Аутентичность и первичность обычая, его преимущества перед законом

Помимо отмеченных противоречий, историческая школа не в состоянии адекватно ответить на вполне резонные вопросы — в силу каких причин именно обычай, а не закон является подлинной формой выражения права, почему обычай непременно ближе «народу», нежели закон, почему закон и обычай вместе не могут являться подлинными источниками права, почему закон всенепременно должен являться содержательно производным от обычая?

Воззрения немецкой исторической школы на преимущества обычного права перед позитивным наиболее полно и лаконично, на наш взгляд, выразил Л. И. Петражицкий: «Под влиянием учений исторической школы, превозносившей и возвеличивавшей обычное подлежащее сравнению с законом, обычному праву принято приписывать разные высокие качества и преимущества по сравнению с законом: оно является непосредственным и лучшим выражением народных воззрений и потребностей¹, отличается гибкостью и приноровляемостью к изменяющимся воззрениям и потребностям^[1][2], между тем как закон „застывает уже в момент начертания“ и отстает от постоянно изменяющейся жизни; оно обладает замечательной производительной силой и творческой способностью, создает надлежащее нормирования там, где оно требуется, заполняет пробелы закона, который не может предусмотреть всех возникающих вопросов изменяющейся жизни и т. д.»^[3]. «Школа эта (историческая —А. М.) находила в обычае многие преимущества перед законом: вернее отражение духа народа, как наилучшее средство для удовлетворения потребностей, отсутствие произвола, всегда возможных в законодательным работах, доступность пониманию масс и, наконец, то уважение, с каким относится к нему народ», — отмечал Я. Зверев^[4].

Действительно, нельзя не согласиться с предтечей немецкой исторической школы Г. Гуго в том, что обычай понятен и известен народу и в целом содействует общей цели всего положительного права — определенности и известности: «сами собой установившиеся правила лучше соответствуют данному положению народа, нежели то, что может придумать для него правительство»¹. На самом деле сложно отрицать тесную связь обычного права с коллективным правосознанием социального образования как его очевидное преимущество перед писаным законодательством, нормы которого могут реализовываться не во всех случаях, а некоторые и вовсе остаться «мертворожденными».

Тем не менее, добровольность соблюдения и известность обычая per se еще нисколько не служат достаточным аргументом для отрицания подобных качеств у норм законодательства! Разве могло бы законодательство со времен раннего права являться одним из источников права и во многом движущей силой правового развития, если бы его нормы исполнялись исключительно принудительно «под дулом пистолета» государства и оставались бы абсолютно неизвестными народу?

Если признать, что создаваемое государством законодательство является не более чем «дубиной, занесенной над бедной головой непослушного и непоседливого народа», то из него необходимо изгнать не только гражданское, гражданско-процессуальное, семейное и большую часть трудового права, действие которых изначально основывается на свободном волеизъявлении субъектов права, но также и все декларативные нормы-цели, диспозитивные, «бессильные» нормы, незащищенные санкциями, рекомендательные и поощрительные нормы, а любой общественный союз, в котором осуществление правовых норм основано исключительно на санкциях, превратился бы в концлагерь. Едва ли прусский министр по реформе законодательства Ф. К. фон Савиньи желал бы видеть себя в роли надзирателя концлагеря, напротив — истористы из национально-патриотических убеждений (хотя и далеко не либерального толка) открыто выступили против французской политико-правовой «экспансии» в германское право^[5][6], попытались сформировать общенациональное, общенародное законодательство, «приближенное» к социальным ценностям и практикам.

Если же признать, что обычай и закон разнятся лишь в степени известности и добровольности соблюдения их норм, то логически неизбежно следует признать и закон как форму выражения «народного духа», пусть и менее «полноценную», что, собственно, и вынужден был сделать талантливый ученик основателя исторической школы Г. Ф. Пухта.

Важно также подчеркнуть то обстоятельство, что формирование институтов публичной власти и дальнейшее создание законодательства также имеет под собой объективно существующие социальные основания, выражает изменения в общественных практиках и сознании. Прогрессирующая дифференциация нравственного сознания в социальном образовании приводит, в конечном итоге, к неадекватности и ограниченности обычного права в регулировании социальных процессов, рассчитанного на «гомогенное» общественное сознание, что вызывает объективную необходимость в создании единообразного, общеобязательного писаного права институтами публичной власти. Поэтому нам представляется вполне справедливым критическое замечание выдающегося российского романиста и цивилиста С. А. Муромцева, высказанное в адрес немецкой исторической школы права: «Слово „убеждение“ должно быть удержано для обозначения высшей степени расположения к действующему праву… Это расположение есть известный психический момент в жизни лиц, составляющих общество. Само по себе сочувствие не имеет определенного содержания и не состоит в какомлибо особенном отношении к отдельным формам образования права (к закону, обычаю и т. п.), но сопутствует каждой юридической норме, какого бы содержания они ни была и в какой бы форме она ни выражалась. Таким образом, описанный нами психический момент есть общее условие образования юридических норм»^[7]. Иными словами, как обычное право, так и законодательство в своем становлении имеют объективные, обусловленные потребностями общественного развития причины и в этом отношении «отражают» установки и тренды общественного сознания.

Несомненно, одним из явных преимуществ обычая перед законом является добровольность соблюдения/исполнения его норм (а также анонимность создателя обычая, рассматриваемая как показатель выражения «духа народа» и дополнительный фактор социальной легитимации), как правило, отсутствие необходимости применения мер физического принуждения, что говорит о его восприятии адресатами — даже в отсутствие рациональной формы легитимации — справедливым, необходимым, общезначимым. Однако данное преимущество само по себе не только не свидетельствует о стопроцентной принудительности соблюдения писаного законодательства, многие нормы которого реализуются адресатами вполне добровольно (гражданское, семейное, трудовое право), но и нередко может обернуться для самого обычного права существенным недостатком: отсутствие, как следствие добровольности соблюдения обычаев, институциональных гарантий, четко фиксированных санкций ведет к беззащитности правомерных субъектов от правонарушителей — и именно поэтому обычное право не может полностью подменить собой функции писаного законодательства в ценностно гетерогенном обществе, где «свои» ежедневно вынуждены контактировать с «чужаками». Необходимо также заострить внимание на том, что «неизбежное психологическое давление» со стороны социума на сознание индивида, психическое принуждение — есть следствие предоставителъно-обязывающей структуры права в целом и потому имманентное свойство как официального позитивного права, так и любого юридического обычая; поэтому последний нельзя рассматривать как правило поведения, которому якобы абсолютно чуждо принуждение, и потому более «подлинное», нежели законодательство, за спиной которого постоянно виднеется «дуло пистолета» государства.

Также имеет смысл указать, что добровольность соблюдения и известность обычая как аргументы в пользу его большей аутентичности, нежели закона, «работают» лишь в рамках сравнительно немногочисленных общественных союзов традиционного типа (компактное проживание, общий язык, мировосприятие и др.), для которых характерна ценностная «однородность»; в сложных, ценностно плюралистичных сообществах, формирующихся в ситуации высокой социальной динамики, не приходится говорить ни о более высокой степени легитимности обычного права, ни о его известности всем членам сообщества и, соответственно, добровольном соблюдении.

Большая практическая эффективность обычая, выражающаяся в его способности к удовлетворению разнообразных потребностей народа, также ограничена традиционными, ценностно «однородными» обществами: в современных мультикультурных обществах крайне сложно не только составить список общих потребностей «народа», но и в принципе отыскать этот пресловутый «народный дух» и конституирующие его социокультурные основания. Более того, сравнительно легко представить себе ситуации, в которых закон представляется гораздо более эффективным в удовлетворении потребностей народа, поскольку позволяет оперативно создать правовую норму и обеспечить ее единообразную реализацию — чего как раз и нельзя сказать о правовых обычаях. Как быстро, к примеру, способны сложиться эффективно действующие нормы-обычаи, регулирующие социально значимые отношения в киберпространстве, «виртуальной реальности», насколько единообразными и справедливыми они могут стать? Возможно ли в принципе на основе обычаев обеспечить оперативность, единообразие (общеобязательную нормативность) и справедливость (пропорциональность/ соразмерность) правового регулирования в отношении актов терроризма в крайне ценностно разнородном мультикультурном современном обществе? Гибкость обычая, его способность легко приспосабливаться к социальным условиям^[8] («обычай не сидит на месте»), которая выставлялась истористами как его несомненное преимущество перед законом, также представляется нам весьма дискуссионной.

Во-первых, далеко не все обычаи, судя по данным этнологов, обладают гибкостью (хорошо известны прямо противоположные мнения ученых относительно степени гибкости обычного права: от чрезмерной пластичности до совершенно иррациональной косности¹); во-вторых, «оборотной стороной» гибкости и, как правило, иррациональной легитимации обычаев выступает высокая вероятность существования разнообразных (и не отрефлексированных адресатами) противоречий между обычаями^[9][10][11] и отсутствие четко фиксированной определенности их нормативного содержания, порождающее массу пробелов и двусмысленностей в деталях правового регулирования, для устранения которых опять же потребуется сознательно, целенаправленно осуществляемая воля публичной администрации, судей или парламентариев (Р. фон Иеринг). Как писал Е. Н. Трубецкой: «Совершенно верно, что отличительными чертами обычая является гибкость, способность легко приспособляться к условиям действительной жизни; но верно также и то, что черты, характеризующие закон, — твердость, определенность, точность и устойчивость — имеют для права несравненно более важное значение. Кроме того, в обычном праве господствует нередко величайшая путаница понятий: смешиваются понятия нравственные, религиозные и юридические. Проведение границы между правом и тем, что не есть право, приведение в ясность и систему юридических понятий составляет прогресс в области права, и этот прогресс является результатом деятельности законодателя. В обычном праве встречается нередко противоречие между отдельными нормами, вследствие чего иногда возникает спор о самом существовании той или иной нормы права. Закон устраняет противоречия в области права, полагает этим конец множеству споров и недоразумений; он ограничивает возможность произвола и колебаний в применении права. Словом, закон обеспечивает господство в праве строгого и единообразного порядка»^[12].

Разумеется, нельзя не согласиться с Ф. К. Савиньи и Г. Ф. Пухтой в том, что правовой обычай обладает преимуществом перед законом в том плане, что последний, в силу постоянного изменения социальной жизни, всегда оказывается с течением времени в той или иной степени пробельным, а объективно образующиеся лакуны в нем естественным образом восполняются при помощи обычаев как источников, по меньшей мере, «социального права», наиболее полно и непосредственно отражающих национальное правосознание¹. У О. Шпенглера были основания заключить, что «всякое право есть по преимуществу… обычное право: пускай закон дает формулировки — толкует их жизнь»^[13][14]. Действительно, современное гражданское законодательство многих государств признает правовой обычай субсидиарным источником права, основной функцией которого как раз и является восполнение пробелов в гражданско-правовом регулировании. Тем не менее, опять же принять данный аргумент «истористов» возможно лишь с весьма существенными оговорками.

Во-первых, крайне маловероятно то, что такое восполнение законодательных лакун будет произведено на основе обычая единообразно в рамках всего национального и, тем более, государственного союза. Для устранения противоречивости обычного права в данном случае опять же возникнет необходимость в единообразном законодательном регулировании, что усиливает отнюдь не позицию истористов, а Р. фон Иеринга, ратовавшего за безусловный приоритет закона над обычаем в современную эпоху, в которой все более всеобщее превалирует над национально-культурным. Сходным образом выдающийся государствовед Б. Н. Чичерин указывал, что обычное право «сохраняет характер органического роста только на низших ступенях. С высшим развитием сознания и жизни является противоположность воззрений и потребностей, а с тем вместе необходимость установить общие нормы, одинаково обязательные для всех, что может совершаться только действием общественной власти. Тогда право принимает форму положительного закона…»^[15].

Во-вторых, для восполнения пробелов в законе посредством обычая всегда требуется достаточно продолжительный период времени, которого может и не быть в ситуации высокой социальной динамики, когда развитие технологий стимулирует формирование новых социальных конфликтов, требующих достаточно высокой мобильности истцов и судей в их актуализации и разрешении. «На высших ступенях цивилизации на почве быстрых изменений и разнообразия жизни, подвижности народонаселения, разнообразия индивидуальных и классовых взглядов, уменьшения иди исчезновения склонности следовать рутине, развитие обычного права затрудняется или делается вообще психически невозможным; и во всяком случае об обеспеченности достаточно быстрого и обильного развития обычно-правового шаблона в областях, требующих и не имеющих позитивно-правового нормирования, не может быть и речи», — однозначно определялся в этом вопросе Л. И. Петражицкий¹.

В-третьих, аргумент истористов «работает» далеко не во всех отраслях права; он принципиально не применим ни к налоговому, ни к современному уголовному праву. Маловероятным также представляется и восполнение законодательных лакун обычаями во многих отраслях публично-правового цикла современного романо-германского права (конституционное, административное, финансовое, процессуальное и др.). На данное ограничение обычного права опять же указывал основатель психологической теории права в России: «Господствующее учение об обычном праве, развившееся и разрабатываемое главным образом в сфере науки гражданского права, имеет главным образом в виду гражданское право и упускает из вида другие сферы права, и это способствует преувеличению значения обычного права и мешает правильному отношению к обычному праву и с других сторон»^[16][17].

В-четвертых, «механизм» восполнения пробелов закона обычаем эффективно действует лишь в обществах, которые тяготеют к «компромиссному», нежели к «конфликтному» правосознанию: гармония социального целого как ценность для них изначально должна являться несравнимо более весомой, нежели ценность индивидуальной победы в судебном процессе, ибо индивидуалистически ориентированное общественное сознание не склонно к формированию и принятию общесоциальных обычаев. Иными словами, нельзя отрицать правильность убеждения «истористов» в том, что именно правовые обычаи способны сформировать национальную идентичность и стабильные правовые традиции той или иной нации, но вместе с тем необходимо сознавать, что уникальная национально-правовая идентичность и «непрерывные» правовые традиции способны быть сформированными лишь в социкультурном пространстве традиционалистских цивилизаций, далеко отстоящих от современного информационного общества западной цивилизации, претендующего наименоваться общечеловеческим в результате «объективного» процесса глобализации.

Именно в этом пункте принципиально отошел от воззрений исторической школы Р. Иеринг, для которого центральной доминантой, идеей права выступает идея борьбы за субъективные права — как индивидуальные, так и коллективные. Развитость как индивидуального, так и национального правосознания определяется способностью бороться за свои права, отстаивать их в разнообразных жизненных ситуациях. Представление же «истористов» об абсолютно безмолвном, безболезненном, спокойном развитии права, по мнению Иеринга, принципиально ошибочно, является идеализацией правогенеза, в лучшем случае адекватной доисторической эпохе, недоступной для исторического анализа ввиду явного дефицита данных, позволяющих ее реконструировать. Важно также указать, что для многих ученых западной традиции само право как самостоятельный и определяющий соционормативный регулятор связан с таким типом общественного сознания, для которого ценность защиты индивидуальных прав обладает приоритетом перед ценностью социальной гармонии, примирения, и поэтому многие исследователи склонны считать восточные цивилизации неправовыми или крайне слабо развитыми в правовом отношении¹. Однако именно из этой органичной общности национального сознания, практически утерянной к началу XIX столетия в западной цивилизации, исходят в своих романтических философско-правовых воззрениях «истористы».

В целом, отдавая приоритет обычаю перед законом истористы, во-первых, фактически отрицают возможность формирования социальных стандартов должного не в результате типизации, хабитуализации («опривычивания») и интериоризации существующих практик, но и на основе придания нормативной формы идеям должного, что представляется самостоятельным и весьма распространенным «механизмом» нормотворчества (законы, судебные прецеденты, нормативные договоры и др.).

Во-вторых, представители исторической школы права абсолютизируют обычное право, не видя его социокультурных ограничений (небольшие социальные образования, ценностно однородные с низким темпом социальной динамики^[18][19]) (в частности, обычное право предрасположено к формированию «естественных», иррациональных (половозрастных, национальных, корпоративных и др.) статусных иерархий в обществе, что совершенно не адекватно для современных западных обществ, принявших идеологему юридического равенства, всеобщей равной правоспособности).

В-третьих, истористы преувеличивают регулятивные возможности обычая, поскольку общеизвестны сферы жизнедеятельности общества, где стихийно складывающийся из недр «народного духа» обычай в принципе не способен являться действенным источником права в силу специфики отраслевых целей нормативно-правового регулирования (налоговое, уголовное право, право социального обеспечения и др.)^[20]. Более того, обычно-правовое регулирование публично-правовых отношений в качестве основного возможно лишь в ценностно однородных обществах с крайне эволюционным темпом социальных изменений, в современную эпоху оно остается лишь субсидиарной и весьма рудиментарной формой, сохраняющейся в публично-правовой сфере по причинам политического, религиозного и исторического характера, а в частно-правовой остается регулятором профессионально-корпоративных отношений, не поднимается до уровня «всеобщего» регулятора, цементирующего единый государственно-национальный правопорядок.

В-четвертых, «истористы» явно недооценивают типичные «пороки» обычного права: неопределенность многих конструкций (отсутствие понятийной формы), внутреннюю противоречивость (по причине эволюционности правообразования и изустной трансляции обычаев), зачастую нецелесообразную казуистичность и, следовательно, чрезмерную громоздкость, отсутствие институциональных гарантий, медлительность нормообразования и инертность формально-юридического изменения и упразднения норм, сравнительно высокую социокультурную «закрытость» (часто обычай как идентификатор принадлежности корпорации известен и понятен лишь для «своих», но не для «чужих»: для признания обычая делового оборота современный законодатель не требует его известности обществу в целом, но лишь корпоративному сообществу, в котором такой обычай действует) .

Из национальной самобытности настоящего права логически следует признание национально-культурного релятивизма, отсутствие универсальных критериев для оценки одной национальной правовой системы как более или менее прогрессивной, развитой по сравнению с другой, в то же время в оценке соотношения обычного и позитивного права историческая школа встает, подобно классическому юснатурализму, на позиции универсальных критериев¹ и признает — причем для всех народов! — обычное право настоящим, а позитивное законодательство — лишь его эманацией, писаной «калькой» обычаев — в лучшем случае, а в худшем — «правом-самозванцем», фактором, тормозящим процесс развития подлинного права^[21][22] и ведущим к закостенению юридической науки.

• [1] Известный французский антрополог права Н. Рулан придерживается мнения, чтописьменная фиксация права приводит к гораздо большей отчужденности населенияот системы позитивного права. См.: Рулан Н. Юридическая антропология: учебник дляВУЗов. М., 1999. С. 69—70.
• [2] В этом суждении с немецкими «истористами» согласен и Р. Давид, который считает, что «как только обычай санкционируется законом или судебной практикой, он теряетхарактер обычая и вместе с тем гибкость, способность эволюционировать». Давид Р., Жоффре-Спинози К. Указ. соч. С. 263.
• [3] Петражицкий Л. И. Теория права и государства в связи с теорией нравственности.СПб., 2000. С. 446. В этом отношении с представителями школы Ф. К. Савиньи согласенП. И. Новгородцев, который также отмечает связь обычного права потестарных обществс коллективным правосознанием его членов: «В первобытные эпохи, когда право находилось в живой связи с нравственным сознанием общества, оно изменялось и развивалось вместе с ним. Пока право живет в умах общества, не принимая формы писанойи строго определенной нормы, оно обладает свойством легко применяться к движениюжизни. Оно остается неразрывным членом общей нравственной субстанции и находитсяв живом взаимодействии с подвижным нравственным сознанием». Новгородцев П. И. Историческая школа юристов. СПб., 1999. С. 17.
• [4] Цит. по: Ячменев Ю. В. Естественно-правовая теория и историческая школа права. http://referats.spb.ru/analit/estesv_teor.htm
• [5] Civilistisches Magazin vom Professor Ritter Hugo in Gottingen. В. IV. Berlin, 1815, SS. 117—134. Цит. по: Коркунов H. M. История философии права: пособие к лекциям.СПб., 1915. С. 352.
• [6] Ср.: «Освободительная война устранила опасность материального порабощения, но не предотвратила опасность порабощения духовного. Последнее угрожало в прежней форме рационалистического универсализма, и опасность его проявилась и в области права… „Разумное“ гражданское право оказалось бы на практике не чем иным, кактолько копией французского кодекса, привело бы, значит, к известного рода культурному порабощению Германии Францией». Тарановский Ф. В. Историческое и методологическое взаимоотношение истории, догмы и политики права // Журнал МинистерстваЮстиции. Март 1907. С. 158, 159.
• [7] Муромцев С. А. Образование права по учениям немецкой юриспруденции. М., 1886.С. 21.
• [8] «Обычай, появление и эволюция которого обусловлены количеством и постоянством прецедентов в социальной и правовой сферах, а также общим консенсусом, отражает пластичность фактов и заимствует переменчивость у социальных отношений./…/Обычай проявляется как способ постоянного формирования права. Он сохраняется О
• [9] О лишь в той мере, в какой факты выражают его реальность». Бержелъ Ж.-Л. Общаятеория права. М., 2000. С. 108.
• [10] Ср.: «Установлено, что обычай не только не является более гибким, чем закон, и не способен быстрее приспосабливаться к новым условиям, но он имеет тенденциюукореняться и его трудно изменить». Касьянов В. В., Нечипуренко В. Н. Социологияправа. Ростов н/Д, 2002. С. 197.
• [11] Ср.: «В пользу обычного права, как правило, приводят тот довод, что оно жизненно, но эта жизненность, т. е. тождество определения и субъекта, еще не составляетсущность явления; право должно быть знаемо в мысли, должно быть системой в себесамом, и только в таком качестве оно может обладать значимостью у цивилизованныхнаций». Гегель Г. В. Ф. Философия права. М., 1990. С. 249.
• [12] Трубецкой Е. Н. Энциклопедия права. СПб., 1998. С. 110. Ср.: Петражицкий Л. И. Теория права и государства в связи с теорией нравственности. СПб., 2000. С. 446.
• [13] См.: Трубецкой Е. Н. Указ. соч. С. 109.
• [14] Шпенглер О. Закат Европы. В 2 т. Т. 2. М., 2004. С. 85.
• [15] Чичерин Б. Н. Философия права // Чичерин Б. Н. Избранные труды. СПб., 1998.С. 69—70.
• [16] Петражицкий Л. И. Теория права и государства в связи с теорией нравственности.СПб., 2000. С. 450.
• [17] Там же. С. 444.
• [18] Иную позицию занимают немецкие компаративисты. См.: Цвайгерт К., Кетц. X.Указ. соч. С. 112—114.
• [19] См. замечания Л. И. Петражицкого: Петражицкий Л. И. Указ. соч. С. 448—450."Историческая школа чрезмерно преувеличивала место обычая в системе нормативного регулирования общественных отношений, ставя его над законом, отрицала возможность законодательным путем изменить реально существующее право". Тихонра-вов Ю. В. Указ. соч. С. 504.
• [20] Ср.: Кудрявцев В. Н. Правовое поведение: норма и патология // Избранные трудыпо социальным наукам. Т. 1. М., 2002. С. 22.
• [21] Ср.: «В своей „Системе римского права“ (т. I, гл. 2.) Савиньи дает изложение"общей природы источников права», и как из заголовка, так из содержания этого изложения видно, что Савиньи придает настоящему учению общеобязательное значение длявсех народов и времен. /…/ между тем это представление принадлежит, несомненно,"естественному праву", от которого оно перешло и в школу Савиньи, и в современнуююриспруденцию, несмотря на свое видимое противоречие как с принципом развития, так и с признаваемыми всюду различиями в состоянии источников права по различиювремени и места". Гамбаров Ю. С. Указ. соч. С. 159.
• [22] «Закон может лишь стеснять естественный ход развития права. Законодатель лучшевсего выполнит свою задачу, если ограничиться санкционированием норм уже выработанных народным сознанием», — отмечал Ф. К. фон Савиньи. Цит. по: Ячменев Ю. В. Естественно-правовая теория и историческая школа права. URL: http://referats.spb.ru/ Z>