Направления экономического анализа права

Экономический анализ права делится на два основных направления: анализ общего (прецедентного) права и анализ кодифицированного (гражданского) права (рис. 2.7)^[1][2]. Это деление связано с различием правовых традиций англо-саксонской и континентальной системы права.

Рис. 2.7. Направления экономического анализа права.

Англо-саксонская система права (система общего права, прецедентное право) зародилась в Англии после Норманнского завоевания, позже была экспортирована в английские колонии и таким образом легла в основу законодательства большей части Соединенных Штатов, Австралии, Новой Зеландии, Пакистана, Бангладеш и многих регионов Африки^[3]. Система континентального права (кодифицированное право, гражданское право) происходит от правовой системы Древнего Рима и действует в большей части Западной Европы, а также во многих других странах (Япония, Египет и др.).

Ключевым различием данных правовых систем стал процесс правотворчества. Если развитие англо-саксонского права находилось в основном в руках судей, которые создавали право фактически в ходе судопроизводства, то континентальное право формировалось законодателем в ходе сознательного проектирования институтов права, а судья является только правоприменителем (рис. 2.8). Становится понятно, что в континентальном праве основной источник права — кодифицированный закон (отсюда кодифицированное право), а в англо-саксонском праве — судебный прецедент, результат ранее рассмотренного судебного дела (отсюда прецедентное право). В результате процесса правотворчества в рамках континентального права сложилась иерархическая система источников права и деление на отрасли права. В первую очередь осуществляется деление на публичное (государственное, административное) и частное (гражданское) права. В рамках англо-саксонской системы права такого деления не существует¹. (Исторически имелось деление англосаксонской системы права на две ветки: общее право и право справедливости, но сегодня они почти везде объединены).

Причину появления двух различных правовых традиций можно проследить на примере Англии и Франции^[4][5]. Различие между выбранными правовыми системами связано с силой королевской власти в данных странах. Основное предназначение права в разрешении конфликтов. При сильной королевской власти передача права решения конфликта знати (на места) не ущемляла интересы короля. При слабой королевской власти наоборот король не мог позволить еще более укрепиться положению знати, передав ей право решения конфликтов. В Англии сильная королевская власть привела к возможности улаживания частных конфликтов судьей-феодалом без вмешательства короля. Появляется система общего права. Во Франции феодальная власть сильна, и феодалы могут принимать решения, ущемляющие роль центральной власти. Король назначает судей, которые решают споры по предписанью короля. Появляется система кодифицированного права. Характерно, что в России также действует система кодифицированного права. Родовая знать (дворяне) имела здесь большую силу и царю приходилось опасаться злоупотреблений с их стороны (вплоть до дворцового переворота).

На основании анализа процесса правотворчества часто выдвигается гипотеза о том, что система общего права более гибка и отзывчива к изменениям хозяйственной практики. Действительно, судья общего права может принять эффективное решение сразу же при обнаружении прецедента. В то же время судья в рамках континентального права должен опираться на нормативно-правовой акт, предназначенный для разрешения такого рода дел. Если же подобных прецедентов ранее не существовало, может возникнуть ситуация невозможности урегулирования. Необходимо достаточно длительное время для прохождения всей цепочки законотворческого процесса, начиная с появления законотворческой инициативы и заканчивая принятием и опубликованием закона. Закон как бы «догоняет» хозяйственную практику.

Другим аргументом в пользу эффективности системы общего права выступает большая заинтересованность судьи общего права в принятии эффективных решений, чем законодателя в системе кодифицированного права. Дело в том, что принятие неэффективных решений (например, под влиянием групп специальных интересов) приводит в «выбраковыванию» судей общего права. Человек, недовольный решением суда, может обратиться в вышестоящий суд. Если вышестоящие суды слишком часто принимают решения, не соответствующее первоначальному решению, то к такому судье, вероятно, перестанут обращаться (не говоря уже о возможности его судебного преследования). Законодатель же в системе кодифицированного права напрямую не зависит от эффективности судебных решений, принятых на основе существующего закона. Эффективность закона становится важна только тогда, когда она влияет на престиж политиков в глазах избирателей (если они способны правильно оценить эффективность закона).

Создается впечатление, что экономический анализ систем права, имеющих столько кардинальных отличий, должен заметно отличаться. Это действительно так. При анализе эффективности правовых норм важно учесть вышеприведенный тезис о большей заинтересованности судей общего права в принятии эффективных решений. Если принятие судебного решения в пользу группы специальных интересов судьей общего права будет поводом для его судебного преследования, то аналогичное действие со стороны законодателя в системе кодифицированного права может получить лишь негативную моральную оценку. Однако понятие эффективности закона в рамках обеих традиций сохраняется неизменным, и экономистам удается найти здесь точки соприкосновения. Эффективность закона достигается за счет расширения им возможностей обменов между хозяйствующими субъектами^[6]. Чем разнообразнее варианты использования ресурсов, чем шире возможности обмена, чем интенсивнее конкуренция, тем выше и экономические результаты, выше уровень благосостояния в обществе. Подходы к определению эффективности в странах прецедентного и кодифицированного права совпадают.

Ключевым отличием экономического анализа права для данных правовых семей является то, что при рассмотрении норм кодифицированного права появляется необходимость анализа осуществимости, возможности принятия и реализации правовых норм. Проблема принятия необходимых обществу правовых норм связана с особенностью функционирования политического рынка. В обществе существует множество групп, для каждой из которых принятие закона связано с определенными выгодами (В_к) и затратами (C_fc) (табл. 2.3).

Таблица 2.3

Матрица соотношения выгод и издержек для совокупности социальных групп¹

Если итоговый баланс (В — С) положителен, то закон эффективен. Однако наличие крупных выигрышей или потерь для отдельных политически сильных групп может повлиять на возможность реализации закона. Даже эффективная норма может быть блокирована в ходе законотворческого процесса, подверженного влиянию извне (политическое влияние, коррупция, давление и др.). Равно как и неэффективная норма, выгодная группам влияния, может быть узаконена (табл. 2.4).

Таблица 2.4

Влияние политического процесса на законотворчество.

В случае разработки законов, имеющих чрезвычайное общественное значение (например, способствующих росту доходов бюджета, которые могут быть потрачены на решение важных социальных задач), целесообразно подумать над вопросом компенсации потерь политически сильным группам, чтобы способствовать принятию необходимого закона.^[7]

Эта компенсация не обязательно должна иметь денежную форму, может выражаться в росте статуса, экономии времени и др.^[8]

Другая проблема осуществимости закона связана с возможностью реализации уже принятых правовых норм. Законодателем может быть принята «хорошая», но неосуществимая на практике норма. Ведь проблемы исполнительной и судебной властей не всегда учитываются законодательной ветвью власти, принимающей закон. Суд общего права в данном случае просто принял бы менее эффективное, но реализуемое постановление. Согласно общему подходу нормативные акты, необходимые издержки исполнения которых со стороны государства не превышают бюджетных ограничений, являются осуществимыми. В противном случае норма неосуществима и становится «спящей» нормой. Для проверки возможности реализации нормы нужно сопоставить возможности бюджета с издержками принуждения к исполнению закона (включают в себя издержки осуществления предписываемого действия, издержки обнаружения нарушителя, издержки доказательства вины нарушителя, издержки наказания нарушителя) ^[9].

• [1] Группа специальных интересов — совокупность индивидов, характеризующихсясовпадением их экономических интересов, т. е. получением каждым той или инойвыгоды от осуществления определенного действия, изменения или отсутствия тех илииных действий либо изменений. (Определение предложено В. Л. Тамбовцевым со ссылкой на работу Олсон М. Логика коллективного действия. М.: Фонд экономической инициативы, 1996. 165 с.)
• [2] Анализ традиционной и религиозного типа систем права выходит за рамки нашихинтересов.
• [3] Атия П. С. Общее право // Экономическая теория / под ред. Дж. Итуэлла, М. Мил-грейта, П. Ньюмена. М.: ИНФРА-М, 2004. С. 90—99.
• [4] Мазутов Н. И., Малько А. В. Теория государства и права. М.: Юристъ, 2009. 480 с.
• [5] Glaeser Е., Shleifer A. Legal Origins // The Quarterly Journal of Economics, November, 2002. P. 1193—1229.
• [6] По материалам лекции В. Л. Тамбовцева в НГУ (Новосибирск, 2004).
• [7] Тамбовцев В. Л. Право и экономическая теория: учеб, пособие. М.: ИНФРА-М, 2005. С. 146.
• [8] 2 А. А. Аузан приводит интересный пример удачной компенсации в ходе административной реформы 2003 г. До 1 июля 2006 г. действовало положение о лицензировании картографии, в соответствии с которым использование GPS навигаторов на территории России было запрещено. Дело в том, что использование данного приборапозволяло получить реальную карту местности, тогда как имеющиеся в продаже картысознательно искажались офицерами-секретчиками, видимо, в целях национальнойбезопасности. На согласительном совещании были зачитаны заявления о невозможности отмены лицензирования. Фактической причиной сопротивления стало то, чтопри отмене лицензирования ряд старших офицеров терял работу. В ходе обсуждениявыяснилось, что до пенсии им оставалось 2—3 года. Было предложено отменить лицензирование через 3 года (в 2006 г.) и сопротивление прекратилось. Старым офицерамдали дослужить до пенсии, а новые в эту сферу уже не пошли. Так сработал компенсационный механизм. (Аузан А. А. Институциональное проектирование реформ: опыти попытка прогнозирования // Препринт WP10/2007/09. М.: ГУ ВШЭ, 2007. 24 с.)
• [9] Подробно с вопросом осуществимости нормативно-правовых актов можно ознакомится в работах Тамбовцева В. Л. «Экономический анализ нормативных актов» (2001)и «Право и экономическая теория» (2005). В частности там описаны процедуры прогнозного анализа (имеет своим объектом проект того или иного нормативного актаи направлен на то, чтобы определить, к каким экономическим последствиям приведетвведение данного формального правила в действие) и оценочного анализа (имеет своимпредметом уже действующий закон, направлен на проверку справедливости прогнозногоанализа нормативного акта). Пониманию данных процессов может способствовать такжеизучение теории общественного выбора. Наиболее подходящей для начального ознакомления с данной областью экономической теории рекомендуется книга Нуреев Р. М. Теория общественного выбора: курс лекций. М.: Изд. дом ГУ ВШЭ, 2005. 531 с.