Юридический романтизм. 
Философия права: классический юснатурализм и историческая школа юристов

И представители классической естественно-правовой школы, и основатели немецкой исторической школы права разделяли романтическое представление о правовом идеале, когда он не только фактически помещался либо в близком будущем (юснатурализм), либо в далеком (древнеримском или средневековом) прошлом (историческая юриспруденция), но и полностью отрывался от действующего в настоящем права, от реальной юридической практики. Как разумное право природы юснатуралистов, так и римские юридические категории и конструкции представителей исторической школы были сугубо умозрительными, абстрактными.

Правосознание представителей двух исследуемых школ в высокой степени академично и не нацелено на анализ правовой действительности в ее практическом аспекте. Представители школы естественного права и корифеи исторической школы не были практикующими юристами, а являлись либо философами, либо юристами с университетским образованием. Юснатуралисты сосредоточивали свое внимание на правовых принципах, выражающих, по их мнению, разумную природу человека, и открыто вставали в оппозицию как к практике, так и к догме действующего позитивного права. Естественное право разумной природы представлялось им общегражданским в противовес действующему сословному праву, правильное право в их глазах было универсальным в противовес партикулярному позитивному праву; естественное право наделялось качествами разумности, неизменности, объективности, непротиворечивости, беспробельности, справедливости, в то время как действующая позитивно-правовая материя виделась им неразумной в своем произволе, крайне изменчивой, субъективистской, противоречивой, пробельной и в целом несправедливой. «Естественное право рассматривалось в полном отрыве от социальных, хозяйственных, политических и позитивно-правовых реальностей, хотя практически решить проблему, сформулированную естественным правом, было возможно только в контексте позитивных правовых положений, отражающих эти реальности», — обоснованно отмечает И. А. Исаев^[1][2].

Иными словами, правовой идеал юснатуралистов был крайне отвлеченным, абстрактным, лишенным каких-либо исторических оснований и обоснований. Поэтому, на наш взгляд, обоснованно И. Л. Честное указывает среди проблем естественно-правовой теории априоризм, несоответствие действительности и неопределенность объема¹.

Помимо жестко критической направленности в адрес действовавшего позитивного права юснатуралисты-классики крайне мало уделяли внимания разработке норм, юридических конструкций, догмы позитивного права в целом — поскольку воспринимали данное направление деятельности второстепенным, техническим, принадлежащим феодальной схоластической юриспруденции и находящимся в противоречии с объективной «естественностью» права природы^[3][4]. Классический юснатурализм фактически «убегал» от реальной социальной действительности и юридической практики в «небеса обетованные» — мир высоких правовых идей, в философию права, гордо возвышавшуюся над реальной правовой действительностью, которую она неоднократно предала анафеме, но вместе с тем была слепо убеждена в успешности ее глобального переустройства исключительно спекулятивными средствами.

Казалось бы, подобного не должно было произойти с основоположниками исторической школы, утверждавшими реальное существование лишь положительно выраженного (позитивного) права, стихийно, самопроизвольно и незаметно рождающегося из недр «народного духа», выражающегося в обычном праве того или иного народа, эволюционирующего через право юристов в писаное законодательство и не поддающегося волюнтаристским, революционным попыткам его кардинального изменения на «естественно-разумный лад». Основатель исторической школы Ф. К. Савинъи утверждал, что сущность права находится в жизни людей, рассматриваемой с особой стороны, «право не имеет бытия само по себе», независимо от человека (как его пытаются представить юснатуралисты и позитивисты); право невозможно полноценно познать, рассматривая его исключительно как логически замкнутую систему норм: отрешенная от жизни людей наука права «может достичь высшей степени формального совершенства, но лишится связи с реальностью»^[5].

В действительности же ни провозглашенная приверженность к историческим исследованиям и реально действующему обычному права народа, ни постулат о национально-культурной обусловленности и ограниченности настоящего права не спасли историческую школу от романтического бегства из действительности осуществляющегося права в мир отвлеченных понятий и конструкций. Справедливой представляется оценка исторической школы, данная немецкими компаративистами К. Цвайгертом и X. Кётц, которые указали, что причина постоянного обращения «истористов» к античным источникам римского права была, прежде всего, романтической: «Савиньи видел гуманистический идеал своего времени (в том, что касается науки права) в эстетических представлениях классической древности… Античность служила ему высшим мерилом ценности подлинного научного знания. Такая идеализация римского права привела к тому, что у Савиньи и особенно у его последователей появились далекие от историзма представления о формах и институтах римского права как о высших, чисто теоретических и абстрактных понятиях, действующих вне времени и пространства. Тот факт, что римское право являлось лишь средством разумной организации жизни и потому должно было рассматриваться во взаимосвязи с меняющимися социальными, экономическими и культурными условиями Древнего Рима, не осознавали или игнорировали»¹. «Такое изучение чистого римского права само по себе представляет, конечно, явление крайне желательное, но для практики того времени оно было сопряжено с опасностями. За изучением прошлого многие исследователи забывали о положении дел в настоящем», — отмечал в отношении представителей исторической школы известный романист Д. Д. Гримм^[6][7].

Установив в качестве правового идеала римское юридическое наследие и желая открыть и проанализировать скрытую за конкретными нормами римского права органичную систему принципов права, Ф. К. фон Савиньи и его ученики практически полностью сосредоточили свои усилия на анализе, систематизации и совершенствовании конструкций римского права. «И, таким образом, постепенно из исторической школы права развилась наука о пандектах, которая занималась исключительно систематизацией и догматической обработкой нормативного материала римского права. /…/ Здесь напрашивается параллель с эпохой Просвещения, с той лишь разницей, однако, что исходным материалом на сей раз служили не особые принципы, основанные, вероятно, на законах разума, а нормы римского права (курсив мой —А. М.). Правопорядок отныне толковался как закрытая система институтов, понятий и доктринальных взглядов, основанных на римском праве. Используя эту систему как инструмент для логических и прежде всего научных операций, можно было получить решение любых правовых проблем. Тем самым применение права низводилось до простейшей технической процедуры, до своего рода элементарной функции, обслуживающей «интеллектуальные потребности» абстрактных понятий. В то же время применение права рассматривалось в отрыве от здравого смысла, социальных, этических, религиозных, политико-правовых и экономических соображений. /…/ Такой метод юридического мышления, который подменял тщательное изучение реальной жизни общества «арифметикой понятий», мог возникнуть лишь в странах с правовой культурой, ориентированной на теоретиков, далеких от мирских забот профессоров (курсив мой —А. М.)¹.

Причиной формирования такого типа правовой культуры послужило отсутствие сплоченного и политически влиятельного сословия юристов-практиков, заинтересованного в едином и общепризнанном ГК, подобном французскому, или же, по примеру Англии, в сохранении традиций юридической техники", — обоснованно утверждают К. Цвайгерт и X. Кетц^[8][9]. Компаративисты англо-американской традиции также согласны с такой оценкой исторической школы права: «Хотя школа пандектистов и выросла из исторической школы права, но в окончании своего развития она стала придерживаться неисторической точки зрения в отношении права. Безоговорочно веря в совершенство и длящуюся столетиями действительность юридических институтов римлян, пандектисты были склонны исключать социальные, этические, экономические и практические моменты из своей юридической деятельности»^[10].

Применительно к Германии эпохи Просвещения немецкие компаративисты указывают: «Пуфендорф, Томазиус и Христиан Вольф, великие систематики своего времени, используя математически точный и построенный на логических умозаключениях дедуктивный метод, сконструировали на основе наиболее общих принципов рационализма механизм регулирования конкретных правоотношений, придав тем самым национальному праву строго упорядоченную и понятную структуру В университетах все более начинает пробивать себе дорогу метод абстрактно-рационалистического мышления, который оперирует не столько конкретными социальными явлениями, сколько научными понятиями и цель которого заключается в построении внутренне непротиворечивых, но далеких от жизни систем»¹.

«Строгая систематика Пуфендорфа и в еще большей степени система „геометрических“ понятий Христиана Вольфа и его способ с помощью формальной логики вывода правовых положений из иерархии главных и подчиненных понятий стали в XVIII в. общепринятым юридическим методом. /…/ Эта техника привела к удалению немецкого правоведения от действительных потребностей и проблем права. Большую роль в таком развитии сыграл именно фон Савиньи, программа которого строго разделила политику и право, а право — на теорию и практику. Понятие „Rechtswissenschaft“ было совершенно несовместимо с практической законодательной работой. Сам он свою исключительную известность получил как „правовой“ автор и академический преподаватель. /…/ Оставшись в стороне от политической борьбы о путях решения социальных проблем, он надолго отдалил немецких юристов XIX в. от социальных реальностей. В результате у них отсутствовали достаточные знания об этих реальностях и им почти не удалось принять их во внимание при формировании понятий»^[11][12].

Известный мыслитель О. Шпенглер следующим образом выразил отношение представителей исторической школы, как, собственно, и всей западной юриспруденции к праву: «Тексты для них — это просто право, право, пришедшее к нам из Рима, и задачу свою они видели исключительно в том, чтобы исследовать историю этих текстов, а не их фактическое значение в жизни восточных народов. /…/ Правовые понятия должны быть от чего-то отвлечены. И в этом-то и заключается злой рок: вместо того чтобы получать их из устойчивого и строгого обычая общественного и экономического существования, они преждевременно и излишне быстро абстрагируются из латинских рукописей. Западный юрист становится филологом, а практический опыт подменяется гелертерским опытом чисто логического разложения и соединения правовых понятий, основанных всецело на самих себе»^[13].

В. М. Нечаев в статье энциклопедического словаря Брокгауза и Ефрона прямо указывает на то, что «в „Истории римского права“ Савиньи дается богатая фактическими подробностями история литературной обработки этого права, без сопоставления ее с развитием права в действителъной жизни» (курсив мой — А. М.)¹. В силу обозначенных особенностей исследовательских установок немецкой исторической школы одним из упреков в ее адрес с позиции социологического подхода к праву «был именно упрек в том, что она создала непреодолимую пропасть между наукой и практикой»^[14][15].

Разумеется, для таких юристов, как, например, Карл Бергбом («Юриспруденция и философия права», 1892), придерживающихся методологических установок философского позитивизма, ни взгляды естественно-правовой школы с ее декларированным совершенным, но исключительно идеальным, не выраженным в позитивном законодательстве и не осуществляющимся в государственно-правовой действительности правом, ни воззрения исторической школы с ее изначально внепозитивным метафизическим der Volksgeist абсолютно не пригодны для научной юриспруденции^[16]. Для последовательных позитивистов юридическая наука должна исследовать лишь наблюдаемые, исчисляемые и проверяемые явления и процессы («первый» позитивизм О. Конта) — заниматься изучением реального позитивного права, сущность которого состоит в том, что оно действует, т. е. основывается на правотворческих фактах, законодательной деятельности государства^[17]. Кредо юридического позитивизма будет выражено К. Бергбомом ясно и недвусмысленно: «…право является, в конце концов, лишь фактически признанной и действенной нормой: только то, что функционирует как право, только это и есть право, и ничто другое»^[18].

Поэтому в представлениях юридического позитивизма как юснатуралисты, так и «истористы» вносят в юриспруденцию совершенно лишние, внеположные праву «метаюридические» принципы и идеи, лежащие за пределами позитивного опыта.

Многие представители как «аналитического», так и социологического позитивизма убеждены, что юснатурализм изъясняется чрезмерно общим, неопределенным языком, использует аморфные оценочные категории, не приводит четких критериев для правоприменителей, с помощью которых они могли бы адекватно оценить соответствующие обстоятельства и вынести справедливое и законное решение для конкретной ситуации. Оперирование оценочными категориями справедливости, равенства, добра, аморфными по содержанию принципами права, не способными быть «формализованными» до правовых норм и конструкций не вносит ничего положительного в процессы законотворчества и правоприменения, а, напротив, способно внести в них потенциально деструктивную неопределенность, может служить средством для «развязывания рук» судей, что неминуемо приведет к разгулу произвола и, в конечном итоге, к утрате тех качеств, которые легитимируют правосудие в общественном правосознании^[19]. К аналогичному результату может привести и ориентация правоприменителей на концепт «народного духа», поскольку он также крайне аморфен и, по сути, фиктивен в ценностно гетерогенных обществах, где каждый социальный слой имеет свои представления об идейноценностном фундаменте народного сознания. Поэтому прагматически настроенный юспозитивизм вполне может заключить, что внедрение «духа народа» в правоприменительную практику фактически обернется господством тех ценностных ориентиров, которые разделяются судейским сообществом, фактически — подменой воли публичной государственной власти как представителя всего общества корпоративной волей судей.

С позиции юридического позитивизма как классический юснатурализм, так и историческая школа права отождествляют право с идеями правосознания, что не только существенно снижает его определенность, но и может быть использовано для разрушения всей системы норм и принципов позитивного права. Юридический позитивизм отрицательно оценивает как естественно-правовую, так и историческую школу еще и потому, что их представители смешивают реально действующее право с правом идеальным, должным, но не существующим в действительности: юснатуралисты верят в существование идеального «естественного» права, которое наделяют всеми возможными позитивными качествами; «истористы» верят в действие «народного права», отличного от законодательства, но наделяется такими качествами как подлинность, спонтанность образования, добровольность соблюдения, самобытный национальный характер, т. е. теми ценностями, которые желают видеть в праве сами создатели конструкции «духа народа».

Философско-методологическая установка юридического позитивизма на строгое разграничение областей должного и сущего и ограничение предмета научных исследований лишь областью сущего¹ квалифицирует естественно-правовое и историческое учения как ненаучные. С позиции социологического позитивизма смешение права с идеальными элементами неизбежно ведет к юридическому романтизму, ограничению предмета исследований либо исключительно правовых идеями и принципами (философия права классического юснатурализма), либо догмой «книжного» римского права («кабинетная юриспруденция» «истористов»). Как правовые идеи и ценности юснатуралистов, так и догма права основателей исторической школы, ориентированная на идеалы народного правосознания, — с позиции господствующего позитивистского подхода — не входят в содержание действующего (установленного и защищаемого государственной властью) права, а являются продуктом осмысления текстуальной формы и идеального права, т. е., по сути, элементами доктринального правосознания.

§ 6. Эссенциализм

С философских позиций важно отметить, что как естественно-правовая школа XVII и XVIII ев., так и историческая школа XIX в. придерживались тезиса «сущность права предшествует его существованию»^[20][21]. Юснатуралисты были убеждены, что сущность права, основанная на разуме человека, его свободе, равноправии и выраженная в «естественных» правах каждой «атомарной» личности, изначально заложена природой в человека и потому процесс социального (межсубъектного) взаимодействия, коммуникации не формирует, а лишь выражает сущность права и потому вообще не в состоянии как-либо повлиять на нее. Основоположники и последователи исторической школы полагали сущностью права народный дух, из которого, как из семени, вырастает организм права, т. е. опять же социальная правовая практика — есть следствие, а не причина жизни «народного духа» (не история творит право (как в социологизме), а, наоборот, право рассказывает историю)¹.

Именно в силу разделения данными школами правопонимания тезиса «сущность права предшествует его существованию» объясняется практически тождественное видение ими основной функции официального законодателя в государстве — он обязан лишь правильно отразить в позитивном праве естественно-правовые принципы, прирожденные и неотъемлемые права и свободы человека либо обычное символическое право самобытной нации.

Поскольку сущность права в трактовках рационалистического новоевропейского юснатурализма и исторической школы права изначально задана некоторым объективным источником (природа человека, народный дух), то и весь генезис «подлинного» права в данных юридических школах рассматривается не как процесс, формирующий содержание подлинного права, не как единственная реалия его существования, но, напротив, как только лишь неизбежное следствие — в русле учения Гегеля^[22][23] — закономерного «раскрытия» объективно предзаданной сущности^[24]. Сущность, явление и действие естественного права, по воззрениям просветителей, вообще оказываются неизменными, лишенными возможности, а, главное, и необходимости в каком-либо развитии, поскольку они изначально совершенны и универсальны.

От этого антиисторического тезиса классического юснатурализма историческая школа также ушла недалеко, поскольку ее «историзм».

промыслителен: весь правогенез, с точки зрения ее представителей, заранее запрограммирован¹ — стадии «вырастания» подлинного права (сравниваемого с растением) изначально заложены в его источнике — народном духе (сравниваемым с семенем). «Вся история права есть медленное, плавное раскрытие его особой субстанции, которая, будто зерно, изначально покоится в глубине народного духа»^[25][26]. Справедливо описание И. А. Исаева взглядов немецкой школы юристов: «Некий закон внутренней необходимости, очень напоминающий Провидение бл. Августина, управляет ростом государственности и права»^[27]. Точную характеристику «первого» историзма школы Ф. К. Савиньи дал Ф. В. Тарановский: «Еще идеализм указал на историю как на прямой путь для уразумения общественной жизни, но идеалистическая философия выводила историзм из свойств метафизической идеи, каковую рассматривала как сокровенную сущность видимого общественного процесса. Объективная идея может быть усвоена человечеством только постепенно, вследствие чего и осуществление объективной идеи в общественном процессе совершается постепенно. В соответствии с этим и познание общественного процесса может быть только историческое»^[28].

Нередко в правовой доктрине II пол. XIX в. немецкой исторической школе приписывали формирование в юридических исследованиях идеи эволюции. Такие ученые как А. Меркель, Е. Цительманн, Ф. Поллок, А. Мишель напрямую сравнивали Савиньи и его школу с учением Ч. Дарвина^[29].

Н. М. Коркунов справедливо утверждал: «Нельзя, как это делают Меркель, Поллок, Мишель, утверждать, что Савиньи для науки права то же, что Дарвин для естествознания. Сам Меркель сознает, что это весьма смелое сопоставление. Но доводы, приводимые им в доказательство правильности такого сопоставления, совершенно не убедительны. Меркель ссылается на то, что и Савиньи и Дарвин выставили идею развития. Как Дарвин указал на постепенное развитие видов, так Савиньи — на развитие юридических институтов. Это, конечно, справедливо, но вместе с тем ничего и не доказывает. О постепенном развитии говорили и до Дарвина; и до Дарвина не сомневались, что организм развивается из зародыша, а не является изначально готовым. Но эта постепенность развития организма ничего не имеет общего с учением эволюционизма. Между тем историческая школа отправлялась именно от идеи органического, а не прогрессивного развития. Она уподобляла развитие права развитию организма из своего зародыша. По ее учению вся история права есть не что иное, как раскрытие того, что, как зерно, изначала содержалось в народном духе. Но ей совершенно чужда была мысль о трансформации, о возможности изменения самых основ народного духа»¹.

Сходную позицию занимал С. А. Муромцев: «Савиньи только перенес в юриспруденцию понятие развития, уже выработанное в исторической философии; Дарвин же, не формулировав этого понятия впервые в области естествознания, в деле его установления является, несомненно, с самостоятельной ролью. Он предложил тщательно обработанную попытку определить путь, которым совершается самое развитие, тогда как Савиньи ограничился установлением одних голых понятий»^[30][31].

«Совершенно неправильно приписывать исторической школе идею эволюции и сопоставлять Савиньи с Дарвиным. Эволюция предполагает переход от простого к сложному, о чем и речи нет в учении Савиньи и Пухты. Разве можно назвать эволюцией развитие колоса из брошенного в землю зерна? Сомнительной представляется даже возможность признать, что историческая школа установила идею закономерности в образовании права. Закономерность предполагает развитие по законам под действием внешних условий. Между тем историческая школа, отвергая внешние факторы, имеет ввиду развитие предопределенного содержания в праве, т. е. раскрытие в историческом процессе заложенного в народном духе правосознания»^[32].

По сути, как «естественники», так и «истористы» детерминируют правогенез изначальным естественным основанием, исходят из объективного развертывания правовых явлений и процессов из априорно данной сущности. «Понимаемый таким образом историзм романтиков в основе своей совпадал с представлениями историков XVIII века об определяющем весь дальнейший процесс значении первоначального общественного устройства. Разница заключалась лишь в том, что историки века Просвещения наделяли первоначальное устройство всеми признаками свободного и сознательного индивидуального творчества, а романтики видели в нем отражение стихийного разума, коллективного духа народа и раскрывали его мистический смысл не рассуждением, но интуицией», — не без оснований отмечал известный историк права Ф. В. Тарановский^[33].

Из этого следует еще одно важное сходство в правопонимании данных двух школ — социальное взаимодействие не рассматривается ими в качестве первичного источника права, а лишь как своего рода «эманация» объективной сущности права. Тем самым правопонимание обеих рассматриваемых школ страдает необоснованной статичностью¹, принижением роли взаимодействия, динамики в праве и потому ни естественно-правовая, ни историческая школа права не в состоянии адекватно объяснить «транзитные» периоды эволюции правовых систем, связанные с качественной трансформацией их базовых элементов^[34][35].

• [1] Как известно, К. Маркс называл историческую школу немецкой теорией феодального режима («ancien regime»). Маркс К., Энгельс Ф. Соч. Т. 1. С. 88. Также см.: Челяпов Н. К. Маркс и историческая школа права // Советское государство и право. 1933. № 3.
• [2] Исаев И. А. Власть и закон в контексте иррационального. М., 2006. С. 361.
• [3] Честное И. Л. Общество и юриспруденция на исходе второго тысячелетия. СПб., 1999. С. 73—74.
• [4] «Поскольку естественное право воспринимает свои первоначала как данное, а не искусственно созданное, оно мало внимания уделяет сведению разрозненных норми принципов в единый комплекс, систематизация и кодификация норм не являются егоопределяющими целями». Исаев И. А. Указ. соч. С. 356.
• [5] Цит. по: Тимошина Е. В. Историческая школа права // Козлихин И. Ю., Поляков А. В., Тимошина Е. В. История политических и правовых учений. СПб., 2007. С. 311.
• [6] Цвайгерт К., Кетц. X. Указ. соч. С. 215.
• [7] Гримм Д. Д. Лекции по догме римского права. М., 2003. С. 62.
• [8] Ср.: «Ученое сословие чуждо миру. Опыт, происходящий не из мышления, оно презирает. Между текучими обычаями практической жизни и „научным сословием“ разгорается неизбежная борьба. Рукопись Пандект Ирнерия сделалась за века „миром“, в котором живет юрист. Даже в Англии, где нет факультетов права, гильдия юристовприбрала к рукам воспитание собственной смены и тем самым обособила развитие правовых понятий от общего развития. Таким образом, то, что мы до настоящего времениназываем правоведением, есть либо филология юридического языка, либо схоластикаправовых понятий. Это единственная из наук, которая еще и сегодня выводит смыслжизни из „вечных“ фундаментальных понятий. „Современное немецкое правоведениев очень значительной мере представляет собой наследие средневековой схоластики“». Шпенглер О. Закат Европы. В 2 т. Т. 2. М., 2004. С. 83—84.
• [9] Цвайгерт К., Кетц. X. Указ. соч. С. 216—217. «Историческая школа права… спекулятивно, нежели исторически ставила народный дух на одну доску с римским правом…». Там же. С. 84. Ср.: Муромцев С. А. Определение и основное разделение права //Избранные труды по римскому и гражданскому праву. М., 2004. С. 529.
• [10] Glendon М. A., Gordon М. W., Osakwe Ch. Comparative Legal Traditions. Text, Materialsand Cases. 2nd ed., Minnesota, 1994. P. 56. Ср.: «Нехватка знаний по истории римскогоправа, прежде всего о развитии и значении формального процесса, привела к искаженной картине римского права. Они (основоположники и последователи историческойшколы — А. М.) не понимали, в чем его действительная уникальная польза, а именно —в оригинальном правовом учете различных интересов в обществе, разработанномв казуистических решениях проблем». Аннерс Э. Указ. соч. С. 302.
• [11] Цвайгерт К., Кетц. X. Указ. соч. С. 210.
• [12] Аннерс Э. Указ. соч. С. 302, 303.
• [13] Шпенглер О. Закат Европы. В 2 т. Т. 2. М., 2004. С. 72, 82. Ср.: «Пока формированиепонятий служило инструментом проникновения в правовую сторону общественногоразвития и его понимания, оно приносило большую пользу. Но юристы могли такжестать пленниками понятий — почти так же, как и средневековые схоласты — и пандект-ное право выродилось в так называемую юриспруденцию понятий. Еще фон Савиньипредупреждал о подобной опасности. Он говорил: „Мы не становимся господами этихпонятий, напротив, они покоряют нас и ведут против нашей воли и зачастую без того, что мы знаем об этом“». Аннерс Э. Указ. соч. С. 305.
• [14] Нечаев В. М. Савиньи Ф. К. / Энциклопедический словарь Брокгауза и Ефрона //Большая энциклопедия Кирилла и Мефодия. 2002. Ср.: «Труды, выполненные в XIX в., как их авторы бы ни полагали, что занимаются творчеством… освободили нас от Юстиниановой книги, но не от Юстиниановых понятий. Никто из ученых уже большене обращает внимания на идеологов римского права, однако гелертерство старого стиляникуда не делось. Чтобы освободить нас также и от схемы этих понятий, необходимоправоведение иного рода. На смену филологическому должен прийти общественныйи экономический опыт /…/ Римское право перестало быть для нас источником вечнозначимых фундаментальных понятий. Для нас оно ценно как свидетельство отношений, существовавших между римским бытием и римскими правовыми понятиями. Ономожет научить нас тому, как на основании собственного опыта выстроить собственноеправо». Шпенглер О. Закат Европы. В 2 т. Т. 2. М., 2004. С. 84, 86. Ср.: «Сомневатьсяв том, что наконец изучение римского права сделается лишним, может только тот, ктосчитает новые народы осужденными на вечное научное несовершеннолетие в областиправа. Путем римского права, но превзойдя его, прочь от него — вот девиз, в которомдля меня заключается значение римского права для нового мира», — писал Р. Иеринг. Иеринг Р. фон Дух римского права // Иеринг Р. фон. Избранные труды. В 2 т. Т. 2. СПб., 2006. С. 37—38.
• [15] Салейлъ Р. Французский гражданский кодекс и исторический метод. СПб., 1905.С. 7.
• [16] См.: Липенъ С. В. Юридический позитивизм // История государственно-правовыхучений: учебник. М., 2006. С. 423.
• [17] Лейст О. Э. Буржуазные политические и правовые учения в Западной Европево второй половине XIX в. С. 486.
• [18] Berghohm С. Jurisprudenz und Rechtsphilosophie. Das Naturrecht der Gegemvart. Kritische Abhandlungen. 1. Band: Hinleitung. Leipzig, 1892. S. 81.
• [19] См.: Покровский И. А. Естественно-правовые течения в истории гражданскогоправа. СПб., 1909. С. 44—45, 50—53. Ср.: Шершеневич Г. Ф. Общая теория права. М., 1911. С. 38; Хохлов Е. Б. Судебные акты как источник российского трудового права //Судебная практика в российской правовой системе. СПб., 2003. С. 118; Назаренко Г. В. Общая теория права и государства. Учебный курс. М., 2003. С. 12.
• [20] См., например: Грязин И. Н. Указ. соч. С. 43.
• [21] Противоположный тезис «существование предшествует сущности» был провозглашен в трудах известного французского философа-экзистенциалиста Ж. П. Сартра. См., например: Сартр Ж. П. Экзистенциализм — это гуманизм // Сумерки богов. М., 1989.С. 319—344. Идея деления типов правопонимания по данному критерию (сущность илисуществование права предшествуют друг другу) принадлежит современному исследователю И. Д. Невважай. См.: Невважай И. Д. 1) Типы правовой культуры и формы правосознания // Правоведение. 2000. № 2. С. 23—31; 2) Принцип коммуникации в контекстефундаментализма и релятивизма // Философская и правовая мысль. Вып. 3. СПб., 2002.С. 118.
• [22] Ср.: «Реальное право необходимо соединяет в себе взаимодополняющие моментысущности (справедливости) и существования (позитивности). В отличие от такогопонимания, позитивизм и „идеалистическая естественно-правовая доктрина“ воспринимают реальность права односторонне монистически. Для позитивизма значимостьправа (т.е. его сущностный аспект) совпадает с позитивностью, а в учении о естественном праве позитивность и эффективность считаются производными от значимостиправа в смысле его справедливости. Эти монистические теории абсолютизируют, соответственно, аспекты наличного бытия (позитивности) и сущности права». Weimar R. Grundlagen einer «Einheit» materialer Rechtsbegrundung im Naturrechtsdenken undPositivismus // Naturrechtsdenken Heute und Morgen: Gedachtnisschrift fur Rene Marcic /Hrsg. Von Nayer-Maly D.; Simmons P. M. B., 1983. S. 473—495. Цит. по: Право XX века: идеи и ценности. М., 2001. С. 237.
• [23] Ср.: «Абсолютное «правовое убеждение», выражающее у каждого народа возложенную на него миссию, есть простое перенесение в область права «абсолютной идеи"Гегеля, поступательное движение которой обнаруживает через самое себя свои собственные начала. Свойственный этим убеждениям «историзм» есть не что иное, какабсолютное «я» Шеллинга, возведенное им в ранг первопричины «исторического развития искусства, науки, юридических учреждений»». См.: Иоффе О. С. Цивилистическаядоктрина промышленного капитализма // Иоффе О. С. Избранные труды по гражданскому праву. М., 2003. С. 74.
• [24] Ср.: «Однако историзм этой школы покоится на идеализме, постулирует неизменность раз навсегда данного самобытного народного духа. Развитие же понимается не какцепь качественных диалектических преобразований, а как простое, хронологическипоследовательное, механистическое развертывание изначального смысла духа народа». Азаркин Н. М. Всеобщая история юриспруденции: курс лекций. М., 2003. С. 425.
• [25] Исключение здесь составляют воззрения Г. Гуго о формировании права. «Самыйпроцесс развития права Гуго не считал, впрочем, чем-то самодовлеющим; напротивтого, он полагал, что юридический быт каждого народа определяется внешними обстоятельствами его жизни». Тарановский Ф. В. Энциклопедия права. СПб., 2001. С. 306.Ф. К. Савиньи полагал, что «прогресс в праве происходит, но он предопределен законаминародного бытия и его историей». Азаркин Н. М. Указ. соч. С. 429. У Г. Ф. Пухты правогенез описывается как «живое саморазвитие», право вырастает из народного духа, какрастение из зерна, причем его циклы наперед предопределены. Там же. С. 431.
• [26] Философия права: учебник. Под ред. О. Г. Данилъяна. М., 2005. С. 44.
• [27] Исаев И. A. Politica Hermetica: скрытые аспекты власти. М., 2003. С. 455.
• [28] Тарановский Ф. В. Энциклопедия права. СПб., 2001. С. 322.
• [29] См.: Merkel A. Ueber den Begriff d. Entwicklung // Grunhut’s Zeitschrift, 1876. S. 625;Pollock F. Oxford Lectures, and other Discourses. P. 42; Мишель А. Указ. соч. С. 147; Дювернуа Н. Л. Чтения по гражданскому праву. Т 1. М., 2004. С. 17.
• [30] Коркунов Н. М. История философии права: пособие к лекциям. СПб., 1915. С. 361.
• [31] Муромцев С. А. Образование права по учениям немецкой юриспруденции. М., 1886.С. 6.
• [32] Шершеневич Г. Ф. Общая теория права. М., 1995. § 48.
• [33] Тарановский Ф. В. Указ. соч. С. 313.
• [34] Ср.: «Всеобщим, прирожденным и равным естественным правам противопоставляются незыблемые, фундаментальные предписания институтов, допускавших лишьпостепенную их модификацию, но не немедленную замену новой правовой системой». Иоффе О. С. Идеология права // Иоффе О. С. Избранные труды. В 4 т. Т. IV. СПб., 2010.С. 322.
• [35] Ср.: «Если допустить, что жизнь первобытного общества подвержена действиюмногообразных и изменчивых сил, способных нарушить ход его мирного и «естественного» развития, повернуть его на новые пути путем потрясений и перестроек, то и мысльо предрешенности этого пути задатками «народного духа» окажется сомнительной». Магазинер Я. М. Общая теория права на основе советского законодательства // Магази-нер Я. М. Избранные труды по общей теории права. СПб., 2006. С. 24.