Ненормативные источники (п. 96-ЮЗ)

• 96. Постановка проблемы. Юридический позитивизм в его крайнем (нормативном) варианте привел к тому, что право стало отождествляться с нормой; источники права — с источниками норм права; прилагательное же «нормативный» — с прилагательным «правовой». В этих рамках сама постановка вопроса о ненормативных источниках гражданского права невозможна. В действительности нет, конечно, никаких препятствий для того, чтобы осуществлять не только всеобщее (нормативное), но и индивидуальное правовое регулирование, т. е. устанавливать правила поведения (определять права и обязанности) не всем и каждому, а данным конкретным лицам. Источники таких правил, не будучи нормативными, от этого не перестанут быть правовыми, т. е. — не будучи источниками норм — все-таки останутся источниками права (см. п. 69³ и 69⁴ учебника).
• 97. Судебные акты. Они не являются источником российского гражданского права в общепринятом смысле этого слова, так как не обладают нормативным характером, но они безусловно и юридически обязательны для лиц, участвовавших в тех делах, по которым соответствующие акты были постановлены. Судебных актов по конкретным делам, которые были бы обязательны для судов при разрешении аналогичных споров в будущем (т.е. были бы подобны английским прецедентам), в современной России не существует¹. В то же время стремление к формированию единообразной практики разрешения известных категорий споров, соединенное с общим консерватизмом и леностью человеческого мышления, побуждают судей пользоваться уже готовыми «рецептами» — актами по ранее разрешенным аналогичным делам. Тенденция подобного содержательного следования чужому опыту сегодня так велика, что просто-таки обрекает на известность и популярность любые исследования и обобщения судебно-арбитражной практики^[1][2].
• 98. Административные акты. Ненормативное (индивидуальное) регулятивное гражданско-правовое значение имеют акты органов не только судебной, но и исполнительной власти, а также органов и лиц, на которых возложено исполнение их функций. Это и есть административные акты. В части регламентирующего воздействия они идентичны актам судебной власти, т. е. юридически обязательны, но не для всех и каждого, а только для их непосредственных адресатов. Административные акты не суть акты нормативные, что не мешает им оставаться актами правовыми. Но если судебное определение прав и обязанностей является отличительной чертой именно гражданско-правовых отношений, то административные акты не регулируют их иначе, как в случаях, прямо установленных законом. Практикующий юрист должен точно знать, в каких конкретно случаях и за какими именно административными актами (кем, с каким содержанием и в какой форме постановленными) признается гражданско-правовое значение и какое именно.
• 99. Сделки, договоры. Будучи индивидуальными актами одноили двустороннего произвола конкретных частных лиц, однои многосторонние сделки (договоры) не могут быть названы источниками правовых норм в позитивистском смысле этого понятия. Неопределенностью круга адресатов и числа случаев применения, присущей актам нормативным, сделки не обладают: на них не может сослаться никто, кроме участников гражданских правоотношений, ими порожденных, и лишь в споре с другими участниками этих же правоотношений. Но если отрешиться от указанных свойств правовых норм и считать ими всякое (неважно, для сколь широкого круга лиц и сколь определенного числа случаев его применения) юридически обязательное правило поведения, то несомненно, что условия односторонних сделок и договоров будут играть важную роль в гражданско-правовом регулировании общественных отношений.

• 100. Акты изъявления коллективной частной воли (корпоративные акты). Предметом внешне оформленного изъявления может быть не только воля индивидуальная, но и коллективная (в частности, общая). Ее носителем будет коллектив равноправных по отношению друг к другу частных лиц, объединенных стремлением к совместному достижению общей цели¹. В ГК такие коллективы именуются гражданско-правовыми сообществами (п. 2 ст. 181.1). Членство частного лица в подобном коллективе существенным образом видоизменяет его гражданскую правоспособность, а именно — подчиняет его деятельность коллективному, или корпоративному, правовому регулированию. Частное лицо перестает быть вполне частным. Такое регулирование осуществляется нормами, составляющими корпоративные, или локальные, правовые акты, которые, следовательно, тоже должны признаваться ненормативными источниками гражданского права.
• 101. Деловые обыкновения. Так называются несколько альтернативных (конкурирующих) правил ведения бизнеса — возможных вариантов построения деловых (предпринимательских) отношений. Именно наличие нескольких содержательно различных обыкновений по одному и тому же вопросу бизнес-практики (т.е. альтернативность, множественность, вариативность) образует ту самую характеристику, которая отличает их от обычаев^[3][4]. Вопрос же о том, какое из конкурирующих обыкновений подлежит применению к гем или другим конкретным отношениям, решается исходя из договоренности их участников; деловое обыкновение, подлежащее применению, рассматривается в качестве условия их договора. Именно по этой причине о деловых обыкновениях совсем не упоминает ГК — зачем, если это лишь договорное условие? В отсутствие договоренности о применении какого-либо из деловых обыкновений не применяется ни одно из них.
• 102. Заведенный порядок (практика взаимных отношений сторон). И этого термина ГК не знает, хотя само понятие, им обозначаемое, Кодексу известно^[5]. Заведенный порядок — это практика, проявляющая себя в систематическом совершении данными конкретными лицами, участниками отношений известного рода, определенных действий. От обычая заведенный порядок отличается тем, что не имеет общеобязательной силы; от деловых обыкновений — своей однозначностью (отсутствием вариативности) и тем, что касается отношений данных конкретных лиц (а не бизнесменов вообще). Условно заведенный порядок можно было бы назвать обычаем, сложившимся в отношениях определенных лиц, индивидуальным обычаем.

103. Цивилистическая доктрина (право юристов). Научные юридические концепции (теории), точки зрения (взгляды, мнения, суждения, гипотезы) и выводы к разряду источников гражданского нрава не относятся. Никто никогда не оспорит и не отменит сделки, административного или судебного акта на том основании, что таковые совершены (вынесены) без учета положений цивилистической доктрины или вопреки им. Но если можно принять мнение о существовании не только нормативных, но и ненормативных источников, то право юристов (по крайней мере, некоторые из положений частноправовой доктрины) в их число тоже войдет, поскольку всякий юрист-практик (не исключая судей) устанавливает содержание правового регулирования интересующих его общественных отношений (творит право для конкретного случая), принимая во внимание концептуальные положения правовой науки в качестве мнения сведущих лиц. Кроме того, право юристов ныне оказывает большое влияние на содержание многих гражданско-правовых законов, в первую очередь самого ГК.

ЮЗ¹. Акты частноправовой унификации. Источники частного права этого типа создаются авторитетными юристами и (обыкновенно) международными неправительственными организациями. Их обязательность обеспечивается не властью конкретного государства, а соображениями ratio leges, в том числе (а) авторитетом разработчиков; (б) письменной, четкой, юридически точной и лаконичной формой, а также (в) происхождением из реальных жизненных (главным образом — коммерческих) отношений. Примерами актов этого рода являются Принципы европейского договорного нрава (2002), Кодекс европейского договорного права (2002), Принципы, определения и модельные нормы европейского частного права (2009), ИНКОТЕРМС (2010), Принципы международных коммерческих договоров УНИДРУА (2010), Свод принципов, правил и требований lex mercatoria СЕНТРАЛ (2013), многочисленные унифицированные правила Международной торговой палаты, Типовые законы ЮНСИТРАЛ. Обыкновенно они имеют целью международную (наднациональную) унификацию права, в связи с чем должны быть отнесены также к категории меж- 14 надгосударственных источников (см. след, параграф).

• [1] Они существовали в продолжение очень короткого времени (с 27.03.2011но 05.08.2014) — от вступления в силу изменений, внесенных в и. 4 ст. 170 АПК РФ и заканчивая моментом ликвидации Высшего Арбитражного Суда РФ. Именно: акты Пленумаи Президиума ВАС РФ по конкретным делам могли стать обязательными для судов нижестоящих инстанций, если они содержали в себе оговорку о возможности их рассмотренияв качестве новых обстоятельств.
• [2] Кроме судебных актов по конкретным делам существуют еще акты разъясненийВерховного и Высшего Арбитражного Судов Российской Федерации «но вопросамсудебной практики». Право Верховного Суда РФ давать такие разъяснения прямо предусмотрено ст. 126 (а Высшего Арбитражного — было предусмотрено ст. 127) Конституции РФ. Однако о юридической силе этих «разъяснений» в Конституции РФ ничегоне сказано.
• [3] Примерами таких коллективов являются брачные союзы и семьи, объединения сособ-ственников, соавторов, сокредиторов и т.и., некоммерческие объединения граждан и (или)юридических лиц друг с другом и, наконец, объединения коммерческого свойства (производственные кооперативы, хозяйственные товарищества и общества).
• [4] Говорить о «деловом обыкновении» в единственном числе бессмысленно, посколькуобыкновений, касающихся одного и того же вопроса, должно быть как минимум два, в то время как суть обычая, напротив, выражается в одном (содержательно раз и всегда однозначно определенном) единообразном (и потому безусловно обязательном) правиле.
• [5] Так, ч. 2 ст. 431 ГК рекомендует суду принимать во внимание «практику, установившуюся во взаимных отношениях сторон», их поведение, предшествовавшее заключению договора (данные переговоров и переписки), и последующее. О сходном явлении под именем прежнихделовых отношений сторон ГК говорит также в п. 2 ст. 438 (ср. его с п. 3 ст. 158).