Недобросовестная конкуренция. 
Коммерческое право

Запрет совершения действий, составляющих недобросовестную конкуренцию — один из традиционных типов запретов для всякого конкурентного (антимонопольного) законодательства. Не составляет исключения и российский Федеральный закон «О защите конкуренции», в ст. 4 которого дается общее определение недобросовестной конкуренции, а в ст. 14 перечисляются формы недобросовестной конкуренции — действия, признаваемые актами недобросовестной конкуренции. По своему содержанию эта статья до сих пор полностью соответствует своему аналогу — ст. 10 Закона о конкуренции 1991 г. Иными словами, изменения в законодательство о конкуренции, происходившие на протяжении четверти века (включая многочисленные уже «антимонопольные пакеты») ни разу не затронули данную сферу. Не предполагал вносить изменения в регламентацию недобросовестной конкуренции и проект федерального закона № 602 468−6 «О внесении изменений в Федеральный закон „О защите конкуренции“, иные законодательные акты Российской Федерации и о признании утратившими силу отдельных положений законодательных актов Российской Федерации», принятый в первом чтении ГД ФС РФ 22.10.2014; но в подготовленном позднее ФАС России проекте правительственных поправок ко второму чтению ст. 14, посвященную недобросовестной конкуренции, предполагается, наконец, существенно развить¹.

Понятие недобросовестной конкуренции было предметом внимания российских ученых еще до революции. Так, А. И. Каминка отмечал, что «недобросовестная конкуренция — это вид конкуренции вообще… И если, в общем, в настоящее время признание конкуренции как необходимого элемента хозяйственной деятельности может казаться бесспорным, то в такой же мере бесспорно, что недобросовестная конкуренция является злом, которое не должно быть терпимо»^[1][2]. Г. Ф. Шершеневич писал: «В жестокой борьбе за потребителя успех обеспечивается предприятию экономически наиболее сильному… Чувствуя неизбежность своего поражения и сознавая свое экономическое неравенство, слабые предприятия (выделено нами. — А. В.) решаются использовать такие способы борьбы, которые уравнивали бы шансы конкуренции… Эти средства борьбы не отличаются моральной чистотой, почему основанная на них конкуренция получает название недобросовестной»^[3]. Таким образом, еще более 100 лет назад Г. Ф. Шершеневич подметил небезынтересные особенности субъектного состава лиц, совершающих акты недобросовестной конкуренции — это, прежде всего, экономически слабые предприятия.

Федеральный закон «О защите конкуренции» учитывает это обстоятельство, не устанавливая никаких ограничений круга лиц, действия которых могут быть квалифицированы в качестве актов недобросовестной конкуренции. Недобросовестными конкурентами могут быть любые хозяйствующие субъекты, независимо от величины занимаемой ими доли на рынке. Очевидно, что наибольшую заинтересованность в применении приемов недобросовестной конкуренции демонстрируют субъекты, как раз не имеющие значительного рыночного «веса». Невозможно себе представить, к примеру, «продажу, обмен или иное введение в оборот товара, если при этом незаконно использовались результаты интеллектуальной деятельности и приравненные к ним средства индивидуализации юридического лица, средства индивидуализации продукции, работ, услуг», исходящие от компаний с брендами мировой известности — у них просто нет надобности этим заниматься. Но точно такие же деяния, совершаемые субъектами, неизвестными на рынке, составляют, к сожалению, обычную практику.

Незаконное использование «чужих» результатов интеллектуальной деятельности и приравненных к ним средств индивидуализации юридических лиц, а также продукции, работ и услуг исторически стало одним из первых видов деяний, признанных (наряду с недобросовестной рекламой) формой недобросовестной конкуренции. По этой причине вопрос о запрете недобросовестной конкуренции и ответственности за нее впервые получил первое унифицированное урегулирование в рамках Парижской конвенции по охране промышленной собственности (Париж, 1883), которую СССР подписал 12.10.1967, а ратифицировал 19.09.1968. Согласно п. 2 ст. 1 Конвенции пресечение недобросовестной конкуренции было признано одним из объектов охраны промышленной собственности (наряду с патентами на изобретения, полезными моделями, промышленными образцами, товарными знаками, знаками обслуживания, фирменными наименованиями, указаниями происхождения и наименования мест происхождения товаров), в п. 2 ст. lObis дано определение акта недобросовестной конкуренции как «…всякого акта конкуренции, противоречащего честным обычаям в промышленных и торговых делах», а в п. 3 перечислены (неисчерпывающим образом), действия, запрещаемые как акты недобросовестной конкуренции (см. далее). И КС РФ (см. его Определение от 01.04.2008 № 450−0-0), и ВАС РФ (см. постановление Пленума ВАС РФ от 17.02.2011 № И (и. 16)) подтвердили необходимость применения Конвенции при анализе вопроса о том, является ли то или иное конкретное действие актом недобросовестной конкуренции¹. Впрочем, это нс помешало российскому законодателю установить свое собственное понятие о недобросовестной конкуренции, введя в его определение значительно большее число признаков, в сравнении с Парижской конвенцией, т. е. существенно сузить рамки данного института.

Согласно ст. 4 Федерального закона «О защите конкуренции» недобросовестная конкуренция — это «…любые действия хозяйствующих субъектов (группы лиц), которые направлены на получение преимуществ при осуществлении предпринимательской деятельности, противоречат законодательству Российской Федерации, обычаям делового оборота, требованиям добропорядочности, разумности и справедливости и причинили или могут причинить убытки другим хозяйствующим субъектам — конкурентам либо нанесли или могут нанести вред их деловой репутации». В этом законодательном определении «зашито» некоторое количество признаков — критериев недобросовестной конкуренции.

Прежде всего, недобросовестная конкуренция — это действия. Следовательно, «бездействие» не может относиться к приемам недобросовестной^[4]

конкуренции. Парижская конвенция не указывает прямо, что актом недобросовестной конкуренции является действие — она говорит про «всякий акт конкуренции, противоречащий честным обычаям в промышленных и торговых делах». Кажется, отсюда можно сделать вывод, что актом недобросовестной конкуренции может являться и бездействие. Но дальнейший текст ст. lObis Конвенции (а именно — текст ее и. 3, перечисляющего частные случаи недобросовестной конкуренции) перечисляет лишь такие акты (деяния), которые относятся к категории активных действий¹. Таким образом, и Парижская конвенция, говоря об актах недобросовестной конкуренции, подразумевает при этом именно действия.

Для того чтобы действие могло быть признано актом недобросовестной конкуренции, оно должно быть направлено на получение преимуществ при осуществлении предпринимательской деятельности. Ясно, что сам по себе этот признак присущ любым действиям, составляющим конкуренцию, ибо борьба за получение преимуществ — это и есть ни что иное, как конкуренция. Очевидно, что данный критерий не способен указать на отличительные особенности именно недобросовестной конкуренции. Для этого необходимо понять, в чем существо характеристики действия как недобросовестного. Российский закон называет недобросовестным такое действие, направленное на получение конкурентного преимущества, которое противоречит законодательству, обычаям делового оборота, требованиям добропорядочности, разумности и справедливости.

Возникает закономерный вопрос: если действие само по себе противоречит законодательству, то зачем введены такие критерии, как противоречие добросовестности, разумности и справедливости? Указание на данные критерии в такой ситуации — т. е. при совершении действия, которое уже является незаконным, — явно бессмысленно. Полагаем, что при внесении изменений в регулирование такого запрета, как запрет на недобросовестную конкуренцию, законодателю следует отказаться от такого критерия, как противоречие требованиям законодательства. Не только в Парижской конвенции, но и в законодательстве большинства зарубежных стран недобросовестная конкуренция определяется исключительно через требования морально-этического характера. Несоответствие именно добрым нравам — то основное качество, которое надлежит установить для квалификации действия в качестве акта недобросовестной конкуренции^[5][6]. Среди наших ученых, в частности, В. А Дозорцев подчеркивал, что недобросовестной конкуренцией можно считать лишь действия, совершенные в нарушение не законов, а обычаев делового оборота, требований добрых нравов, разумности и справедливости К

Последний отличительный признак, использованный в нормативном определении недобросовестной конкуренции, — тот, что соответствующие действия причинили или могут причинить убытки другим хозяйствующим субъектам-конкурентам либо нанесли или могут нанести вред их деловой репутации. Можно видеть, что в отступление от общих требований частного права Закон не требует доказывания конкретных понесенных убытков — достаточно доказать одну только возможность их возникновения в будущем. При этом указывается, что круг лиц, у которых могли возникнуть убытки — это исключительно конкуренты. Данный подход не соответствует общепринятой мировой практике. К примеру, «нормативные акты стран Центральной и Восточной Европы вводят в данное определение критерий причинения вреда недобросовестными конкурентными действиями либо компании-конкуренту, либо потребителям»^[7][8]. Это и понятно, ибо такая, к примеру, форма недобросовестной конкуренции, как «введение в заблуждение в отношении характера, способа и места производства, потребительских свойств, качества и количества товара или в отношении его производителей», способна нанести вред прежде всего потребителям товара, а не конкурентам. Видимо, при доработке норм Федерального закона «О защите конкуренции» в части недобросовестной конкуренции это обстоятельство следовало бы учесть.

Формы недобросовестной конкуренции по Закону (ч. 1 и 2 ст. 14) суть следующие шесть типов действий:

• 1) распространение ложных, неточных или искаженных сведений, которые могут причинить убытки хозяйствующему субъекту либо нанести ущерб его деловой репутации;
• 2) введение в заблуждение в отношении характера, способа и места производства, потребительских свойств, качества и количества товара или в отношении его производителей;
• 3) некорректное сравнение хозяйствующим субъектом производимых или реализуемых им товаров с товарами, производимыми или реализуемыми другими хозяйствующими субъектами;
• 4) продажа, обмен или иное введение в оборот товара, если при этом незаконно использовались результаты интеллектуальной деятельности и приравненные к ним средства индивидуализации юридического лица, средства индивидуализации продукции, работ, услуг;
• 5) незаконное получение, использование, разглашение информации, составляющей коммерческую, служебную или иную охраняемую законом тайну;
• 6) недобросовестная конкуренция, связанная с приобретением и использованием исключительного права на средства индивидуализации юридического лица, средства индивидуализации продукции, работ или услуг.

В целом перечень недобросовестных конкурентных действий, указанных в ст. 14 Закона, во многом схож с перечнем действий, данных в п. 3 ст. 1 Obis Парижской конвенции. Сравнение двух этих перечней позволяет выявить следующие соответствия:

• 1) нарушение типа (1) но Парижской конвенции (действия, приводящие к «смешению» в отношении предприятия, продуктов, промышленной и торговой деятельности конкурента) по своему объему и содержанию примерно соответствует нарушению типов (4), (5) и (6) по Закону¹;
• 2) нарушение тина (2) но Парижской конвенции («ложные утверждения при осуществлении коммерческой деятельности, способные дискредитировать предприятие, продукты или промышленную или торговую деятельность конкурента») в целом соответствует описанию нарушения типа
• (1) но Закону^[9][10];
• 3) нарушение типа (3) по Парижской конвенции («указания или утверждения, использование которых при осуществлении коммерческой деятельности может ввести общественность в заблуждение относительно характера, способа изготовления, свойств, пригодности к применению или количества товаров») соответствует нарушениям типов (2), (3) и, отчасти (6) по Закону^[11].

Оба перечня форм недобросовестной конкуренции — как по российскому Закону, так и, но Парижской конвенции — являются открытыми. Это позволяет рассматривать как формы недобросовестной конкуренции и иные — прямо не охваченные перечнями — действия, если они соответствуют общему понятию недобросовестной конкуренции, данному в ст. 4 Федерального закона «О защите конкуренции» или п. 2 ст. 10 Парижской конвенции.

Предложения антимонопольной службы, касающиеся внесения поправок в части регулирования недобросовестной конкуренции, касаются, прежде всего, перечня тех форм, которые рассматриваются как формы недобросовестной конкуренции. Несмотря на то что перечень предлагается оставить отрытым, количество предусмотренных Законом форм недобросовестной конкуренции может быть значительно увеличено. Судя по подготовленным ФАС России поправкам, основных источников такого увеличения два — (1) наработанная за прошедшие годы практика применения ст. 14 существующего и ст. 10 прежде действовавшего Законов о конкуренции, позволившая выявить несколько новых, пока не упомянутых в Законе форм недобросовестной конкуренции, а также (2) детализация и уточнение существующих предписаний. Предполагается, что в ст. 14 останется только общая характеристика понятия недобросовестной конкуренции (ч. 1) и появится специальное уточнение, ставящее границу применения между законоположениями о недобросовестной конкуренции и недобросовестной рекламе (ч. 2). Сами же формы недобросовестной конкуренции планируется рассредоточить по вновь вводимым в Закон статьям с номерами 14.1 — 14.9; в итоге вместо шести существующих получится девять новых — следующих — форм:

• 1) дискредитация, т. е. «действия хозяйствующего субъекта по распространению ложных, неполных, неточных или искаженных сведений, которые способны дискредитировать другого хозяйствующего субъекта-конкурента» (ст. 14.1);
• 2) введение в заблуждение (ст. 14.2);
• 3) некорректное сравнение «хозяйствующего субъекта и (или) его товара с другим хозяйствующим субъектом-конкурентом и (или) его товаром» (ст. 14.3);
• 4) незаконное использование результатов интеллектуальной деятельности, включая секреты производства (ноу-хау), принадлежащие хозяйствующему субъекту-конкуренту (ст. 14.4);
• 5) действия, связанные с приобретением и использованием исключительных прав на средства индивидуализации юридического лица, средства индивидуализации товаров, работ, услуг (ст. 14.5);
• 6) создание смешения, т. е. «действия хозяйствующего субъекта, способные вызвать смешение с хозяйствующим субъектом-конкурентом либо с товарами или услугами, вводимыми им в гражданский оборот на территории Российской Федерации» (ст. 14.6);
• 7) использование деловой репутации другого хозяйствующего субъекта для «…привлечения потребительского спроса к вводимым … в оборот товарам и (или) оказываемым услугам, получение иных выгод при осуществлении предпринимательской деятельности, путем использования репутации другого хозяйствующего субъекта, не являющегося конкурентом, принадлежащего ему средства индивидуализации юридического лица, средства индивидуализации товаров, работ или услуг, а также путем создания впечатления о причастности к предпринимательской деятельности такого хозяйствующего субъекта, в том числе о партнерстве с ним либо о наличии правопреемства» (ст. 14.7);
• 8) дезорганизация деятельности хозяйствующего субъекта или его работников путем побуждения «…третьих лиц посредством предоставления ложной, неточной или искаженной информации, введения в заблуждение, к отказу от исполнения или ненадлежащему исполнению заключенных с другим хозяйствующим субъектом договоров, а также любые иные действия, направленные на отказ покупателей от установления договорных отношений с таким другим хозяйствующим субъектом или приобретения его товаров» (ст. 14.8);
• 9) незаконное получение, использование, разглашение информации, составляющей коммерческую или иную охраняемую законом тайну (ст. 14.9).

Каждый из вновь формулируемых составов недобросовестной конкуренции направлен на решение какой-то из конкретных практических проблем, выявленных ФАС России.

Еще одной интересной проблемой, с которой сталкивается антимонопольная служба, является проблема соотношения понятий о недобросовестной конкуренции и злоупотреблении правом. Сегодня предлагаются разные подходы к ее решению. Думается, что ее невозможно решить, точно не установив существо понятия о злоупотреблении правом. Как писал В. П. Грибанов, злоупотребление правом представляет собой «особый тип гражданского правонарушения, совершаемого управомоченным лицом при осуществлении им принадлежащего ему права, связанный с использованием недозволенных конкретных форм в рамках дозволенного ему законом общего типа поведения"'. Из этого определения ясно, что никак невозможно говорить о дозволенном общем типе поведения при его … прямом запрещении законом. Следовательно, недобросовестная конкуренция в ее прямо запрещенных законом формах есть понятие самостоятельное, к злоупотреблению правом несводимое.

На этой позиции стоит и Президиум ВАС РФ (см. п. 2 информационного письма от 25.11.2008 № 127), утверждающий, что для применения к спорным отношениям ст. 10 ГК РФ нет оснований в том случае, когда лицо не имеет того права, которым оно могло бы «злоупотребить»^[12][13]. Считает различными основаниями для оспаривания государственной регистрации товарного знака признание связанных с ним действий правообладателя «злоупотреблением правом либо недобросовестной конкуренцией» (н. 6 ч. 2 ст. 1512 ГК). Иными словами, в актах правоприменения и законодательства можно найти указания, позволяющие дать правильный ответ на поставленный вопрос. Но нечеткость этих указаний и непоследовательность в их практическом жизненном воплощении пока не позволяют назвать вопрос решенным. В связи с этим еще раз хочется подчеркнуть, что внося те или иные правки в регулирование недобросовестной конкуренции, законодателю следует, прежде всего, внимательно отнестись к самому понятию недобросовестной конкуренции и к определению перечня тех действий, которые, безусловно, должны рассматриваться антимонопольным органом и судами как акты недобросовестной конкуренции.

• [1] Проект поправок и Пояснительная записка к нему см.: URL // http://www.fas.gov.ru/legislative-acts/legislative-acts_51 233.html.
• [2] Каминка А. И. Очерки торгового права. М., 2007. С. 270—271, 551.
• [3] Шершеневич Г. Ф. Kvpc торгового права. Т. II: Товар. Торговые сделки. СПб., 1908.С. 103−104.
• [4] Именно на определении на и. 2 ст. lObis Конвенции базируются некоторые из доктринальных дефиниций понятия недобросовестной конкуренции; См., например: Еременко В. И. О пресечении недобросовестной конкуренции // Вопросы изобретательства. 1992. № 2.С. 29 Дозорцев В. Л. Недобросовестная конкуренция или несправедливая? // Юридическиймир. 1997. № 4. С. 33.
• [5] На это обратил внимание Р. В. Скляр (Недобросовестная конкуренция: понятиеи общая характеристика // Имущественные отношения. 2014. № 2).
• [6] Вопрос о понятии добрых нравов, равно как и о смежных морально-этических категориях, используемых в российском Законе для определения недобросовестной конкуренции — добропорядочности, разумности и справедливости, — относится к предмету веденияобщих курсов гражданского права, теории, философии и социологии права. При необходимости учащиеся должны повторить соответствующий материал. Здесь для наших целейдостаточно напомнить, что уяснение того, какое же именно поведение является недобросовестным, неразумным и несправедливым (и соответственно является актом недобросовестной конкуренции) возможно только применительно к конкретно-историческому этапуразвития права и только при условии наличия значительных материалов релевантной административной и судебной практики. Большая подборка таких материалов имеется на сайтеФАС России (http://www.fas.gov.ru/spheres/advertising.html).
• [7] См.: Дозорцев В. А. Указ. соч. С. 33.
• [8] Еременко В. И. Конкурентное право Российской Федерации. М., 2001. С. 108.
• [9] Пример дела о подобном нарушении в отношении действий ООО «Пари Элизе Пар-фюм» и ООО «АкваМир» см.: ФАС России продолжает пресекать недобросовестную конкуренцию в действиях отдельных компаний // http://fas.gov.ru/fas-news/fas-news_33 697.html.
• [10] Пример дела о подобном нарушении в отношении действий ЗАО ПО «Форэиерго» см.:Арбитражный суд подтвердил: распространение ложных, неточных и искаженных сведенийнарушает законодательство // http://moscow.fas.gov.ru/news/6548.
• [11] Примеры дел о нарушениях данного вида см.: ФАС уличила компанию «ВитсссФранс С.А.Р.Л.» в недобросовестной конкуренции // http://fas.gov.ru/fas-in-press/fas-in-press_39 281.html; Суд поддержал ФАС в споре с ЗАО «Русское море» // http://fas.gov.ru/fas-in-press/fas-in-press_38 682.html.
• [12] Грибанов В. П. Осуществление и защита гражданских прав. М., 2002. С. 63.
• [13] Впрочем, этот вывод не мешает Президиуму ВАС РФ в том же информационномписьме (н. 8) рассуждать о возможности признания одного и того же действия и злоупотреблением правом (деянием, законом в принципе дозволенным, но лишь в конкретном случаенедопустимым) и недобросовестной конкуренцией (деянием, законом запрещенным). Какэто может быть — совершенно непонятно. Столь же непоследовательна и позиция КС РФ (см. Определение от 01.04.2008№ 450−00), сперва рассуждающего о системной взаимосвязи институтов злоупотребленияправом и недобросовестной конкуренции, а затем — признающего право суда «…с помощьюпонятийного аппарата антимонопольного законодательства … обосновывать отказ в защитетого или иного субъективного права в соответствии с п. 2 ст. 10 ГК РФ на основе исследования конкурентной тактики правообладателя».