходимые для исполнения обязательства, или же нет. Таким образом, подобный («объективный») подход к пониманию вины в нарушении обязательства, воплощенный, в частности, в абз. 2 п. 1 ст. 401 ГК РФ («Лицо признается невиновным, если при той степени заботливости и осмотрительности, какая от него требовалась по характеру обязательства и условиям оборота, оно приняло все меры для надлежащего исполнения обязательства»), вовсе не представляет собой ни какой-то особенной «революции» в гражданском праве (как было почему-то принято считать), ни какого бы то ни было противоречия с субъективным подходом к пониманию вины, принятым в теории договорной ответственности ранее и сохраняющимся в рамках учения о внедоговорной (деликтной) ответственности.

[1034] Ср. с п. 2 ст. 401 ГК РФ: «Отсутствие вины доказывается лицом, нарушившим обязательство». Аналогично — п. 2 ст. 1064 (для внедоговорной ответственности).

[1035] В действующем ГК РФ: ср. п. 1 и 2 ст. 401 с одной стороны, трактующие о виновной ответственности за нарушение обязательств как общем правиле, с п. 3 этой же статьи — с другой: «Если иное не предусмотрено законом или договором, лицо, не исполнившее или ненадлежащим образом исполнившее обязательство при осуществлении предпринимательской деятельности, несет ответственность, если не докажет, что надлежащее исполнение оказалось невозможным вследствие непреодолимой силы, то есть чрезвычайных и непредотвратимых при данных условиях обстоятельств. К таким обстоятельствам не относятся, в частности, нарушение обязанностей со стороны контрагентов должника, отсутствие на рынке нужных для исполнения товаров, отсутствие у должника необходимых денежных средств». Видно, что по современному российскому гражданскому праву нарушители обязательств по условиям освобождения от ответственности за свои нарушения разделяются на два типа — должники по обязательствам (а) предпринимательским и (б) непредпринимательским: по общему правилу первых может освободить от ответственности только действие обстоятельств непреодолимой силы, вторых—любое отсутствие вины. Очевидно, что действие обстоятельств непреодолимой силы — это только один из вариантов отсутствия вины; другой вариант — случайное нарушение. Разумеется, законом или договором возможно установление исключений из этих правил — и более мягких условий для ответственности по предпринимательским обязательствам, и более жестких по обязательствам иным.

[1036] Ср. с п. 1 ст. 796 ГК РФ: «Перевозчик несет ответственность за несохранность груза или багажа, происшедшую после принятия его к перевозке и до выдачи грузополучателю, управомоченному им лицу или лицу, управомоченному на получение багажа, если не докажет, что утрата, недостача или повреждение (порча) груза или багажа произошли вследствие обстоятельств, которые перевозчик не мог предотвратить и устранение которых от него не зависело». Говоря коротко, за несохранность груза перевозчик теперь отвечает по принципу вины, т. е. на условиях, более льготных, чем те, на которых отвечают должники по предпринимательским обязательствам, в то время, как прежде (в эпоху М. М. Агаркова) перевозчики, напротив, отвечали по правилам, куда более жестким (похожим на п. 3 ст. 401 ГК РФ), чем общие.

[1037] См. наше прим. 0769 выше: присутствие скрипок и скрипачей на пространстве этой книги, думается, неслучайно — музыкантом-скрипачом был единственный сын М. М. Агаркова Олег (1916—1987). Не будет ничего удивительного, следовательно, в том, если выяснится, что приведенный здесь М. М. Агарковым пример со скрипачом, сломавшим руку окажется не просто реальным случаем, но и, больше того, тем самым случаем, который заставил Олега Михайловича переменить профессию скрипача на карьеру дирижера.

[1038] В вопросе оценки традиционных классификаций случаев невозможности исполнения — разделения их на случаи невозможности объективной и субъективной, а также первоначальной и последующей — М. М. Агарков занимает сторону одного из своих коллег — Д. М. Генкина — см. его статью «К вопросу о влиянии на обязательство невозможности исполнения» (Сб. ст. по гр. и торг, праву, поев, памяти проф. Г. Ф. Шершеневича. М., 1915. С. 105—126).

[1039] Ср. с правилами ст. 451 ГК РФ.

[1040] Ср. с цит. выше (прим. 1025) ст. 416 ГК РФ.

[1041] Степень определенности содержания обязательства зависит прежде всего от того, идет ли речь о действии положительном или отрицательном — воздержании от действия: определенности предмета воздержания достичь по общему правилу вообще невозможно. — См. об этом место, к которому сделано наше прим. 0758 выше и само это прим.

[1042] Ср. с абз. 1 п. 2 ст. 15 ГК РФ: «Под убытками понимаются расходы, которые лицо, чье право нарушено, произвело или должно будет произвести для восстановления нарушенного права, утрата или повреждение его имущества (реальный ущерб), а также неполученные доходы, которые это лицо получило бы при обычных условиях гражданского оборота, если бы его право не было нарушено (упущенная выгода)».

[1043] Сегодня она выражается в абз. 2 и 3 п. 5 постановления Пленума Верховного Суда РФ от 24.03.2016 № 7, согласно которым «При установлении причинной связи между нарушением обязательства и убытками необходимо учитывать, в частности, то, к каким последствиям в обычных [т.е. типичных] условиях гражданского оборота могло привести подобное нарушение. Если возникновение убытков, возмещения которых требует кредитор, является обычным последствием допущенного должником нарушения обязательства, то наличие причинной связи между нарушением и доказанными кредитором убытками предполагается. — Должник, опровергающий доводы кредитора относительно причинной связи между своим поведением и убытками кредитора, не лишен возможности представить доказательства существования иной [т.е. не относящейся к категории типичных] причины возникновения этих убытков». Почему так? почему причинная связь непременно должна быть типичной? Потому что только (!) такие — типичные — убытки могут быть предвидимы должником по обязательству как в момент его установления, так и в момент его нарушения и, следовательно, могут быть вменены ему (поставлены в вину). Убытков атипичных предвидеть невозможно; соответственно, должник всегда может ссылаться на то, что будь иначе — имей он шанс догадываться о последствиях своей неисправности — то он ее бы не допустил.

[1044] Эти, формулированные, как видно, еще судебной практикой 1920;х гг. правила «жесткого» доказывания убытков, удерживаются и по сей день, притом столь прочно и повсеместно, что иски о взыскании убытков, причиненных нарушениями обязательств, являются в настоящее время, если можно так выразиться, юридико-практической редкостью. Специалист, который рискнет порекомендовать своему клиенту обратиться с иском о возмещении убытков, сегодня почти наверняка навлечет на себя подозрение или в непрофессионализме, или в мошенничестве — настолько бесперспективны сейчас в наших судах такие иски. Выдвинутое сперва новым п. 5 ст. 393 ГК РФ положение, согласно которому «Размер подлежащих возмещению убытков должен быть установлен с разумной степенью достоверности. Суд не может отказать в удовлетворении требования кредитора о возмещении убытков, причиненных неисполнением или ненадлежащим исполнением обязательства, только на том основании, что размер убытков не может быть установлен с разумной степенью достоверности. В этом случае размер подлежащих возмещению убытков определяется судом с учетом всех обстоятельств дела исходя из принципов справедливости и соразмерности ответственности допущенному нарушению обязательства», несмотря на свое двукратное «подтверждение» Пленумом Верховного Суда РФ (см. абз. 2 п. 12 постановления от 23.06.2015 № 25 и п. 4 постановления от 24.03.2016 № 7) сколько-нибудь ощутимых изменений в «традицию» пока не привнесло.

[1045] В настоящее время такая возможность предусматривается нормами п. 2 ст. 393.1, абз. 2 п. 1 ст. 520 и п. 3 ст. 524 ГК РФ, но только для случая, когда нарушение обязательства стало основанием для одностороннего от него отказа со стороны потерпевшего кредитора, в т. ч. в форме одностороннего прекращения (расторжения) договора, из которого это обязательство возникло.

[1046] В действующем ГК — см. п. 1 ст. 547 (ограничение размера ответственности за нарушение обязательств по договору энергоснабжения), п. 2 ст. 796 (ограничение размера ответственности перевозчика за несохранность груза), п. 2 ст. 902 (ограничение размера ответственности хранителя по безвозмездному договору хранения) и др.

[1047] Как уже говорилось, нормы, подобной ст. 118 ГК РСФСР 1922 г., в ГК РФ не имеется; ср. со ст. 406 (рассматривается ниже).

[1048] Ср. с п. 4 ст. 401 ГК РФ: «Заключенное заранее соглашение об устранении или ограничении ответственности за умышленное нарушение обязательства ничтожно». Различий с подходом, принятым в ГК РСФСР 1922 г., как можно видеть, три: современное правило (1) применяется к соглашениям между любыми участниками обязательств — гражданами, юридическими лицами и публично-правовыми образованиями; (2) касается только соглашений, заключенных заранее, т. е. до нарушения обязательств и (3) ограничивает возможности заключения соглашений об ограничении ответственности только за нарушения умышленные, но не касается нарушений неосторожных, хотя бы и грубо неосторожных.

[1049] Нет препятствий для заключения таких соглашений и теперь: «Лицо, не исполнившее обязательства либо исполнившее его ненадлежащим образом, несет ответственность при наличии вины (умысла или неосторожности), кроме случаев, когда законом или договором предусмотрены иные основания ответственности» (абз. 1 п. 1 ст. 401 ГК РФ).

[1050] И в настоящее время нормы о возможности, основаниях и порядке применения отсрочек и рассрочек взысканий с должников содержатся в процессуальном законодательстве.

[1051] Цитировались в нашем прим. 1025 выше.

[1052] То есть как об ответственности договорной, так и об ответственности деликтной. Ср. первое предложение ст. 117 ГК РСФСР 1922 г. («В случае неисполнения должником обязательства он обязан возместить кредитору причиненные неисполнением убытки…») — с первым предложением ст. 403 («Причинивший вред личности или имуществу другого обязан возместить причиненный вред…»). — Сегодня предметом аналогичного сравнения могли бы стать абз. 1 п. 1 ст. 393 («Должник обязан возместить кредитору убытки, причиненные неисполнением или ненадлежащим исполнением обязательства») и абз. 1 п. 1 ст. 1064 («Вред, причиненный личности или имуществу гражданина, а также вред, причиненный имуществу юридического лица, подлежит возмещению в полном объеме лицом, причинившим вред») ГК РФ. Если судить по ст. 15 и 1082 ГК РФ, то разница проявится только в одном — в форме возмещения: вред, причиненный нарушением обязательства, может иметь лишь форму возмещения убытков (т.е. денежное возмещение), в то время как вред внедоговорный может возмещаться и в деньгах, и в натуре. Разницы в условиях предъявления и удовлетворения того и другого иска (правил разрешения ситуации, в литературе называемой конкуренцией исков) из этих норм не видно. — Более подробному обсуждению данной проблемы посвящена третья часть статьи ученого «К вопросу о договорной ответственности» (стр. 58—79 т. II цит. изд.-я его «Избранных трудов»),.

[1053] Цит. в нашем прим. 1026 выше (см.).

[1054] Соответствует (как уже отмечалось — см. наше прим. 1007) п. 2 ст. 314 ГК РФ.

[1055] Ей соответствует ст. 405 ГК РФ (цит. выше, в нашем прим. 1026 (см.)), а в части денежных обязательств — ст. 395 (см. далее).

[1056] Сегодня такие убытки модно называть мораторными (от лат. тот — просрочка). — Правило об их возмещении сегодня устанавливает п. 1 ст. 405 ГК РФ.

[1057] См. то же правило в п. 1 ст. 405 ГК РФ. — Вспомним, что по общему правилу п. 1 ст. 416 ГК РФ «Обязательство прекращается невозможностью исполнения, если она вызвана наступившим после возникновения обязательства обстоятельством, за которое ни одна из сторон не отвечает», т. е. случайным обстоятельством. Иными словами, случайная невозможность исполнения, наступившая до просрочки должника, обязательство прекращает, но ответственности должника за неисполнение не влечет — это видно из того, как Кодекс расшифровывает понятие о случайном обстоятельстве — как об обстоятельстве, за которое ни одна из сторон, т. е. и должник в том числе, не отвечает.

[1058] Аналогичное право — см. в п. 2 ст. 405 ГК РФ.

[1059] Ср.: «В случаях неправомерного удержания денежных средств, уклонения от их возврата, иной просрочки в их уплате подлежат уплате проценты на сумму долга. Размер процентов определяется ключевой ставкой Банка России, действовавшей в соответствующие периоды. Эти правила применяются, если иной размер процентов не установлен законом или договором» (п. 1 ст. 395 ГК РФ). — См. также п. 3 указ, статьи, уточняющий, что пресловутые проценты взимаются как правило «…по день уплаты суммы этих средств кредитору», т. е. за время просрочки (об этом же пишет и М. М. Агарков).

[1060] При всей, казалось бы, несомненности именно этой — «убыточной» — квалификации, в нашей новейшей литературе имела место широкая дискуссия по вопросу о юридической природе процентов за пользование чужими денежными средствами; о ее некоторых итогах и о нашей точке зрения — см. нашу книгу «Денежные обязательства» (2-е изд. М., 2007. С. 7А—84).

[1061] Ср.: «Если убытки, причиненные кредитору неправомерным пользованием его денежными средствами, превышают сумму процентов, причитающуюся ему на основании п. 1 настоящей статьи [т.е. ст. 395 ГК РФ], он вправе требовать от должника возмещения убытков в части, превышающей эту сумму» (п. 2 ст. 395 ГК РФ).

[1062] Однако выше (см. то место, к которому сделано наше прим. 0988) ни о чем подобном речи не было; больше того, для того, чтобы не допустить обесценения валюты долга, ученый предлагал пользоваться таким инструментом, как «золотая оговорка». Впрочем, возможно, никакого противоречия здесь нет: выше М. М. Агарков говорил о принципе номинализма, действующим в период существования денежного обязательства на его «нормальной», регулятивной стадии, а здесь же — рассуждает о той его стадии, которая наступает после и в результате просрочки исполнения, т. е. о стадии охранительной. О ней трактует уже особая ст. 121 ГК РСФСР (цит. выше, в нашем прим. 1026), которая действительно говорит об обязанности просрочившего должника возместить причиненные просрочкой убытки, никак не ограничивая их типов и видов, т. е. охватывает любые убытки, в т. ч., следовательно, и те, что произошли у кредитора от обесценения валюты долга в период просрочки должника. Норма п. 1 ст. 405 ГК РФ в этом смысле ничем от нее не отличается, но тем не менее, практики взыскания подобных — мораторных и инфляционных — убытков ни в прежнее, советское, время, ни теперь, нам неизвестно.

[1063] Ср. с п. 1 ст. 406 ГК РФ: «Кредитор считается просрочившим, если он отказался принять предложенное должником надлежащее исполнение или не совершил действий, предусмотренных законом, иными правовыми актами или договором либо вытекающих из обычаев или из существа обязательства, до совершения которых должник не мог исполнить своего обязательства. — Кредитор считается просрочившим также в случаях, указанных в п. 2 ст. 408 настоящего Кодекса [т.е. — см. абз. 3 указ, пункта — «При отказе кредитора выдать расписку, вернуть долговой документ или отметить в расписке невозможность его возвращения…"]. — Кредитор не считается просрочившим в случае, если должник был не в состоянии исполнить обязательство, вне зависимости от того, что кредитором не были совершены действия, предусмотренные абз. 1 настоящего пункта» [ситуация, «зеркальная» по отношению к последней, была описана М. М. Агарковым выше, в п. 1 наст, параграфа: «…если должник докажет, что гибель вещи наступила бы и при отсутствии просрочки (например, погибла бы и у покупателя), он за нее не отвечает» — «…если кредитор докажет, что должник не исполнил бы обязательства и при отсутствии просрочки…"].

[1064] Легко заметить, что этот вывод М. М. Агаркова сегодня стал нормой закона — см. п. 2 ст. 406 ГК РФ: «Просрочка кредитора дает должнику право на возмещение причиненных просрочкой убытков, если кредитор не докажет, что просрочка произошла по обстоятельствам, за которые ни он сам, ни те лица, на которых в силу закона, иных правовых актов или поручения кредитора было возложено принятие исполнения, не отвечают».

[1065] См. только что (в пред, прим.) цит.п. 2 ст. 406 ГК РФ.

[1066] Статья 122 ГК РСФСР 1922 г. действительно устанавливала это правило в качестве общего принципа; ГК РФ такового не знает, допуская его применение лишь в отдельных случаях (см. п. 2 ст. 901, п. 2 ст. 1104). Существует, однако, другое общее правило, стимулирующее кредитора не впадать в просрочку несколько иным образом — норма п. 2 ст. 416 ГК РФ: «В случае невозможности исполнения должником обязательства, вызванной виновными действиями кредитора, последний не вправе требовать возвращения исполненного им по обязательству».

[1067] ГК РФ невиновного непринятия исполнения от кредиторской просрочки не отличает; соответственно, п. 3 ст. 406 («По денежному обязательству должник не обязан платить проценты за время просрочки кредитора» — кстати, такой (и даже более универсальный) вывод должен быть сделан из его п. 3 ст. 405 — «Должник не считается просрочившим, пока обязательство не может быть исполнено вследствие просрочки кредитора») касается именно просрочки, но не невиновного непринятия; точно также, как и цит. выше п. 2 этой статьи (о праве должника на возмещение причиненных просрочкой кредитора убытков) — касается любых убытков, а не одних только расходов по хранению предмета исполнения. Почему? Именно потому, что речь идет об убытках от просрочки, т. е. от виновного упущения кредитора. Невиновное непринятие исполнения по нашему Кодексу юридического положения кредитора вообще никак не ущербляет. — Кстати, об убытках от кредиторской просрочки: следуя логике М. М. Агаркова (см. наше прим. 1062 выше) в состав таких убытков должника (т.е. убытков, подлежащих возмещению по п. 2 ст. 406), должны были бы войти и убытки от… инфляции валюты платежа (иначе сказать — от дефляции валюты долга). Одно дело — когда кредитор выигрывает (а должник проигрывает) на валютной оговорке, не впадая в просрочку, и совсем другое — наоборот. Но такой вывод что в советских, что в современных условиях выглядит, скорее, теоретическим; ни об одном реальном случае взыскания подобных убытков нам слышать не приходилось.