Посредничество (медиация). Правовое регулирование внешнеэкономической деятельности

Посредничество или медиация — это примирительная процедура с участием посредника. Она является альтернативным (внесудебным) способом разрешения конфликтов, разногласий и споров, возникших в сфере коммерческих отношений, направленным на выработку взаимовыгодных или взаимоприемлемых условий их разрешения и добровольное заключение сторонами соглашения в соответствии с выработанными условиями.

В ходе примирительной процедуры избранное спорящими сторонами лицо (или коллегия лиц — примирителей-посредников) оказывает сторонам независимую и беспристрастную помощь в их попытке достичь мирного урегулирования своего спора. Существо примирительной процедуры составляют переговоры с участием посредника (медиатора) в качестве третьей нейтральной стороны, которая способствует спорящим сторонам взаимовыгодно (или, по крайней мере, взаимоприемлемо) урегулировать возникший спор (конфликт).

Привлекательность примирительной процедуры обусловлена рядом преимуществ. Это возможность добровольно обратиться к примирительной процедуре с участием посредника, самостоятельный выбор посредника, безусловная нейтральность и беспристрастность посредника, равноправие сторон, конфиденциальность всей процедуры и связанных с ней материалов, экономичность процедуры посредничества, возможность сохранить партнерские отношения между сторонами.

Стороны имеют право в любое время отказаться от продолжения примирительной процедуры.

Соглашение об урегулировании спора заключается по обоюдному согласию обеих сторон, а не навязывается посредником. Оно может учитывать различные обстоятельства, как связанные со спорным контрактом (например, направленные на уменьшение долга, рассрочку или замену денежного обязательства натуральным), так и новые обязательства по дальнейшему сотрудничеству, которые в результате будут более приемлемы для сторон и потенциально ими исполнимы.

Посредник и стороны должны соблюдать конфиденциальность в отношении всех вопросов, касающихся примирительной процедуры. Требование конфиденциальности распространяется и на соглашение сторон, достигнутое в результате примирительной процедуры, за исключением тех случаев и в той мере, когда раскрытие тех или иных его положений необходимо для целей его выполнения.

Посредничество представляет собой совершенно новый для современной России механизм внесудебного урегулирования разногласий. С 1 января 2011 г. в Российской Федерации вступил в действие Федеральный закон от 27.07.2010 № 193-?3 «Об альтернативной процедуре урегулирования споров с участием посредника (процедуре медиации)» (далее — Закон о медиации). Целью этого Закона является создание правовых условий для применения в Российской Федерации альтернативной процедуры урегулирования споров с участием в качестве посредника независимого лица — медиатора (процедуры медиации). При его разработке за основу был взят Типовой закон ЮНСИТРАЛ, рекомендованный в 2002 г. Генеральной Ассамблеей ООН государствам — членам ООН в качестве образца для принятия на его основе национальных законов.

В соответствии с Законом процедура медиации может применяться к спорам, возникающим из гражданских правоотношений, в том числе в связи с осуществлением предпринимательской и иной экономической деятельности, а также спорам, возникающим из трудовых и семейных правоотношений. Процедура медиации может применяться после возникновения споров, рассматриваемых в порядке гражданского судопроизводства и судопроизводства в арбитражных судах.

В соответствии с п. 3 ст. 2 Закона о медиации медиатором признается независимое физическое лицо, привлекаемое сторонами в качестве посредника в урегулировании спора.

Деятельность медиатора может осуществляться как на профессиональной, так и на непрофессиональной основе.

Осуществлять деятельность медиатора на непрофессиональной основе могут лица, достигшие возраста 18 лет, обладающие полной дееспособностью и не имеющие судимости.

Осуществлять деятельность медиаторов на профессиональной основе могут только лица не моложе 25 лет, имеющие высшее профессиональное образование и прошедшие курс обучения по программе подготовки медиаторов, утвержденной в порядке, установленном Правительством РФ. При этом урегулирование споров, переданных на рассмотрение суда до того, как обратиться к медиации, могут осуществлять только профессиональные медиаторы.

Медиаторами не могут быть лица, замещающие государственные должности РФ, государственные должности субъектов РФ, должности государственной гражданской службы, должности муниципальной службы, если иное не предусмотрено федеральными законами.

Медиатор не вправе: быть представителем какой-либо стороны; оказывать какой-либо стороне юридическую, консультационную или иную помощь; осуществлять деятельность медиатора, если при проведении процедуры медиации он лично (прямо или косвенно) заинтересован в ее результате, в том числе состоит с лицом, являющимся одной из сторон, в родственных отношениях; делать без согласия сторон публичные заявления по существу спора.

Медиаторы и организации, осуществляющие деятельность по обеспечению проведения процедуры медиации, несут ответственность перед сторонами за вред, причиненный сторонам вследствие осуществления указанной деятельности, в порядке, установленном гражданским законодательством.

Процедура медиации носит строго добровольный порядок и проводится на основании соглашения сторон (медиативной оговорки) о применении такой процедуры (ст. 7 Закона о медиации). Данное соглашение должно быть заключено в письменной форме либо до возникновения спора (медиативная оговорка), либо после его возникновения (п. 5 ст. 2 Закона о медиации).

Соглашение о проведении процедуры медиации должно содержать сведения: о предмете спора; о медиаторе, медиаторах или об организации, осуществляющей деятельность по обеспечению проведения процедуры медиации; о порядке проведения процедуры медиации; об условиях участия сторон в расходах, связанных с проведением процедуры медиации; о сроках проведения процедуры медиации.

В случае если стороны заключили соглашение о применении процедуры медиации и в течение оговоренного для ее проведения срока обязались не обращаться в суд или третейский суд для разрешения спора, который возник или может возникнуть между сторонами, суд или третейский суд признает силу этого обязательства до тех пор, пока условия этого обязательства не будут выполнены, за исключением случая, если одной из сторон необходимо, по ее мнению, защитить свои права.

Если спор передан на рассмотрение суда или третейского суда, стороны могут применить процедуру медиации в любой момент до принятия решения по спору соответствующим судом или третейским судом. Отложение рассмотрения дела о споре в суде или третейском суде, а также совершение иных процессуальных действий определяется процессуальным законодательством.

При проведении процедуры медиации сохраняется конфиденциальность всей относящейся к указанной процедуре информации. Медиатор не вправе разглашать информацию, относящуюся к процедуре медиации и ставшую ему известной при ее проведении, без согласия сторон.

Процедура медиации может быть применена при возникновении спора как до обращения в суд или третейский суд, так и после начала судебного разбирательства или третейского разбирательства, в том числе по предложению судьи или третейского судьи.

Наличие соглашения о применении процедуры медиации, как и связанное с ним непосредственное проведение этой процедуры, не является препятствием для обращения в суд или третейский суд, если иное не предусмотрено федеральными законами.

Проведение процедуры медиации начинается со дня заключения сторонами соглашения о проведении процедуры медиации. Если одна из сторон направила в письменной форме предложение об обращении к процедуре медиации и в течение 30 дней со дня его направления или в течение иного указанного в предложении разумного срока не получила согласие другой стороны на применение процедуры медиации, такое предложение считается отклоненным.

Порядок проведения процедуры медиации устанавливается соглашением о проведении процедуры медиации, в том числе ссылкой на правила проведения процедуры медиации, утвержденные соответствующей организацией, осуществляющей деятельность по обеспечению проведения процедуры медиации.

Медиатор не вправе вносить, если стороны не договорились об ином, предложения об урегулировании спора. В течение всей процедуры медиации медиатор может встречаться и поддерживать связь как со всеми сторонами вместе, так и с каждой из них в отдельности.

При проведении процедуры медиации медиатор не вправе ставить своими действиями какую-либо из сторон в преимущественное положение, равно как и умалять права и законные интересы одной из сторон.

Хотя сроки проведения процедуры медиации определяются соглашением о проведении процедуры медиации, медиатор и стороны должны принимать все возможные меры для того, чтобы процедура была завершена в течение 60 дней. В исключительных случаях в связи со сложностью разрешаемого спора, с необходимостью получения дополнительной информации или документов срок проведения процедуры медиации может быть увеличен по договоренности сторон и при согласии медиатора.

Срок проведения процедуры медиации не должен превышать 180 дней, за исключением срока проведения процедуры медиации после передачи спора на рассмотрение суда или третейского суда, не превышающего 60 дней.

Процедура медиации прекращается заключением сторонами медиативного соглашения или заключением соглашения сторон о прекращении процедуры медиации без достижения согласия по имеющимся разногласиям, либо истечением срока проведения процедуры медиации.

Медиативное соглашение заключается в письменной форме и должно содержать сведения о сторонах, предмете спора, проведенной процедуре медиации, медиаторе, а также согласованные сторонами обязательства, условия и сроки их выполнения.

Медиативное соглашение подлежит исполнению на основе принципов добровольности и добросовестности сторон.

Согласно п. 3 ст. 12 Закона о медиации медиативное соглашение, достигнутое сторонами в результате процедуры медиации, проведенной после передачи спора на рассмотрение суда или третейского суда, может быть утверждено судом или третейским судом в качестве мирового соглашения в соответствии с процессуальным законодательством или законодательством о третейских судах, законодательством о международном коммерческом арбитраже.

В п. 4 ст. 12 Закона о медиации указано, что медиативное соглашение по возникшему из гражданских правоотношений спору, достигнутое сторонами в результате процедуры медиации, проведенной без передачи спора на рассмотрение суда или третейского суда, представляет собой гражданско-правовую сделку, направленную на установление, изменение или прекращение прав и обязанностей сторон. К такой сделке могут применяться правила гражданского законодательства об отступном, о новации, о прощении долга, о зачете встречного однородного требования, о возмещении вреда. Защита прав, нарушенных в результате неисполнения или ненадлежащего исполнения такого медиативного соглашения, осуществляется способами, предусмотренными гражданским законодательством.

Вместе с Законом о медиации был принят и вступил в силу Федеральный закон от 27.07.2010 № 194-ФЗ «О внесении изменений в отдельные законодательные акты Российской Федерации в связи с принятием Федерального закона „Об альтернативной процедуре урегулирования споров с участием посредника (процедуре медиации)“», который внес соответствующие изменения в Гражданский, Арбитражный процессуальный, Гражданский процессуальный кодексы и Федеральный закон «О третейских судах в Российской Федерации» .

Учитывая, что ТПП РФ является центральной организацией, представляющей интересы всех слоев бизнеса и охватывающей все сферы предпринимательства, в мае 2006 г. при ТПП РФ была создана Коллегия посредников.

Коллегия посредников по проведению примирительных процедур при ТПП РФ (далее — Коллегия посредников) представляет собой самостоятельный и постоянно действующий внесудебный институт по урегулированию коммерческих споров.

Основы правового статуса Коллегии посредников установлены Положением о Коллегии посредников по проведению примирительных процедур при Торгово-промышленной палате Российской Федерации, утвержденным приказом ТПП РФ от 30.12.2008 № 72, и Регламентом по проведению примирительной процедуры с участием посредника, утвержденным приказом Президента ТПП РФ от 12.05.2006 № 32 (далее — Регламент). В настоящее время Регламент действует с изменениями, утвержденными приказом ТПП РФ от 30.12.2008 № 72.

ТПП РФ рекомендует сторонам включать в контракт условие об использовании примирительной процедуры в следующей форме:

" До разрешения в порядке, предусмотренном законом либо настоящим договором (соглашением), все споры, возникающие из настоящего договора (соглашения) или в связи с ним, передаются сторонами на урегулирование в Коллегию посредников по проведению примирительных процедур при Торгово-промышленной палате Российской Федерации" .

В соответствии с Регламентом стороны, желающие урегулировать возникший между ними конфликт, разногласие либо спор с участием посредника, обращаются в Коллегию посредников с совместным заявлением о проведении примирительной процедуры.

Заявление должно содержать: наименование сторон, их адреса, номера телефонов, факсов, адреса электронной почты; фамилии, имена, отчества уполномоченных представителей, если таковые имеются; краткое описание существа спора, включающее оценку его стоимости; фамилию, имя, отчество назначаемого сторонами посредника или совместную просьбу о назначении посредника с указанием требований к его квалификации. К заявлению прилагаются доказательства уплаты регистрационного сбора, определенного Положением о сборах и расходах Коллегии посредников по проведению примирительных процедур при Торгово-промышленной палате Российской Федерации.

Примирительная процедура, если стороны не договорились об ином, проводится одним посредником.

Посредник избирается сторонами из списка членов Коллегии посредников или с обоюдного согласия сторон предлагается самими сторонами. Если в 30-дневный срок со дня поступления заявления в Коллегию посредников стороны не договорились о кандидатуре посредника, посредник назначается председателем Коллегии с учетом пожеланий сторон, если таковые заявлены.

Посредник не вправе принимать поручение о проведении примирительной процедуры непосредственно от сторон.

Избранный либо назначенный посредник дает подписку быть нейтральным, независимым и беспристрастным, соблюдать конфиденциальность в отношении информации, ставшей ему известной при проведении примирительной процедуры.

Если избранный либо назначенный посредник по какой-либо причине не может приступить к примирительной процедуре или продолжить начатую примирительную процедуру, председатель Коллегии назначает другого посредника, если стороны не договорились об ином.

После предъявления доказательств уплаты регистрационного сбора посредник со сторонами начинает консультации по проведению примирительной процедуры.

Цель консультаций — выяснить обстоятельства спора и позиции сторон; определить необходимые и относящиеся к спору документы; предварительно определить условия, требования и пожелания сторон к проведению примирительной процедуры и ее результатам; определить место, время начала проведения примирительной процедуры и предположительные сроки проведения и завершения примирительной процедуры.

В ходе консультаций между сторонами заключается договор, в котором, в частности, устанавливаются размер, порядок уплаты и распределения между ними сборов и расходов в связи с проведением примирительной процедуры в той мере, в которой это допускается Регламентом и Положением о сборах и расходах.

После завершения консультаций назначается день проведения примирительной процедуры с тем, чтобы обеспечить максимальную возможность участия в ней руководителей организаций, индивидуальных предпринимателей либо иных граждан, являющихся спорящими сторонами, а в случае невозможности личного участия указанных лиц — представителей, в чьем непосредственном ведении находится вынесенный на примирительную процедуру вопрос.

Проведение примирительной процедуры начинается с проверки полномочий лиц, принимающих участие в урегулировании спора и достижении соглашения сторон.

Посредник представляется сторонам и сообщает об опыте своей профессиональной деятельности, разъясняет основные принципы проведения примирительной процедуры: добровольность, равноправие сторон, конфиденциальность, нейтральность посредника.

Стороны информируются о роли посредника в примирительной процедуре с целью достижения соглашения сторон и о праве сторон в любое время отказаться от продолжения примирительной процедуры.

Посредник полностью свободен в выборе способа проведения примирительной процедуры и в целях достижения наибольшей эффективности организует ее по своему усмотрению, с соблюдением при этом требований Регламента.

В ходе примирительной процедуры стороны излагают суть их спора и вносят предложения по его урегулированию.

Если посредник считает необходимым, он проводит беседу с каждой из сторон в отдельности. Информация, полученная при беседе с одной из сторон, может быть передана другой стороне только с разрешения стороны, сообщившей информацию.

Посредник дает возможность сторонам высказываться и формулировать предложения, которые, по их мнению, могут привести к урегулированию спора.

Посредник в ходе примирительной процедуры выявляет действительный интерес и намерения каждой из сторон. Соблюдая принципы нейтральности и равноправия сторон, посредник вправе с их согласия вносить свои предложения относительно возможностей разрешения спора и заключения соответствующего соглашения сторон.

Соглашение сторон заключается в письменной форме в трех экземплярах, каждый из которых подписывается лицами, принимавшими участие в примирительной процедуре. Соглашение должно содержать четко определенные условия урегулирования спора, обязательство каждой из сторон добровольно исполнить соглашение с указанием сроков его исполнения. С согласия сторон посредник оказывает им содействие в подготовке текста соглашения.

При возникновении временного затруднения в достижении сторонами взаимоприемлемого соглашения посредник имеет право приостановить примирительную процедуру, если считает это целесообразным. Процедура может быть приостановлена и по просьбе одной либо обеих сторон.

С момента подписания сторонами соглашения примирительная процедура считается прекращенной.

Также примирительная процедура прекращается:

• 1) если из-за бездействия хотя бы одной из сторон спора после приостановления примирительной процедуры она не возобновляется в 30-дневный либо иной согласованный срок;
• 2) если дальнейшее проведение возобновленной после приостановления примирительной процедуры будет признано посредником либо хотя бы одной из сторон бесперспективным либо становится невозможным по иным обстоятельствам;
• 3) если истек согласованный для урегулирования спора срок и стороны не договорились о его продлении; и в некоторых других случаях.

Следует обратить внимание, что обращение к примирительной процедуре не тождественно претензионному порядку досудебного разрешения спора. В практике МКАС при ТПП РФ встречались случаи, когда ответчик оспаривал компетенцию арбитража, поскольку, по его мнению, истец не выполнил условие контракта о необходимости принятия всех мер для мирного урегулирования разногласий. Основанием для возражений было включение в арбитражную оговорку положения, что в случае разногласий стороны примут меры к их урегулированию, а если соглашения достигнуть не удастся, спор передается в МКАС при ТПП РФ. В таких случаях МКАС исходит из того, что право сторон урегулировать спор мирным путем является факультативным (если контракт не предусматривает иного) и не лишает стороны права обратиться в арбитраж, минуя примирительную процедуру. В своих решениях МКАС при ТПП РФ подчеркивает, что такая арбитражная оговорка не может рассматриваться в качестве обязательного досудебного претензионного порядка. Условие об обязательном претензионном порядке должно быть прямо и недвусмысленно отражено в контракте^[1].

• [1] Подробнее анализ арбитражной практики МКАС при ТПП РФ см.: Международный коммерческий арбитражный суд при Торгово-промышленной палате Российской Федерации. Арбитражная практика за 1996−1997 гг. / сост. М. Г. Розенберг. М., 1998. С. 73 (решение от 11 июня 1996 г. по делу № 188/1995); Практика Международного коммерческого арбитражного суда при ТПП РФ за 2001−2002 гг. / сост. М. Г. Розенберг. М., 2004. С. 367−372, 458−462 (решение от 7 июня 2002 г. по делу № 116/2001, решение от 10 декабря 2002 г. по делу № 211/2001); Практика Международного коммерческого арбитражного суда при ТПП РФ за 2003 г. / сост. М. Г. Розенберг. М., 2004. С. 30−33,111−118 (решение от 28 января 2003 г. по делу № 197/2001, решение от 6 июня 2003 г. по делу № 97/2002); Практика Международного коммерческого арбитражного суда при ТПП РФ за 2004 г. / сост. М. Г. Розенберг. М., 2005. С. 286−293 (решение от 3 сентября 2004 г. по делу № 128/2002) и др.