Давность вообще. 
Незапамятное время

Под именем давности разумеются не всегда одинаковые с юридической точки зрения процессы.

I. Вследствие истечения времени права могут возникать и уничтожаться. Иногда право возникает вследствие того, что на деле положение вещей, соответствующее такому праву, уже осуществлялось долгое время. Это так называемая приобретательная давность (praescriptio acquisitiva по современной терминологии); она применима главным образом к собственности. Наоборот, погасительная давность (praescriptio extinctiva) состоит в том, что известное право утрачивается вследствие неосуществления его в течение известного времени. Эта давность применяется к притязаниям (исковая давность) и к сервитутам^[1].

II. Совершенно иное явление представляет так называемое незапамятное время (vetustas, quod memoriam excedit, cujus memoria non extat)^[2]. Незапамятное время налицо в том случае, когда свидетельскими показаниями, или иными средствами (например, документами) установлено, что известное фактическое состояние, которое обыкновенно является результатом известного права, беспрепятственно и непрерывно длилось в течение столь долгого времени, что живущее поколение, ни по собственному наблюдению, ни по рассказам предков, не помнит наличности иного состояния вещей или спора против правомерности такого состояния, или факта неправомерного возникновения этого состояния в отдаленном прошлом. Подобного рода показания по римскому праву заменяют в процессе в известных случаях доказательство того, что данное состояние возникло правомерно. Ductus aquae, cuius origo memoriam excessit, jure constituti loco habetur. Ulp. L. 3 § 4 D. 43, 20.

Следовательно, незапамятное время, в отличие от приобретательной давности, не устанавливает вновь права, а считается лишь доказательством того, что право было когда-то установлено и все время уже существовало. Эта разница может быть существенной на практике: если право существовало все время, то и все производные права, установленные раньше на его основании, действительны; если же право считается возникшим впервые по истечении давностного срока, то все права, произведенные от него до истечения этого срока, установлены неправомерно.

Римское право допускало ссылку на незапамятное время в следующих случаях: viae vicinales, в незапамятное время проложенные по частным владениям, считаются публичными дорогами и не подлежат свободному распоряжению со стороны собственников участков (L. 3 рг. D. 43, 7); aquaeductus, проложенные в незапамятное время по чужим участкам, считаются проложенными на основании сервитутного права (L. 26 D. 39, 3; L. 3 § 4 D. 43, 20, ср. L. 7 С. 3, 34); приспособления (как, например, плотины), с незапамятного времени существующие для удерживания воды, стекающей с соседнего участка, считаются за jure facti (L. 1 § 23; L. 2 pr. §§ 1. 3. 5. 7. 8 D. 39, 3). Новейшее «gemeines Recht», по почину канонического права, расширило применение незапамятного времени на все права, при которых возможно длительное пользование или неполъзование ими. Основания понятны: все, что очень долго существует, не подвергаясь оспариванию, имеет за себя презумпцию правомерности; с другой стороны, требовать по истечении долгого времени доказательств того, сто известное состояние возникло правомерно, несправедливо; доказательства с течением времени утрачиваются: документы затериваются, свидетели умирают.

III. Подобные соображения лежат также в основе приобретательной и погасительной давности. Мы не будем рассматривать в общей части всех случаев применения погасительной и приобретательной давности, так как большая часть из них относится лишь к отдельным правам и имеет свои особенности в применении к каждому праву.

Общее учение о давности, которое пытались создать представители римского права в начале прошлого столетия, построить невозможно. Римляне даже не имели одного общего термина для всех случаев давности: современный термин praescriptio у римлян означает прибавку к формуле, подобную эксцепции. В общей части может быть рассмотрен лишь один вид погасительной давности, именно исковая давность, так как эта давность относится ко всем притязаниям, из каких бы прав они ни возникали.

• [1] См. к этому: Grawein, Veijahrung und gesetzliche Befristung (1880 г.), стр. 23—43.
• [2] См.: Regelsberger, § 127; Dernburg, I, § 160; Барон, § 72. Cp.: Windscheid, I, § 113.