Правовое регулирование электронной торговли

Торговля — наиболее динамичная отрасль экономики, в которой постоянно происходят существенные изменения и обновления. Через Интернет в нашей стране ежегодно совершаются сотни миллионов покупок. Этот жизненный факт сам по себе кажется обычным явлением. Между тем каждая дистанционная покупка или продажа — это чья-то удовлетворенная потребность. Различны запросы покупателей, по они едины в одном: каждый желает сделать покупку без лишней потери времени и сил, с наибольшими удобствами. Интернет-торговля по своей сути призвана способствовать удовлетворению повседневных запросов потребителей товаров и услуг в киберпространстве.

Следует обратить внимание на тот факт, что меняет свое лицо не только торговля. Иным становится и покупатель. Теперь он может действовать на удаленном доступе от местонахождения продавца, заказывать товары через каталоги, буклеты, по электронной почте и т. д. Покупатель обоснованно предъявляет все более высокие требования к обслуживанию, справедливо считая, что торговые организации должны быть службой доброго настроения, а сама покупка — небольшим праздником. Существенное значение играет реклама товаров и услуг в Интернете.

Современная торговля с ее крупными торговыми сетями способствует повышению уровня и совершенствованию структуры потребления, более полному удовлетворению спроса населения на товары личного потребления. Электронная торговля расширяет возможности материального стимулирования труда, содействует росту его производительности, способствует появлению новых рабочих мест, помогает продавцам и покупателям более рационально использовать свободное время.

Отношения в сфере электронной торговли регулируются как международным, так и национальным законодательством. Среди международных актов в данной области следует отдельно выделить Конвенцию ООН об использовании электронных сообщений в международных договорах 2005 г., Типовой закон «Об электронной торговле» ЮНСИТРАЛ 1996 г., Декларацию о свободе обмена информацией в Интернете 2003 г., Европейскую декларацию о правах человека и верховенстве нрава в информационном обществе 2005 г., Хартию глобального информационного общества 2000 г., Будапештскую конвенцию о кибер-преступности 2001 г., Декларацию принципов построения информационного общества 2003 г. и План действий Тунисского обязательства 2005 г. и др.

Следует отметить, что в настоящее время внутреннее законодательство РФ в сфере электронной торговли разработано недостаточно. Оно далеко от совершенства и требует разработки и принятия новых актов (в частности, экспертным сообществом и депутатами неоднократно вносились проекты законов «Об электронной торговле», но на сегодняшний день перспектива принятия какого-либо из них выглядит неопределенной).

Среди действующих в этой сфере национальных источников права можно особо выделить ГК, Закон РФ «О защите прав потребителей», Федеральные законы от 06.04.2011 № 63-ФЗ «Об электронной подписи», от 27.07.2006 № 149-ФЗ «Об информации, информационных технологиях и о защите информации», от 27.07.2006 № 152-ФЗ «О персональных данных», от 07.07.2003 № 126-ФЗ «О связи», от 27.12.2002 № 184-ФЗ «О техническом регулировании», от 29.12.1994 № 77-ФЗ «Об обязательном экземпляре документов», от 24.07.2002 № 102-ФЗ «О третейских судах в Российской Федерации», от 29.12.2006 № 244-ФЗ «О государственном регулировании деятельности по организации азартных игр и о внесении изменений в некоторые законодательные акты Российской Федерации», от 13.03.2006 № 38-ФЗ «О рекламе» и др.

Отдельные рассматриваемые нормы представлены в виде норм морали и этических стандартов саморегулирования. Так, Национальный кодекс деятельности в области информатики и телекоммуникаций1, принятый 27 мая 1996 г. Торгово-промышленной палатой РФ, содержит этические стандарты саморегулирования, действующего на основе законодательства РФ и международного права. Большое практическое значение для исследуемой сферы имеют также Резолюции российского Интернет-форума (РИФ), которые содержат синтез мнений и конкретные предложения специалистов в сфере регулирования Интернета. Особое значение для упорядочения отношений в этой области имеют принципы регулирования. Остановимся на них подробнее.

В исследуемой области можно выделить общеправовые, межотраслевые (отраслевые) принципы регулирования. Социальное регулирование деятельности субъектов в киберпространстве, прежде всего, должно базироваться на общеправовых принципах: законности, принципе свободы объединения, выражения мнений и др.

Межотраслевыми принципами регулирования в сфере электронной торговли являются:

• 1) принцип свободы сетевого договора. Россия должна создавать условия свободного доступа к Интернет-технологиям. Не допускается в какой-либо форме принуждение к заключению сетевых договоров или навязывание кабальных условий в процессе заключения подобных соглашений;
• 2) принцип соразмерного государственного воздействия в Интернет-сферу. Государство должно использовать лишь те меры регулятивного воздействия, которые действительно необходимы для разрешения неотложных задач в сфере развития высоких технологий и только если невозможно использование иных механизмов регулирования, вводить ограничения и запреты; меры прямого государственного регулирования, а также ограничения перемещения товаров и услуг могут вводиться в соответствии с федеральным законом, если это необходимо для обеспечения безопасности, зашиты жизни и здоровья людей, охраны природы и культурных ценностей (ст. 74 Конституции РФ);
• 3) принцип приоритетного использования диспозитивных методов правового регулирования. Императивные правовые нормы могут применяться только для защиты важнейших прав и законных интересов личности, общества и государства. Приоритет должен отдаваться диспозитивным методам регулирования отношений в сфере электронной торговли;
• 4) принцип свободного развития электронной торговли и содействия конкуренции. Разрабатывающиеся нормативные правовые акты не должны создавать препятствий для конкуренции, а также барьеры для международной электронной торговли. В Российской Федерации должны выполняться принятые обязательства для свободы обращения информационных продуктов, а также оказания сетевых услуг, развития свободного рынка купли-продажи и обращения товаров через информационно-коммуникационные сети общего доступа;
• 5) принцип гармонизации законодательства. Национальный законодатель должен стремиться выработать нормы, которые создавали бы условия для интеграции России в глобальный информационный рынок товаров и услуг, в системы международной электронной торговли. Выработанные нормы должны соответствовать основным подходам, применяемым в международной практике с учетом особенностей российской правовой системы;
• 6) принцип гласности принимаемых решений в Интернет-сфере. Решения регулирующих государственных органов подлежат обязательному опубликованию при условии соблюдения ограничений, связанных с конфиденциальностью частной информации и защитой персональных данных пользователей.

Если говорить об электронной торговле как о понятии и об институте нрава, нужно отметить то обстоятельство, что на сегодняшний день отсутствует единое понимание этой категории в коммерческом праве. Так, некоторые авторы под электронной торговлей понимают рекламу и обмен товарами, осуществляемый между физическими и юридическими лицами посредством коммуникационных сетей. В этом случае речь идет об узком понимании электронной торговли. Типовой закон ЮНСИТРАЛ об электронной торговле в ст. 1 указывает, что термин «торговля» следует толковать шире, охватывая все отношения торгового характера, как договорные, так и недоговорные. Отношения торгового характера включают: любые торговые сделки на поставку товаров или услуг или обмен товарами или услугами; дистрибьюторские соглашения; коммерческое представительство и агентские отношения; факторинг; лизинг; строительство промышленных объектов; консалтинг; инжиниринг; куплю-продажу лицензий; соглашения об эксплуатации или концессии; совместные предприятия и другие формы промышленного или предпринимательского сотрудничества. В этом случае электронная торговля не сводится лишь к купле-продаже товаров и услуг через электронную сеть. Существуют точки зрения, согласно которым электронная торговля трактуется еще более широко — как электронное ведение бизнеса. Широкое распространение получило определение электронной коммерции как комплекса коммерческих сделок, совершаемых посредством цифровых средств связи1.

Интересной является позиция А. А. Тедеева, который относит к электронной торговле ряд договоров, заключаемых с использованием электронных средств, среди них договор купли-продажи, поставки, возмездного оказания услуг, банковского счета, банковского вклада, поручения, агентирования, доверительного управления имуществом и др.

В целях предпринятого исследования представляется правильным разграничить электронную торговлю и интернет-торговлю. Представляется, что они соотносятся как часть и целое. Причем электронная торговля представляет собой более объемное понятие. Электронная торговля выступает разновидностью предпринимательской деятельности, в процессе которой субъекты права заключают, изменяют, исполняют и прекращают договоры посредством обмена электронными сообщениями. Интернет-торговля — это предпринимательская деятельность, которая осуществляется посредством обмена электронными сообщениями, но уже через информационно-телекоммуникационную сеть Интернет. Интернет-торговля может и не выступать особым видом предпринимательской деятельности в том случае, когда инфраструктура Интернета используется хозяйствующими субъектами исключительно в качества сети связи. В этом случае целесообразно говорить лишь об особом способе осуществления предпринимательской активности в кибернетическом пространстве. Ряд авторов под электронной торговлей понимают не только предпринимательскую деятельность, но и тесно связанную с ней иную не запрещенную экономическую деятельность, осуществляемую в электронной форме1. Средством взаимодействия участников рассматриваемых отношений являются электронные средства сетевой коммуникации. Такая позиция представляется более точной и аргументированной.

Итак, основным критерием отграничения Интернет-торговли от традиционной является применение соответствующих электронных средств для взаимодействия субъектов, осуществляющих предпринимательскую деятельность. Руководство по принятию Типового закона ЮНСИТРАЛ об электронной торговле 1996 г. среди таких средств передачи данных, охватываемых понятием «электронная торговля», называет следующие способы передачи, основанные на использовании электронных методов: передача данных путем электронного обмена между компьютерами; передача электронных сообщений с использованием либо общедоступных, либо патентованных стандартов; передача текста свободного формата с помощью электронных средств, например через Интернет; в ряде случаев концепция «электронной торговли» может охватывать использование таких средств, как телекс и телефакс (п. 7 Руководства).

В литературе выделяется два вида электронной торговой деятельности:

• — традиционная или косвенная электронная торговля (например, заказ «твердых» товаров, которые доставляются по обычным каналам: почтовые отправления, курьеры и т. д.);
• — прямая электронная торговля (выбор товара, платеж и доставка в режиме реального времени «мягких» товаров, а также предоставление информационных услуг онлайн (например, купля-продажа, установка и обновление программного обеспечения через Интернет, подписка на электронные журналы, получение развлекательных услуг и др.).

Интернет-торговля, объемы которой были довольно скромны в 1997 г. (порядка 1 млрд долл. США во всей Европе), в последнее время ощущает растущий потребительский спрос. По данным Национальной ассоциации участников электронной торговли (НАУЭТ) объем рынка Интернет-торговли в России в 2005 г. достиг 4,474 млрд долл., превысив показатели предыдущего года (3,233 млрд) на 38%. В 2007 г. вырос еще на 30% по сравнению с 2006 г. (6,078 млрд) и составил 7,9 млрд долл. В 2010 г. рынок электронной торговли в России вырос еще на 25% по сравнению с 2009 г. и составил более чем 12 млрд долл.

В ближайшие годы доступ к нему станет возможным в реальном времени практически из любой точки планеты. Всемирная торговля в Сети увеличится в ближайшие пять лет в несколько раз и составит, по некоторым подсчетам, порядка 7 трлн долл. США.

Необходимо уточнить, что принципиальное отличие и существенное преимущество электронной торговли заключаются в том, что она осуществляется на основе электронного документооборота и не сопровождается длительным оформлением документов на бумажных носителях. Таким образом, весь торговый цикл (процесс) либо существенные его элементы проходят в интерактивном режиме с использованием электронных цифровых средств телекоммуникаций. Все это способствует снижению издержек торгового обращения и существенно влияет на уменьшение потребительской стоимости товара, так как сокращает временные циклы между стадиями производства и продажи товаров, гарантирует существенную экономию времени получения информации о товарах и услугах, устраняет посредническое звено и снижает разнообразные риски. Эта новая форма коммерции находит широкое распространение в России главным образом в сделках между юридическими лицами (для сравнения в странах Европейского Союза как раз все наоборот, она развивается активнее между гражданами, в секторе В2С и С2С). Электронная торговля должна способствовать значительному развитию малого и среднего предпринимательства — из-за прямых поставок товаров и услуг, когда значительно снижаются издержки сбыта, расходы на обслуживающий персонал. Между тем она остается второстепенной и экономически малоприбыльной в пашей стране для физических лиц из-за ряда причин. Главное — гарантировать (обеспечить) юридические рамки безопасности для потребителей, предлагая им соответствующий уровень защиты, сравнимый с тем, который установлен для «классической» купли-продажи в нашей стране и в других странах. Для этого нами были выработаны следующие рекомендации:

• — основываясь на положениях Правил продажи товаров дистанционным способом, утвержденных постановлением Правительства РФ от 27.09.2007 № 612, необходимо способствовать принятию российского закона «Об электронной торговле», который бы закрепил основные правила для рынка электронной торговли;
• — нормативное регулирование в данной сфере должно быть направлено в первую очередь на регламентацию понятийного аппарата, его расширения;
• — следует «формализовать» кодексы профессиональной этики, которые давно используются в Интернете. Таким образом, закрепляя их в законе и придавая им нормативный, общеобязательный характер, вводить механизмы регулирования, выработанные «снизу», самими участниками электронной торговли, а не насаждать модели регулирования «сверху». Представляется правильным решением не принимать малоэффективные нормы права, а «формализовать» уже имеющиеся и действующие, разработанные практикой электронного товарообмена;
• — благоприятствовать выработке профессиональными организациями типовых контрактов для электронной коммерции. Именно по такому пути пошла Французская ассоциация по коммерции и электронному обмену;
• — активнее внедрять практику разрешения конфликтов третейскими судами в этой среде;
• — электронная торговля в скором времени станет «торговлей троих». Это уже сегодня ведет к появлению новых юридических и иных услуг. Следует следить за развитием законодательства об электронной торговле в западных странах, прежде всего в странах Европы и США. Необходимо приспособиться к уже существующим международным стандартам удостоверения и регламентации электронных обменов;
• — гармонизовать свои отношения по поводу системы удостоверения электронных сделок хотя бы в рамках СНГ.

Для этого следует внести существенные изменения в Федеральный закон «Об электронной цифровой подписи» ;

• — принять международное соглашение, касающееся электронных сделок, фиксирующее налог на добавленную стоимость по таким сделкам, взимаемый в стране назначения;
• — было бы целесообразно создать совещательный орган (например, структурное подразделение при Минэкономразвития России или Минпромторге России), который мог бы следить за динамикой развития этой среды и мог вырабатывать необходимые рекомендации.

Анализ подтвердил, что в целом действующее российское законодательство о защите прав потребителя уже можно применять к Интернету. Изменение юридических рамок регулирования необходимо для того, чтобы сделать ясным область применения некоторого специального законодательства. Это относится, в частности, к правовым основам рекламы алкоголя, к обязанности использования национального языка в сетях для лучшей идентификации субъектов Интернет-отношений, организации игорного бизнеса с использованием Интернета, а также к доступности информации потребителями. Все это должно служить цели более ясного выявления согласия сторон (субъектов) в сделке. Необходимо привлекать различных специалистов к разработке этих правил и внедрению кодексов профессиональной этики, типовых сетевых контрактов.

На международном уровне, на наш взгляд, здесь должны сочетаться два подхода.

Первый состоит в том, чтобы выработать платформу фундаментальных принципов защиты прав потребителя, которых могли бы придерживаться все страны. Сделка в Интернете, осуществляемая предпринимателями из разных государств, вызывает необходимость заключения международного соглашения о правилах электронных сделок. Такое положение уже существует в Европейском Союзе, оно учитывает интересы и неевропейских коммерсантов. Здесь взяты за основу принципы Европейской директивы 97/7/ЕС от 20 мая 1997 г. о защите потребителей в отношении дистанционных договоров (дистанционная продажа). Положения этого нормативного акта, на наш взгляд, вполне соответствуют российской правовой системе и могут быть учтены при разработке соответствующего национального законодательства.

Второе направление касается приспособления (адаптации) норм коллизионного права (правил конфликта) в сфере электронной торговли. Вероятно, что процессуальное право в коммерческих сделках будет еще долго зависеть от национального выбора в ближайшие годы. Во всяком случае, вопрос определения подсудности Интернет-спора в сфере электронной торговли относится к числу самых дискуссионных. В США для решения спорных ситуаций судья в основном опирается на привязку «место нахождения сервера», провозглашая в большинстве случаев свое собственное право. Мы считаем, что за основу для решения данного вопроса следует все же брать европейский подход. В частности, для отношений в сегменте В2 В (коммерсант — коммерсант) можно выбирать подсудность спора любой оговоренной в сетевом договоре стороны. В том случае если подсудность спора в договоре между коммерсантами не определена, то по умолчанию должно действовать законодательство страны местонахождения поставщика товара (услуг), т. е. «право продавца». Для отношений в сегменте В2С (коммерсант — потребитель) следует признать юрисдикцию суда того государства, где постоянно или преимущественно проживает потребитель товара или услуги, т. е. провозгласить «право покупателя» .

Что касается российского сегмента Интернета, то на сегодняшний день возможно применение правила конфликта, установленного Венской конвенцией ООН о договорах международной купли-продажи товаров 1980 г., а также Гаагской конвенцией о праве, применимом к договорам международной купли-продажи товаров 1986 г. Здесь необходимо учитывать характер и назначение коммерческих операций, а также соблюдать справедливое равновесие между императивом защиты потребителей и необходимостью не накладывать нереалистические ограничения на Интернет-магазины и крупные торговые сети.

Закономерно встает вопрос: является ли столь же важным признание юридического значения сопутствующих средств, применяемых для сделки в кибернетическом пространстве? Думается, что да. Электронная подпись, правила применения, которой регламентирует Федеральный закон «Об электронной цифровой подписи», для начала должна гарантировать идентификацию заключивших сделку лиц и идентификацию сообщения между ними. Кроме того, она должна, как и рукописная подпись, служить доказательством сделки (юридическим фактом) в случае возникновения спорной ситуации. Первые шаги в этом направлении уже сделаны в Федеральном законе «Об информации, информационных технологиях и о защите информации». Статья 11 данного Закона устанавливает, что электронное сообщение, подписанное электронной цифровой подписью (иным аналогом собственноручной подписи), признается электронным документом, равнозначным документу, подписанному собственноручной подписью, в случаях, если законодательством не устанавливается или не подразумевается требование о составлении такого документа на бумажном носителе.

Предлагается внести изменения в гл. 9 ГК и признать наличие юридической силы электронного сообщения, если оно отвечает двум требованиям: 1) наличие падежной идентификации электронной подписи и 2) длительное хранение сообщения под контролем подписавшего его лица. Удостоверение сообщения должно осуществляться аккредитованным органом, который сможет гарантировать эти требования. Надо способствовать развитию такого рода услуг. Они должны оставаться свободными; государство призвано здесь лишь определять необходимые условия аккредитации предоставления данных услуг. Когда эти принципы будут внедрены в России и СНГ, надо будет устанавливать принцип взаимного, обоюдного признания услуг (служб) удостоверения в международном плане. Необходимо отметить тот факт, что именно по этому пути пошел Европейский Союз.

Конфиденциальность информационных обменов, обеспечиваемая шифровкой сообщений, имеет здесь также немаловажное значение для участников Интернет-отношений. Законодательство, касающееся получения ключей шифровки, а также сертификации ключей подписи должно быть принято при любом положении дел. Пока что процессы правообразования в данной области находятся лишь на начальной стадии оформления1.

В связи с этим нельзя не вспомнить и о налоговой системе, которая находится на пересечении различных интересов. Это и суверенитет государств, и конкурентоспособность участников электронного обмена, и безопасность потребителя. Не имея возможности рассмотреть данную проблему подробно в силу ее специфики и неразработанности в отношении Интернета, представляется важным в дальнейшем осуществить углубленное ее изучение, которое потребует комплексного исследования всех возникающих вопросов. В мире существует несколько подходов к проблеме налогообложения физических и юридических лиц, осуществляющих предпринимательскую деятельность в Интернете. В США действует мораторий на налогообложение в Интернете, в Европейском Союзе серьезно обсуждается вопрос о введении специального налога для Интернета, в Бельгии есть разработки о введении так называемого «побитового налога», налога за каждый скаченный бит информации.

На наш взгляд, существенные изменения налогового законодательства и права будут вскоре объективно необходимы в связи с развитием Интернета, что ведет к созданию новой системы налогообложения, ориентированной на новые условия информационного обмена. Это касается и НДС, и «нематериальных» товаров. Сегодня нужно приспособить систему налогообложения к электронной торговле. Для этого надо решить следующие вопросы: юридической квалификации «нематериальных» товаров; территориальных начал налогового права по отношению к НДС, применяя место (территорию государства) потребления услуг (службы) для налогообложения лиц, находящихся в странах СНГ; определения учреждения (организации), которое будет взимать налоги; оценки возможности привлечения посредников к получению налогов и пошлин или по крайней мере для идентификации сторон. Поэтому можно предложить несколько решений проблемы идентификации участников электронных информационных, которые возможно станут предметом дальнейших исследований специалистов, а именно: возможность введения обязательной криптографии (шифрования) всех электронных сообщений между контрагентами; определение геолокации, т. е. возможность обнаружить настоящее местоположение пользователя, определяя его, например, с помощью провайдера; введение уникальных кодов для участников электронной торговли, позволяющих их идентифицировать и др. Исходя из этого, представляется важным подробнее остановиться на характеристике дистанционной купли-продажи в Российской Федерации.

Существует три способа заключения договоров в сфере электронной торговли.

Первый способ наиболее простой — это

заключение

договоров посредством электронной почты. В литературе электронную почту обычно рассматривают как цифровой аналог обычной почты и выделяют такие ее преимущества, как повышенная надежность передачи пакетов данных, быстрота информационного обмена, сложность подделки электронного документа или делового письма. В процессе передачи информация шифруется; она не представлена непосредственно в виде букв, а передается пакетами данных, которые потом преобразуются обратно в буквы и другие символы. В этом случае между продавцом и покупателем (или торговым посредником) происходит обмен электронными письмами или сообщениями. Этот электронный обмен данными может осуществляться на трех стадиях заключения сетевого договора: на преддоговорной стадии; на стадии предложения одной стороны заключить договор (оферту) и на стадии акцепта оферты.

В связи с этим существенным будет вопрос: что является моментом отправления и получения сообщения, направленного по электронной почте? Если составитель и адресат не договорились об ином, отправление сообщения данных происходит в момент, когда оно поступает в информационную систему, находящуюся вне контроля составителя или лица, которое отправило сообщение данных от имени составителя. Такое положение устанавливает Типовой закон «Об электронной торговле» ЮНСИТРАЛ (п. 1 ст. 15 Закона). Под информационной системой, находящейся вне контроля составителя, в данном случае понимается сайт Интернет-магазина, который получает сообщение от сервера, на котором находится почтовый ящик автора электронного письма.

Итак, временем отправления электронного сообщения является момент, когда оно покидает информационную систему, находящуюся под контролем составителя. В случае если электронное сообщение не покинуло информационную систему, временем отправления электронного сообщения является момент получения электронного сообщения. Мы считаем, что временем получения такого сообщения является момент, когда создается возможность его извлечения по электронному адресу, указанному адресатом. Таким образом, возможность извлечения письма адресатом создается в тот момент, когда оно поступает на электронный адрес контрагента. С того момента как почтовая программа после доставки сообщений уведомила пользователя, что в папке «исходящие» писем нет, деловое письмо считается отправленным. Это положение вытекает из ст. 10 Конвенции Организации Объединенных Наций об использовании электронных сообщений в международных договорах.

Второй способ — это

заключение

сетевого договора с использованием веб-страницы торговой площадки или сайта Интернет-магазина. Продавец Интернет-магазина предлагает свои товары и услуги, размещая информацию о них в графическом, текстовом или звуковом формате на своем информационном ресурсе. Покупатель, зайдя на сайт, желая воспользоваться размещенным предложением, заполняет определенную электронную форму (бланк электронного заказа). В ней он указывает сведения о себе, оставляет свои персональные данные, а также знакомиться с условиями сетевого договора. После заполнения данного электронного документа клиент нажимает помещенную, как правило, в конце формы кнопку-иконку «Согласен» или «Submit», «I Agrее». Информация, предоставлен;

Общая схема передачи информации.

мая покупателем, поступает к хост-провайдеру на сервер. Обычно через некоторое время с сервера приходит подтверждение полученной информации. На практике принятие акцепта в подобной ситуации занимает секунды. После данного подтверждения стороны приступают к исполнению соглашения. Иными словами, договор можно считать заключенным в момент нажатия кнопки «Согласен». Если электронная форма с предложениями о заключении договора не содержит всех существенных условий, для того чтобы договор считался заключенным необходимо получение покупателем подтверждения лица, распространяющего товары и услуги через сайт магазина, о согласии заключить договор с учетом всех существенных условий сетевого договора. На практике это происходит путем составления еще одного электронного документа или уточняется путем непосредственных переговоров покупателя и продавца (например, по телефону).

Уточним, что при получении ответа, посланного своевременно, по пришедшего не вовремя, из-за технической ошибки или неисправности электронной почты, лицо, получившее такой ответ и изменившее свое намерение заключить договор, должно немедленно известить другую сторону о получении ответа с опозданием. Тогда опоздавший ответ считается новым предложением заключить договор. В противном случае договор считается заключенным с соответствующей обязанностью исполнить ею, а в случае неисполнения — возместить убытки.

Третий способ представляет собой довольно распространенный пример сделки, совершаемой в практике электронной торговли — это приобретение физическим или юридическим лицом в магазине розничной торговли товаров по каталогу, посланному по электронной почте, или по заказу, осуществленному посредством электронной почты.

В целях дальнейшего исследования следует обратить внимание и на некоторые другие способы заключения договоров в электронной форме, которые пока не нашли предметного анализа в научной литературе. Например, это касается порядка заключения договора путем видеоили телеконференции, а также с помощью специализированных информационных сетей (к примеру, договоры на рынке краткосрочных межбанковских кредитов). Что касается последнего примера, то специфика этих соглашений заключается в том, что помимо общих требований, существуют и особые требования к оформлению (исполнению) этих договоров, установленные владельцами закрытых сетей.

Большое значение при заключении договора в электронной форме имеет время и место их заключения. По общему правилу, договор считается заключенным в момент достижения соглашения по всем существенным пунктам (консенсуальный договор). Иногда закон напрямую предписывает обязательное особое оформление для данного вида договора (удостоверение, регистрацию). Тогда договор считается заключенным только в момент заключения соглашения сторон в требуемой законом форме.

Местом заключения договора признается, как правило, то место, где он заключен. В случае с сетевым договором, это место, которое выбрали сами стороны. Как правило, если информационный обмен осуществляется в российской зоне Интернета и между российскими гражданами, то действует законодательство РФ. Например, если договор заключен в Москве, то и местом его заключения признается Москва со всеми вытекающими последствиями. Это особенно важно, когда сетевой договор заключается с иностранными гражданами, торговыми представителями, зарубежными юридическими лицами. Если же в договоре не указано место его заключения, договор признается заключенным в месте жительства гражданина или месте нахождения юридического лица, направившего оферту. Вместе с тем ситуация в сфере электронной торговли порой выглядит несколько неопределенной, если сетевая торговля осуществляется Интернет-площадкой сразу в нескольких структурных зонах Интернета (например, в Рунете, во французской, немецкой и австралийской зоне). На наш взгляд, для решения проблемы следует принять за основу принцип наибольшей связи («center of gravity test»; «engster Zusammenhang»; «liens les plus etroits»). Так, в случае, если стороны не выбрали применимое право, отношения регулируются законодательством того государства, с которым договор имеет наибольшую связь. Если договор подчинен более чем одной юрисдикции и стороны не договорились по поводу применимого права, в интересах сторон следует применить к нему право, которое как по форме, так и, но сути признает данный договор действительным («favor negotii»; «lex validitatis»; «rule of validation»).

В связи с этим можно предложить решение проблемы определения юрисдикции путем межгосударственного согласования применяемых критериев. Для этого возможны следующие способы:

• 1) заключение международного соглашения об определении вопросов юрисдикции в отношении деятельности с использованием сети Интернет, в котором необходимо определить критерии отнесения к юрисдикции государства для каждого распространенного типа отношений;
• 2) частичное устранение проблем путем унификации материального законодательства. Если однородные информационные отношения будут защищаться в различных государствах в одинаковой степени, выбор юрисдикции будет не принципиален (например, по Конвенции о кибер-преступности 2001 г.);
• 3) заключение международного соглашения, определяющего применимое право к различным ситуациям (например, право страны нахождения сервера, на котором размещен сетевой информационный ресурс). Такой способ будет эффективен лишь при одновременной унификации законодательства различных стран, иначе недобросовестное лицо (субъект электронной торговли) сможет заранее «подобрать» для себя удобное право.

Основой для подобного соглашения по вопросам подсудности в рамках СИГ может выступать Соглашение стран СНГ о порядке разрешения споров, связанных с осуществлением хозяйственной деятельности 1992 г. Среди подобных коллизионных привязок ст. 4 Соглашения выделяет постоянное место жительства; место нахождения на день предъявления иска; место осуществления хозяйственной деятельности ответчика; место нахождения имущества в спорах о нраве собственности на недвижимое имущество; место исполнения обязательства из договора, являющегося предметом спора и т. д.

Заключение

договора в электронной форме возможно и путем проведения торгов. Этот способ имеет в настоящее время широкое распространение на разных Интернет-аукционах (Антиквариат.ру, Мешок.ру и др.). Договор заключается с лицом, выигравшим торги. Лицо, затеявшее торги, является их организатором. В качестве организатора торгов может выступать собственник вещи или обладатель имущественного права, или специализированная Интернет-площадка (например, Молоток.ру). Специализированная Интернет-площадка действует на основании специального договора с собственником вещи или обладателем авторского права на информационный продукт и выступает от его имени. Торги могут проводиться в форме аукциона или конкурса. В сфере электронной торговли наиболее распространенной формой является именно аукцион. Выигравшим торги на аукционе признается лицо, предложившее наиболее высокую цену, а по конкурсу — лицо, которое по заключению конкурсной комиссии, заранее назначенной организаторами торгов, предложило лучшие условия.

В аукционе и конкурсе должно участвовать не менее двух лиц. Если в них принимал участие только один участник, торги признаются несостоявшимися.

Аукционы и конкурсы могут быть открытыми и закрытыми. В открытом аукционе и открытом конкурсе может участвовать любое лицо. В закрытых аукционе и конкурсе участвуют только лица, специально приглашенные для этой цели (например, продажа антиквариата в Интернете). Такие сайты требуют не только регистрацию, но и реальную идентификацию участника торгов. Порой они должны внести задаток в размере, сроки и порядке, которые указаны в специальном извещении. В Интернете имеют массовое распространение именно открытые аукционы.