Правовые основы деятельности адвоката в альтернативной процедуре урегулирования споров с участием посредника (процедуре медиации)

Согласно ч. 3 ст. 15 Закона деятельность медиатора не является предпринимательской и ее вправе осуществлять адвокат.

Соответствующие разъяснения по вопросу о возможности совмещения адвокатской деятельности с деятельностью медиатора на профессиональной или непрофессиональной основе с учетом положений Закона об адвокатуре и Кодекса профессиональной этики адвоката дала Федеральная Палата Адвокатов в лице ?. Е. Семеняко, руководителя рабочей группы Палаты по вопросам медиации.

По своему содержанию деятельность медиатора не является ни адвокатской деятельностью, ни деятельностью по оказанию правовой помощи (предоставлению юридических услуг). Статья 2 Закона определяет процедуру медиации как способ урегулирования споров при содействии медиатора на основе добровольного согласия сторон в целях достижения ими взаимоприемлемого решения, а медиатора — как независимое физическое лицо, привлекаемое сторонами в качестве посредника в урегулировании спора для содействия в выработке решения по существу спора. Деятельность медиатора, как и адвокатская деятельность, не является предпринимательской (ч. 3 ст. 15 Закона), т. е. деятельностью, осуществляемой на основании договора возмездного оказания услуг.

Целями работы медиатора (в отличие от адвоката) не являются ни отстаивание или защита интересов одной из сторон спора, ни оценка правильности их правовых позиций, ни вынесение решения по итогам рассмотрении спора. Цель работы медиатора — не оказание юридической помощи какой-либо из сторон, а содействие сторонам, которые самостоятельно вырабатывают взаимоприемлемое решение по спору.

Пункт 2 ч. 6 ст. 15 Закона содержит прямой запрет медиатору оказывать какой-либо стороне юридическую, консультационную или иную помощь, а также выполнять функции медиатора, если он является представителем (адвокатом) одной из сторон.

Таким образом, во-первых, работа медиатора (как на профессиональной, так и на непрофессиональной основе) регламентируется специальным законом и не относится к деятельности, регулируемой Законом об адвокатуре.

Во-вторых, деятельность медиатора не может быть отнесена к деятельности, осуществляемой на основании договора возмездного оказания услуг, поскольку такой договор между медиатором и сторонами не заключается, а деятельность медиатора не является предпринимательской (коммерческой). Также лицо, осуществляющее функции медиатора, не заключает трудовой договор, не имеет работодателя, вследствие чего не может быть отнесено к категории лиц, выполняющих трудовые функции по трудовому договору (контракту).

Таким образом, согласно данным разъяснениям адвокат вправе выполнять функции медиатора как на профессиональной, так и на непрофессиональной основе (если только он одновременно не является адвокатом одной из сторон). Такая деятельность адвоката по выполнению функций медиатора не нарушает положений Закона об адвокатуре и Кодекса профессиональной этики адвоката. При этом осуществлять деятельность медиатора на профессиональной основе адвокат вправе при условии, что он прошел соответствующий курс обучения по программе подготовки медиаторов (ст. 16 Закона), а также с соблюдением иных требований, установленных Законом.

Сторонами в данных отношениях являются лица, желающие урегулировать спор с помощью процедуры медиации. Под процедурой медиации понимается способ урегулирования споров при содействии медиатора на основе добровольного согласия сторон в целях достижения ими взаимоприемлемого решения.

Медиатором является независимое физическое лицо, привлекаемое сторонами в качестве посредников в урегулировании спора для содействия в выработке сторонами решения по существу спора.

Под соглашением о применении процедуры медиации необходимо понимать соглашение сторон, заключенное в письменной форме до возникновения спора или споров (медиативная оговорка) либо после его или их возникновения, об урегулировании с применением процедуры медиации спора или споров, которые возникли или могут возникнуть между сторонами в связи с каким-либо конкретным правоотношением.

Под соглашением о проведении процедуры медиации необходимо понимать соглашение сторон, с момента заключения которого начинает применяться процедура медиации в отношении спора или споров, возникших между ними.

Медиативным соглашением является заключенное в письменной форме соглашение, достигнутое сторонами в результате применения процедуры медиации к спору или спорам, к отдельным разногласиям по спору.

Процедура медиации проводится при взаимном волеизъявлении сторон на основе принципов добровольности, конфиденциальности, сотрудничества и равноправия сторон, беспристрастности и независимости медиатора.

Порядок применения процедуры медиации при рассмотрении спора судом или третейским судом реализуется следующим образом. Так, если стороны заключили соглашение о применении процедуры медиации и в течение оговоренного для ее проведения срока обязались не обращаться в суд или третейский суд для разрешения спора, который возник или может возникнуть между ними, суд или третейский суд признает силу этого обязательства до тех пор, пока условия этого обязательства не будут выполнены, за исключением случая, если одной из сторон необходимо, по ее мнению, защитить свои права.

Если же спор уже передан на рассмотрение суда или третейского суда, то стороны могут применить процедуру медиации в любой момент до принятия решения по спору соответствующим судом или третейским судом. Отложение рассмотрения дела о споре в суде или третейском суде, а также совершение иных процессуальных действий определяется процессуальным законодательством (ст. 4 Закона).

При проведении процедуры медиации сохраняется конфиденциальность всей относящейся к указанной процедуре информации, за исключением случаев, предусмотренных федеральными законами, и случаев, когда стороны не договорились об ином. Поэтому адвокат-медиатор не вправе разглашать информацию, относящуюся к процедуре медиации и ставшую ему известной при ее проведении, без согласия сторон.

Стороны, организации, осуществляющие деятельность по обеспечению проведения процедуры медиации, медиатор, а также другие лица, присутствовавшие при проведении процедуры медиации, независимо от того, связаны ли судебное разбирательство, третейское разбирательство со спором, который являлся предметом процедуры медиации, не вправе (если стороны не договорились об ином) ссылаться в ходе судебного разбирательства или третейского разбирательства на информацию о:

• 1) предложении одной из сторон о применении процедуры медиации, равно как и о готовности одной из сторон к участию в проведении данной процедуры;
• 2) мнениях или предложениях, высказанных одной из сторон в отношении возможности урегулирования спора;
• 3) признаниях, сделанных одной из сторон в ходе проведения процедуры медиации;
• 4) готовности одной из сторон принять предложение медиатора или другой стороны об урегулировании спора.

В связи с этим истребование от адвоката-медиатора и от организации, осуществляющей деятельность по обеспечению проведения процедуры медиации, информации, относящейся к процедуре медиации, не допускается, за исключением случаев, предусмотренных федеральными законами, и случаев, если стороны не договорились об ином.

Если медиатор получил от одной из сторон информацию, относящуюся к процедуре медиации, он может раскрыть ее другой стороне только с согласия стороны, предоставившей информацию.

Применение процедуры медиации осуществляется на основании соглашения сторон, в том числе на основании соглашения о применении процедуры медиации. Ссылка в договоре на документ, содержащий условия урегулирования спора при содействии медиатора, признается медиативной оговоркой при условии, что договор заключен в письменной форме.

Адвокат-медиатор должен иметь в виду, что процедура медиации может быть применена при возникновении спора как до обращения в суд или третейский суд, так и после начала судебного разбирательства или третейского разбирательства, в том числе по предложению судьи или третейского судьи.

Наличие соглашения о применении процедуры медиации, равно как и наличие соглашения о проведении процедуры медиации и связанное с ним непосредственное проведение этой процедуры, не является препятствием для обращения в суд или третейский суд, если иное не предусмотрено федеральными законами.

Проведение процедуры медиации начинается со дня заключения сторонами соглашения о ее проведении.

Если одна из сторон направила другой стороне письменное предложение об обращении к процедуре медиации и в течение 30 дней со дня его направления или в течение иного указанного в предложении разумного срока не получила согласие этой стороны на применение процедуры медиации, такое предложение считается отклоненным.

Предложение об обращении к процедуре медиации должно содержать сведения, указанные в ч. 2 ст. 8 Закона.

Предложение об обращении к процедуре медиации может быть сделано по просьбе одной из сторон адвокатоммедиатором или организацией, осуществляющей деятельность по обеспечению проведения процедуры медиации.

Соглашение о проведении процедуры медиации заключается в письменной форме и должно содержать сведения:

• 1) о предмете спора;
• 2) медиаторе, медиаторах или об организации, осуществляющей деятельность по обеспечению проведения процедуры медиации;
• 3) порядке проведения процедуры медиации;
• 4) условиях участия сторон в расходах, связанных с проведением процедуры медиации;
• 5) сроках проведения процедуры медиации.

Для проведения процедуры медиации стороны по взаимному согласию выбирают одного или нескольких медиаторов.

Организация, осуществляющая деятельность по обеспечению проведения процедуры медиации, может рекомендовать кандидатуру медиатора (медиаторов) или назначить их в случае, если стороны направили соответствующее обращение в указанную организацию на основании соглашения о проведении процедуры медиации.

Адвокат-медиатор, выбранный или назначенный в соответствии со ст. 9 Закона, в случае наличия или возникновения в процессе проведения процедуры медиации обстоятельств, которые могут повлиять на его независимость и беспристрастность, незамедлительно обязан сообщить об этом сторонам или в случае проведения процедуры медиации организацией, осуществляющей деятельность по обеспечению проведения процедуры медиации, также в указанную организацию.

Деятельность по проведению процедуры медиации осуществляется медиатором (медиаторами) как на платной, так и на бесплатной основе, деятельность организаций, осуществляющих деятельность по обеспечению проведения процедуры медиации, — на платной основе.

Оплата деятельности медиатора, медиаторов и организации, осуществляющей деятельность по обеспечению проведения процедуры медиации, осуществляется сторонами в равных долях, если они не договорились об ином.

Порядок проведения процедуры медиации устанавливается соглашением о проведении процедуры медиации. Он может устанавливаться сторонами в соглашении о проведении процедуры медиации путем ссылки на правила проведения процедуры медиации, утвержденные соответствующей организацией, осуществляющей деятельность по обеспечению проведения процедуры медиации.

В правилах проведения процедуры медиации, утвержденных организацией, осуществляющей деятельность по обеспечению проведения процедуры медиации, должны быть указаны:

• 1) виды споров, урегулирование которых проводится в соответствии с данными правилами;
• 2) порядок выбора или назначения медиаторов;
• 3) порядок участия сторон в расходах, связанных с проведением процедуры медиации;
• 4) сведения о стандартах и правилах профессиональной деятельности медиаторов, установленных соответствующей организацией, осуществляющей деятельность по обеспечению проведения процедуры медиации;
• 5) порядок проведения процедуры медиации, в том числе права и обязанности сторон при ее проведении, особенности проведения процедуры медиации при урегулировании отдельных категорий споров, иные условия проведения процедуры медиации.

В соглашении о проведении процедуры медиации стороны вправе указать, если иное не предусмотрено федеральным законом или соглашением сторон (в том числе соглашением о проведении процедуры медиации), на самостоятельное определение медиатором порядка проведения процедуры медиации с учетом обстоятельств возникшего спора, пожеланий сторон и необходимости скорейшего урегулирования спора.

Медиатор не вправе (если стороны не договорились об ином) вносить предложения об урегулировании спора.

В течение всей процедуры медиации медиатор может встречаться и поддерживать связь как со всеми сторонами вместе, так и с каждой из них в отдельности.

При проведении процедуры медиации медиатор не вправе ставить своими действиями какую-либо из сторон в преимущественное положение, равно как и умалять права и законные интересы одной из сторон.

Медиативное соглашение заключается в письменной форме и должно содержать сведения о сторонах, предмете спора, проведенной процедуре медиации, медиаторе, а также согласованные сторонами обязательства, условия и сроки их выполнения.

Медиативное соглашение подлежит исполнению на основе принципов добровольности и добросовестности сторон.

Достигнутое сторонами в результате процедуры медиации, проведенной после передачи спора на рассмотрение суда или третейского суда, медиативное соглашение может быть утверждено судом или третейским судом в качестве мирового соглашения в соответствии с процессуальным законодательством или законодательством о третейских судах, законодательством о международном коммерческом арбитраже.

Медиативное соглашение по спору, возникшему из гражданских правоотношений, достигнутое сторонами в результате процедуры медиации, проведенной без передачи спора на рассмотрение суда или третейского суда, представляет собой гражданско-правовую сделку, направленную на установление, изменение или прекращение прав и обязанностей сторон. К такой сделке могут применяться правила гражданского законодательства об отступном, о новации, о прощении долга, о зачете встречного однородного требования, о возмещении вреда. Защита прав, нарушенных в результате неисполнения или ненадлежащего исполнения такого медиативного соглашения, осуществляется способами, предусмотренными гражданским законодательством.

Сроки проведения процедуры медиации определяются соглашением о проведении процедуры медиации. При этом медиатор и стороны должны принимать все возможные меры для того, чтобы указанная процедура была прекращена в срок, не превышающий 60 дней.

В исключительных случаях в связи со сложностью разрешаемого спора, с необходимостью получения дополнительной информации или документов срок проведения процедуры медиации может быть увеличен по договоренности сторон и при согласии медиатора.

Срок проведения процедуры медиации не должен превышать 180 дней, за исключением срока проведения процедуры медиации после передачи спора на рассмотрение суда или третейского суда, не превышающего 60 дней.

Процедура медиации прекращается в связи со следующими обстоятельствами:

• 1) заключение сторонами медиативного соглашения (со дня подписания такого соглашения);
• 2) заключение соглашения сторон о прекращении процедуры медиации без достижения согласия по имеющимся разногласиям (со дня подписания такого соглашения);
• 3) письменное заявление медиатора, направленное сторонам после консультаций с ними по поводу прекращения процедуры медиации ввиду нецелесообразности ее дальнейшего проведения (в день направления данного заявления);
• 4) письменное заявление одной, нескольких или всех сторон, направленное медиатору, об отказе от продолжения процедуры медиации (со дня получения медиатором данного заявления);
• 5) истечение срока проведения процедуры медиации (со дня его истечения с учетом положений ст. 13 Закона).

Деятельность медиатора может осуществляться как на профессиональной, так и на непрофессиональной основе. При этом осуществлять деятельность медиатора на непрофессиональной основе могут лица, достигшие возраста 18 лет, обладающие полной дееспособностью и не имеющие судимости. Осуществлять деятельность медиатора на профессиональной основе могут лица, отвечающие требованиям, установленным ст. 16 Закона. Лица, осуществляющие деятельность медиаторов, вправе также осуществлять любую иную не запрещенную законодательством РФ деятельность. Однако медиаторами не могут быть лица, замещающие государственные должности РФ, государственные должности субъектов РФ, должности государственной гражданской службы, должности муниципальной службы, если иное не предусмотрено федеральными законами.

Таким образом, адвокат-медиатор не вправе:

• 1) быть представителем какой-либо стороны;
• 2) оказывать какой-либо стороне юридическую, консультационную или иную помощь;
• 3) осуществлять деятельность медиатора, если при проведении процедуры медиации он лично (прямо или косвенно) заинтересован в ее результате, в том числе состоит с лицом, являющимся одной из сторон, в родственных отношениях;
• 4) делать публичные заявления по существу спора без согласия сторон.

Соглашением сторон или правилами проведения процедуры медиации, утвержденными организацией, осуществляющей деятельность по обеспечению проведения процедуры медиации, могут устанавливаться дополнительные требования к медиатору, в том числе к медиатору, осуществляющему свою деятельность на профессиональной основе.

Осуществлять деятельность медиаторов на профессиональной основе могут лица, достигшие возраста 25 лет, имеющие высшее профессиональное образование и прошедшие курс обучения по программе подготовки медиаторов, утвержденной в порядке, установленном Правительством РФ.

Адвокаты-медиаторы и организации, осуществляющие деятельность по обеспечению проведения процедуры медиации, несут ответственность перед сторонами за вред, причиненный сторонам вследствие осуществления указанной деятельности, в порядке, установленном гражданским законодательством.