Обязанности коммерсанта. 
Коммерческое (торговое) право зарубежных стран

1. Коммерсанты должны быть внесены в торговый реестр (Handelsregister). Торговый реестр в Германии ведут общегражданские суды первой инстанции, а порядок ведения и объем данных в реестре определяются правительством земли или министерством юстиции.

Торговый реестр — это официальный перечень всех предпринимателей, зарегистрировавших свою деятельность в соответствующем судебном округе. В торговом реестре содержатся сведения о названии фирмы, юридический адрес, информация о лицах, наделенных правом представительства, организационно-правовой форме и в установленных законом случаях — о размере уставного капитала. Предприниматели обязаны вносить в торговый реестр и все значимые изменения, связанные с существованием и деятельностью организации (сведения о ликвидации и реорганизации, изменении уставного капитала). Содержание торгового реестра открыто для любого заинтересованного лица и публикуется в печатных изданиях, перечень которых определяется судом, ведущим реестр. Суд публикует записи, внесенные в торговый реестр, в «Федеральном вестнике» («Bundesanzeiger») и по крайней мере еще в одном издании, которое ежегодно определяет суд.

Все подаваемые для занесения в реестр документы подлежат заверению у нотариуса.

• 2. Коммерсанты выступают в обороте под своей фирмой (фирменным наименованием). Фирменным наименованием является наименование, под которым коммерсант ведет свои дела и ставит свою подпись (§ 17—29).
• 3. Коммерсант обязан вести торговые книги и отражать в них торговые операции и состояние своего имущества в соответствии с принципами надлежащего бухгалтерского учета.
• 4. Коммерсант обязан хранить документы, перечисленные в подразд. 3 Книги 3 Торгового уложения (§ 257).

Германское законодательство различает общества с персональной ответственностью и общества с привлеченным капиталом (капитальные общества).

Гражданско-правовое общество, или товарищество гражданского права (Die Gesellschaft biirgerlichen Rechts — GbR) является простым товариществом и служит оптимальной формой для совместного осуществления такой деятельности, которая сама по себе не является предпринимательством (торговлей или иным бизнесом) в том смысле, который вкладывает в это понятие ГТУ. Например, такое товарищество может быть создано для совместного строительства какого-то объекта для общих нужд участников товарищества.

GbR не регистрируется в торговом реестре и не имеет права использовать фирменное название, поэтому оно идентифицируется в гражданско-правовом обороте при помощи имен участников. Обязательства GbR перед его кредиторами исполняются за счет имущества как GbR, так и товарищей, которые несут солидарную ответственность. GbR не является юридическим лицом. Оно возникает в момент заключения учредительного договора.

Существование такого товарищества оформляется, как правило, письменным документом — договором, в котором определяются основные условия и цели совместной деятельности партнеров. К числу важнейших условий относятся принципы распределения доходов и расходов, а также возможных убытков.

Ведение дел и управление делами товарищества осуществляется всеми его участниками по общему согласию, если только в договоре они не указали, что поручают и доверяют одному из них ведение общих для всех партнеров дел.

К обществам с персональной ответственностью относятся коммерческие (торговые) товарищества (Personenhandels gesellschaften). Германское право предусматривает возможность существования двух видов коммерческих (торговых) товариществ: полного (открытого) торгового товарищества (Offene Handelsgesellschaft — OHG или oHG) и коммандитного товарищества (Kommanditgesellschaft — KG).

Эти правовые формы предпринимательской деятельности предусмотрены ГТУ (HGB).

Полное (открытое) торговое товарищество (Die Offene Handelsgesellschaft — OHG) — это объединение двух и более лиц с целью осуществления предпринимательской деятельности под общим фирменным названием, если ответственность его участников перед кредиторами общества не ограничена, т. е. участники несут полную и солидарную ответственность по долгам товарищества.

Цель полного товарищества — осуществление торговой деятельности, иными словами, деятельности полного коммерсанта. Это значит, что по своему виду и объему она должна соответствовать понятию коммерческой деятельности. Поэтому само полное товарищество является коммерсантом.

Общество создается путем заключения учредительного договора. В учредительном договоре должна быть определена цель деятельности товарищества, а также вид деятельности, которой участники товарищества намерены заниматься. Кроме того, в договоре определяется порядок внесения и размеры вкладов участников.

Учредительный договор имеет значение с точки зрения определения внутренних отношений. Поэтому товарищество считается созданным с момента заключения учредительного договора, который должен быть нотариально удостоверен.

Участниками OHG могут быть как физические, так и юридические лица. Для OHG не установлено требование минимального складочного капитала. Оно не имеет собственной правосубъектности, хотя и может выступать истцом и ответчиком в суде; приобретать права и принимать обязанности; быть участником другого торгового товарищества; приобретать право собственности и иные вещные права на земельные участки. Участники ОНО несут солидарную ответственность своим имуществом по долгам общества. Кредитор вправе взыскать задолженность как со всех участников, так и с одного из них. В случае выхода (исключения) из общества участник продолжает нести ответственность по долгам ОНО в течение пяти лет со дня выхода (исключения).

Что касается внешних отношений товарищества с третьими лицами, то оно не признается существующим в силу заключения учредительного договора. Для этого требуется регистрация товарищества в торговом реестре или фактическое начало его деятельности. Регистрация товарищества означает завершение процесса его создания (§ 123 ТК). Однако товарищество может вступать в отношения с третьими лицами еще до регистрации, если оно уже приступило к своей деятельности. Для этого требуется, чтобы все участники полного товарищества дали свое согласие (при этом не имеет значения, будет такое согласие явным или молчаливым) на начало деятельности.

Участники товарищества должны внести согласованные суммы. Участник, который не вносит вовремя свой вклад, уплачивает проценты с того дня, когда должен был произойти платеж.

Полученное в результате взносов имущество является общим совместным имуществом участников. Свой пай участник не может свободно передать другим, если иное не предусмотрено самим договором. Выбывающий участник несет ответственность по обязательствам товарищества в течение пяти лет с момента регистрации в Торговом реестре выхода участника из полного товарищества. Принимаемые в товарищество новые участники несут ответственность и по обязательствам, возникшим до их вступления.

Участники товарищества обязуются способствовать достижению совместной цели. Поэтому они подчиняются так называемому общему долгу верности, который, в частности, запрещает участникам полного товарищества конкурировать с самим товариществом.

Учредительным договором определяется порядок ведения дел товарищества, а также порядок принятия решения участниками товарищества.

При обычных сделках действует принцип самостоятельного ведения дел для всех участников. Каждый участник имеет право действовать самостоятельно в пользу товарищества, если не имеется возражений против заключения определенной сделки со стороны другого участника. Обычными считаются сделки, заключенные в области деятельности товарищества.

Для заключения необычных сделок, т. е. таких, которые по своему содержанию, цели, значению или риску отличаются от обычных, необходимо решение всех участников товарищества.

Участник может быть лишен полномочий на ведение дел товарищества по требованию других участников решением суда, если для этого имеется важная причина, например, грубое нарушение обязательств или неспособность к надлежащему ведению дел товарищества.

Участники товарищества в целом свободны в определении условий своей деятельности от общего имени. Однако есть некоторые императивные правила. Назовем среди них норму § 121 ГТУ. Согласно этой норме из годовой прибыли каждому участнику причитается в первую очередь доля в размере 4% его пая. Но если годовой прибыли для этого недостаточно, то доли определяются по более низкой ставке. Остаток прибыли, так же, как и возможные убытки, распределяются в соответствии с количеством участников.

Участник товарищества не может без согласия других партнеров уменьшить свой пай. Однако он вправе взять из кассы товарищества за свой счет (с учетом будущего распределения годовой прибыли) до 4% своего пая, установленного за последний хозяйственный год. В этом случае при распределении годового дохода он может претендовать на сумму, превышающую эти 4%. В качестве представителя товарищества в отношениях с третьими лицами может выступать любой его участник. Полномочия на представительство включают ведение всех судебных и несудебных дел, а также все правовые действия, в том числе отчуждение и обременение земельных участков, а также выдачу и отзыв прокуры^[1].

Согласно абз. 2 § 126 ГТУ ограничения объема полномочий на представительство в отношениях с третьими лицами недействительны.

Лишение полномочий на представительство возможно лишь по судебному решению, которое может быть принято по заявлению других участников, например, если доказана неспособность надлежащим образом представлять товарищество.

Заявление о внесении в Торговый реестр подается всеми участниками товарищества. Такое заявление должно содержать следующие сведения: фамилию, имя и состояние каждого из участников, фирму товарищества и указание на его местонахождение, момент, с которого началась деятельность товарищества.

Кроме того, участники, которые в соответствии с договором между ними вправе представлять товарищество в отношениях с третьими лицами, должны графически воспроизвести фирму (фирменное наименование) вместе со своей подписью для хранения в суде. Такое правило позволяет при рассмотрении споров с участием товарищества избежать сомнений в том, кем были подписаны договоры и иные документы, представленные в судебное заседание.

Коммандитное товарищество (Die Kommanditgesellschaft — KG) — это объединение физических или юридических лиц, состоящее как минимум из одного полного товарища (т.е. товарища, отвечающего всем своим имуществом по обязательствам товарищества) и одного коммандитиста (т.е. участника-вкладчика, несущего риск убытков в пределах суммы вклада в уставный капитал KG). Полные товарищи несут солидарную ответственность перед кредиторами товарищества своим собственным имуществом. Если полными товарищами KG являются общество/общества с ограниченной ответственностью, то ответственность полных товарищей ограничивается, так как ответственность ООО ограничивается имуществом самого ООО. Коммандитист по общему правилу несет ответственность только в пределах вклада в уставный капитал KG. Коммандитисты не участвуют в ведении дел товарищества, хотя в договоре о создании товарищества может быть предусмотрено право коммандитистов на ведение дел товарищества или иные права на участие в управлении товариществом. Коммандитное товарищество представляет собой разновидность открытого торгового общества, и на него распространяются те же правила, что и в отношении OHG, в том числе обязанность регистрации в торговом реестре.

Учредительным документом коммандитного товарищества является договор о товариществе. При заявлении товарищества в торговый реестр в заявлении, кроме данных, указываемых при регистрации полного товарищества, должны быть указаны коммандитисты и сумма вкладов каждого из них.

Коммандитист не имеет права на ведение дел товарищества. Как и любой участник товарищества, коммандитист обязан соблюдать долг верности, однако на него не распространяется запрет на конкуренцию с товариществом. Коммандитист имеет право на участие в прибыли. Вместе с тем он не обладает правом изъятия определенной суммы из имущества товарищества, как это предусмотрено в отношении полных товарищей в товариществе.

Коммандитист отвечает перед кредиторами в пределах своего вклада, размер которого указывается в торговом реестре. Если коммандитист полностью внес свой вклад, то он по обязательствам товарищества вообще не несет ответственности своим имуществом. Ограниченная ответственность коммандитиста является неотъемлемой характерной чертой коммандитного товарищества.

В связи с тем, что компаньоны не должны быть в обязательном порядке физическими лицами, существует широко распространенная на практике возможность использования общества с ограниченной ответственностью в качестве участника, несущего личную ответственность (немецкое сокращенное название этой правовой формы — GmbH & Со. KG). Поскольку ответственность ООО согласно законодательству, ограничивается его собственным имуществом, достигается не предусмотренное законом ограничение ответственности компаньона.

В таких товариществах много коммандитистов — физических лиц, часто это участники ООО — полного товарищества. GmbH руководит делами коммандитного товарищества и представляет его. Оно же несет неограниченную ответственность по долгам коммандитного товарищества, которые являются и долгами GmbH. Ответственность по долгам GmbH распространяется только на имущество общества, а коммандитисты своим имуществом по долгам не отвечают.

Негласное товарищество (die stille Gesellschaft). Параграфы 230—237 ГТУ посвящены так называемому негласному товариществу (партнерству), которое определено следующим образом: «Негласный участник участвует своим вкладом в торговом промысле, который осуществляет другой, передает этот вклад так, что он переходи в имущество владельца данного промысла» .

Нередко в бизнесе какого-либо коммерсанта участвует только своим имущественным вкладом иное лицо — физическое или юридическое.

Такое участие или партнерство называется негласным товариществом, т. е. не известным третьим лицам, не объявленным публично. Тот коммерсант, в бизнесе которого принимает участие негласный участник, сам в полном объеме несет все обязанности и приобретает все права по сделкам, заключенным при ведении дел.

В конце каждого хозяйственного года негласному участнику выплачивается причитающаяся ему часть прибыли. Ответственность негласного участника по долгам ограничена размерами его вклада (внесенного или оставшегося не внесенным). Негласному участнику принадлежит право контроля за сделками собственника.

При прекращении товарищества негласный участник имеет право получить свой вклад в денежной форме.

Партнерство (Die Partnerschaftsgesellschaft). Нормативным актом, определяющим правовое положение партнерства, является Закон о партнерствах (PartGG) от 25 июля 1994 г. с изменениями, внесенными «Законом о реформе торгового права» от 22 июня 1998 г.

Согласно § 1 этого Закона партнерство — это «товарищество, в которое объединяются лица свободных профессий для осуществления своей профессиональной деятельности». Свободной профессией (Freiberuf) называется самостоятельно практикуемая научная, художественная, писательская, преподавательская, воспитательная или сходная деятельность. К лицам свободных профессий относятся адвокаты, врачи, ветеринары, художники, журналисты, режиссеры, дизайнеры, переводчики, преподаватели, налоговые советники, эксперты, инженеры, архитекторы и др.

Партнерство не является коммерсантом в смысле Торгового кодекса и находится с точки зрения его статуса между товариществами гражданского права и полным товариществом. Оно является товариществом, но не торговым. «Закон о партнерствах» ограничивается регулированием основных характерных для партнерства структурных принципов, а в остальном объявляет применимым целый ряд норм о полном товариществе.

Возникновение партнерства, как и полного товарищества, осуществляется в два этапа: во внутренних отношениях — с момента заключения договора о партнерстве, во внешних отношениях оно становится действительным с момента внесения в регистр (реестр) партнерств. Реестр партнерств является новым и специально разработанным для партнерств реестром, который наряду с торговым реестром ведется в участковых судах.

Договор о партнерстве согласно § 3 «Закона о партнерстве» должен, как минимум, содержать:

• — наименование и местонахождение партнерства;
• — имена, фамилии и место жительства каждого партнера, а также оказываемые услуги в рамках партнерства;
• — предмет партнерства.

Договор о партнерстве требует заключения его в письменной форме согласно § 3 Закона о партнерстве.

Наименование партнерства согласно § 2 Закона о партнерстве должно содержать фамилию одного партнера (указание на его имя не обязательно) и описание профессий всех представленных в партнерстве профессий, а также дополнение «и партнеры» или «партнерство» .

Участниками партнерства могут быть только физические лица, которые являются участниками свободных профессий согласно § 1 Закона о партнерстве. Партнерство является единственной строго персонифицированной организационно-правовой формой, поэтому его участником может быть, к примеру, аудитор, а не аудиторское ООО и партнерство.

Лица, которые занимаются свободными профессиями в смысле «Закона о партнерстве», указаны в § 1 данного Закона. Участники партнерства должны заниматься одной и той же свободной профессией, комбинации профессий по желанию по общему правилу возможны, если отсутствуют определенные предписания относительно отдельных профессий (например, в § 59 Положения об адвокатуре исключительным образом урегулировано, с какими другими профессиями могут объединяться адвокаты для профессиональной деятельности).

Партнерство должно иметь совместную цель (предмет). Согласно § 1 Закона о партнерстве она может заключаться только в занятии свободной профессией. Партнерство является совместным предпринимательским товариществом по занятию профессиональной деятельностью.

В отношении ведения дел в партнерстве действуют нормы о полном товариществе. Следует различать действия на основании § 161 ГТУ, которые представляют собой обычное занятие профессиональной деятельностью («обычные сделки») и те, которые за это выходят («необычные сделки»). Для обычных сделок, в частности, действует принцип отдельного ведения дел всеми партнерами.

Имущество партнерства является совместным имуществом товарищей.

В отношении ответственности партнеров немецкий законодатель установил, что согласно § 8 Закона о партнерстве они отвечают перед кредиторами партнерства как совместные должники, таким образом, персональная ответственность партнеров в силу закона ограничена. Так, партнер отвечает неограниченно только за профессиональную ошибку, связанную с выполнением данного ему поручения.

Существуют также определенные ограничения по максимальной сумме ответственности партнерства или партнеров вследствие профессиональной ошибки, если предъявлено требование о возмещении ущерба.

Общество с ограниченной ответственностью (СезеИзсЬаЛ тк ЬезсЬгап1аег Найивд — втЬН, в Австрии — везтЬИ) — распространенная правовая форма предприятий в Германии, Австрии, Швейцарии^[2].

Правовое положение ООО в Германии определяется специальным законодательным актом — Законом об ООО, который был принят в 1892 г. и действует в настоящее время, претерпев некоторые изменения и будучи дополнен незначительным числом новых норм.

Важной особенностью ООО (СтЬН) по германскому праву является то, что эта правовая форма может применяться не только для ведения предпринимательской деятельности, но и для любой иной деятельности, лишь бы она велась с целью, допускаемой законом. Таким образом, втЬИ может быть учреждено и для так называемых идеальных целей, т. е. для некоммерческой деятельности.

Общество с ограниченной ответственностью является самостоятельным, отдельным от учредителей юридическим лицом. Оно выступает в экономическом обороте под своим именем, обладает собственными правами и отвечает по своим обязательствам своим имуществом. СтЬН может быть учреждено как одним, так и несколькими физическими или юридическими лицами. В качестве единоличного учредителя может выступать и иностранное лицо. Участники общества не отвечают по его обязательствам и несут риск убытков, связанных с деятельностью общества, в пределах стоимости внесенных ими вкладов. Общество с ограниченной ответственностью является коммерсантом в смысле торгового кодекса и считается созданным с момента внесения записи в торговый регистр.

Ведение многих видов деятельности в Германии возможно лишь по получении дополнительных разрешений и лицензий. В связи с этим процедура регистрации ООО нередко затягивалась на длительное время. Прежде условием регистрации фирм было предварительное получение ими соответствующих разрешений. Теперь эти два процесса разделены: сначала ООО вносится в торговый реестр, но с условием подачи до этого заявления о получении необходимого разрешения/ лицензии в компетентное ведомство. По истечении установленного срока после регистрации фирмы ее руководство обязано предоставить доказательство получения разрешения/ лицензии.

Учредительным документом СтЬН выступает учредительный договор, который подписывается всеми участниками общества и требует обязательной нотариальной формы. Участники могут нотариально оформить передачу своих полномочий на подписание учредительного документа другому лицу (в коммерческой практике в этой роли нередко выступают сами нотариусы).

Учредительный договор должен содержать следующие сведения об обществе:

• — фирменное наименование общества и его местонахождение;
• — предмет деятельности;
• — сумму уставного капитала;
• — сумму вклада, который должен внести в уставный капитал каждый участник (уставный вклад).

Если участники должны выполнять еще какие-то обязательства в отношении общества, об этом также следует прямо указать в договоре.

Фирменное наименование СтЬН должно содержать указание либо на предмет деятельности общества, либо на фамилию хотя бы одного участника и обязательное указание на характер общества — «с ограниченной ответственностью». Последнее требование и отражается в хорошо известной во всем мире аббревиатуре «СтЬН» .

Местонахождение общества должно содержать точный адрес того помещения, где находятся органы управления общества. Должны быть указаны город, улица, номер дома и помещения в нем (офиса, конторы, бюро).

Кроме того, следует учесть, что § 24 ГГУ содержит норму, согласно которой местонахождение общества — это место, где расположено его правление. Если место нахождения общества иное, это должно быть прямо указано в учредительном документе.

Уставный капитал и вклады в уставный капитал. В результате последних изменений, принятых в 2008 г., минимальный размер уставного капитала уменьшен с 25 до 10 тыс. евро. Более того, первоначально может быть внесена только половина этой суммы, т. е. 5 тыс. евро. При учреждении общества каждый участник может взять на себя только один вклад.

Уставный капитал может вноситься не только в денежной форме, но и в форме вещных вкладов, однако это допустимо только в том случае, если такая возможность прямо предусмотрена учредительным договором.

Если общество учреждается только одним учредителем и учреждение происходит посредством внесения денежного вклада, вся сумма уставного капитала вносится, как правило, единовременно.

Заявление о регистрации. Для регистрации общества в Торговом реестре оно должно сделать заявление в тот суд, на территории округа которого общество имеет место нахождения.

К заявлению на регистрацию должны быть приложены следующие документы:

• — договор об учреждении общества и доверенности представителей, если они подписывали договор об учреждении общества;
• — полномочия управляющих, если они не назначены в договоре об обществе;
• — подписанный заявителями список участников, где должны быть указаны фамилия, имя, сословие и место жительства участников, а также сумма уставного вклада каждого;
• — документы, подтверждающие размер вносимых участниками вещных (не денежных) вкладов.

В заявлении управляющие указывают на отсутствие препятствий тому, чтобы они могли быть управляющими, и свои полномочия по управлению. Кроме того, они прилагают образцы своих подписей для хранения их в суде.

При регистрации в Торговом реестре указываются фирма и местонахождение общества, предмет его деятельности, размеры уставного капитала, дата заключения договора об обществе и управляющие, а также правомочия управляющих по представительству.

С начала 2007 г. регистрация втЬИ в Торговом реестре была существенно ускорена в результате вступления в силу Закона об электронном торговом реестре и реестре товариществ, а также о реестре предприятий (ЕЙиС). Согласно этому Закону все необходимые для учреждения втЬИ документы направляются в суд, ведущий реестры, только по электронной почте, что позволяет без промедления решить вопрос относительно заявления, а затем передать данные непосредственно в ведущийся электронным способом реестр.

Органами управления втЬИ являются общее собрание участников общества, управляющие и в случаях, установленных законом, — наблюдательный совет.

Общее собрание решает наиболее важные вопросы деятельности общества. В соответствии с законом общее собрание участников ООО является высшим органом общества. В его компетенции находятся такие основополагающие вопросы, как изменение учредительного договора, ликвидация общества, утверждение годового отчета и использование прибыли.

Общее собрание учредителей может взять на себя полномочия по всем вопросам, если это не противоречит закону или учредительному договору. В частности, оно может путем выпуска директив непосредственно участвовать в руководстве компанией. Общее собрание участников принимает решения. При этом для решений по некоторым вопросам, например, по вопросу изменения учредительного договора или ликвидации общества, закон предусматривает необходимость квалифицированного большинства голосов. В остальных случаях решения принимаются простым большинством голосов. Однако в учредительном договоре может быть предусмотрен и другой порядок.

• [1] Об институте прокуры см. ниже.
• [2] Существуют также варианты тЬН (используется, когда термин СтевеИзсЬай является частью названия компании), и gGmbH (gemeinnйtzige втЬИ) для некоммерческих компаний.