Принцип свободы договора в свете решения проблем правоприменения путем конституционализации норм договорного права

Ст. 1 ГК РФ закрепляет основные принципы гражданского права, одним из которых является принцип свободы договора. Свобода договора означает, что граждане и юридические лица самостоятельно решают вопрос о том, с кем и какие договоры заключать, свободно согласовывают их условия. Свобода договора проявляется в различных аспектах: например, это право самостоятельно решать, вступать или не вступать в договор; возможность самостоятельно определять условия договора, контрагента договора; право сторон заключать как предусмотренные, так и не предусмотренные законом договоры, но не противоречащие ему.

Закрепляя принцип свободы договора, ст. 421 ГК РФ предусматривает и ее ограничения. Так, условия договора определяются по усмотрению сторон, кроме случаев, когда содержание соответствующего условия предписано законом или иными правовыми актами. Ограничивает свободу договора обязанность заключить публичный договор и право контрагента обязанной стороны обратиться в суд с иском о понуждении заключить договор (ст. 426 ГК РФ). Ст. 429 ГК устанавливает обязанность для лиц, заключивших предварительный договор, заключить и основной договор на тех условиях, которые были предусмотрены предварительным договором. Свобода договора ограничена нормами ст. 250 ГК, устанавливающей преимущественное право участников общей долевой собственности на покупку доли в праве сособственности.

В теории и практике современного российского конституционализма, основанного на признании общедемократических ценностей правового государства, рыночной экономики, лишь формируется новая концепция защиты прав и свобод человека и гражданина, воплощающая сплав теории и практики, в том числе реализуемых посредством их судебной защиты. На этом уровне отсутствует единый концептуальный подход ко всей системе прав и свобод.

В качестве одного из элементов механизма регулирования предлагаемого автором нового концептуального подхода к применению судами института заранее оцененных убытков предлагается признать презюмирование судами договорного регулирования отношений сторон, исключающее субъективное вмешательство и судебное усмотрение, основанное на конституционных принципах.

Данное доктринальное предложение базируется на новой тенденции конституционного развития современной России по усилению частно-правовых начал публичного права. Права и свободы, обеспечиваемые и защищаемые с помощью частноправовых механизмов, получили публично-правовое оформление и защиту. Данное взаимодействие оценивается в науке двояко: как усиление частно-правовых начал публичного права, и как «публицизация частного права»^[1].

Усиление роли конституционных принципов как источников правового регулирования гражданских правоотношений свидетельствует о внедрении в отечественную правовую систему общемировых правовых ценностей. Они должны непосредственно применяться при разрешении конкретных дел всеми судами. Если суд признает несоответствие нормативного акта (закона) принципу, он обязан решать дело на основе принципа права, что соответствует реализации ч. 1 ст. 15 Конституции РФ о прямом применении основного закона.

Проблема исследования механизма воздействия конституционного права на гражданское право (конституционализации гражданского права) относится к числу сравнительно мало исследованных в отечественной литературе.

В настоящее время существенно возросла роль судебных прецедентов при наличии пробелов, коллизий или дефектности законодательного регулирования, как некоего правового механизма устранения этих недостатков в правовом регулировании, наделенного признаками оперативности и мобильности. Проблема кроется, на наш взгляд, в множественности прецедентов по поводу регулирования однородных отношений, даже в различных регионах России, при смене принципа поиска истины судом на состязательность сторон.

Недостатки законодательного, правоохранительного и правоприменительного процессов, влекут издание и порой длительное правоприменение неконституционных правовых решений.

В решениях Конституционного Суда РФ отражаются вопросы права частной собственности и права на свободное использование своих способностей и имущества для предпринимательской и иной, не запрещенной экономической деятельности. Конституционный Суд РФ признал конституционно-правовой природу принципа свободы договора^[2], что, на наш взгляд, полностью соответствует ст. 18 Конституции РФ и имеет актуальнейшее значение для обеспечения единообразия правоприменения.

В целях обеспечения единства практики применения судами положений Гражданского кодекса Российской Федерации об ответственности за нарушение обязательств, ППВС РФ № 7, руководствуясь ст. 126 Конституции РФ, ст. 2 и 5 Федерального конституционного закона от 05.02.2014 № З-ФКЗ «О Верховном Суде Российской Федерации», дал разъяснения по поводу общих положений об ответственности и о возмещении убытков, указав в п. 6: «по общему правилу стороны обязательства вправе по своему усмотрению ограничить ответственность должника (п. 4 ст. 421 ГК РФ).

Заключение

такого соглашения не допускается и оно является ничтожным, если нарушает законодательный запрет (п. 2 ст. 400 ГК РФ), или противоречит существу законодательного регулирования соответствующего вида обязательства. Например, ничтожными являются условия договора охраны или договора перевозки об ограничении ответственности профессионального исполнителя охранных услуг или перевозчика только случаями умышленного неисполнения или ненадлежащего исполнения обязательства". При этом должник должен доказать обстоятельства, устраняющие или ограничивающие его ответственность при неумышленном нарушении им обязательств, в пределах, установленных п. 4 ст. 401 ГК РФ при указании их в заранее заключенном соглашении (п. 7). Такое соглашение не освобождает от ответственности за умышленное нарушение обязательства (п. 4 ст. 401 ГК РФ). Бремя доказывания законодатель возложил на лицо, нарушившее обязательство (п. 1 и 2 ст. 401 ГК РФ). Наличие минимальной степени заботливости и осмотрительности при исполнении обязательства является обоснованием отсутствия умысла должником.

Полагаем, что в данных разъяснениях отражен умеренный характер ограничений гражданско-правовой ответственности, не способствующий надлежащему исполнению обязанностей (ст. 307, 309 ГК РФ) контрсубъектами гражданско-правовых отношений. Под «умеренным характером» предлагаем понимать экономическую составляющую, позволяющую обеспечить требование ст. 307 ГК РФ о надлежащем исполнении обязательств сторонами, сделав такое исполнение экономически более выгодным, чем неисполнение. Концептуально это можно выразить тезисом о том, что «Недобросовестным должником должно быть невыгодно»^[3].

Одним из вариантов совершенствования норм частного права и их эффективного практического применения в условиях действия принципа состязательности, пришедшего на смену поиску истины судом, является новый взгляд на межотраслевой институт возмещения убытков (ст. 15, 393 ГК РФ), призванный обеспечивать надлежащее исполнение обязательств всеми участниками гражданско-правовых отношений, и базирующийся на утверждении, что недобросовестным должником должно быть невыгодно. Решить проблему массового неисполнения обязательств в XXI в. возможно путем внесения изменений в ст. 15 ГК РФ, используя институт «заранее оцененных убытков». А также сместив приоритет в процессе доказывания размера убытков в суде с кредитора на должника.

Объективные закономерности развития рынка обусловливают необходимость развития качественно новых представлений о договоре как децентрализованной правовой форме регулирования экономических отношений. Сила и эффективность права состоит не столько в принудительности, сколько в его способности реально, адекватно отражать, учитывать экономические и другие жизненно важные условия и закономерности — применительно к гражданскому праву — товарного оборота^[4].

Посредством презюмирования судами выполнения условий договора, руководствуясь конституционными принципами, возможно решение множества коллизионных правовых и даже экономических проблем. Возможны два пути их решения: законодательный и правоприменительный^[5] .

Законодательный аспект нами подробно рассматривался в авторских научных трудах, в том числе в кандидатской диссертации «Проблемы возмещения убытков в сфере предпринимательства», защищенной в 2002 году. Он заключался в тезисе о необходимости дополнения статьи 15 ГК РФ единственным словом — «в большем», исходя из того, что принцип полного возмещения убытков, закрепленный в ней, предоставляет кредитору право требовать полного возмещения причиненных ему убытков, если законом или договором не предусмотрено возмещение убытков «в меньшем размере»^[6].

В настоящем исследовании мы пересмотрели этот тезис и полагаем, что, конституционализируя договорное регулирование, необходимо просто перенести акцент с проблем совершенствования норм современного договорного права на решение проблем их надлежащего правоприменения.

Презумпция принципа свободы договора позволила судам взыскивать компенсационную сумму (денежную выплату) стороне за односторонний отказ от договора другой стороной на основании п. 3. ст. 310 ГК РФ.

Практика правоприменения и реализации данного принципа в XXI веке может быть наглядно проиллюстрирована на примере одной из самых частых причин возникновения спора — расторжения соглашения одной из сторон договора аренды или договора оказания услуг.

С ноября 2015 г. стороны договора могут предусмотреть уплату компенсационной суммы (денежной выплатой другой стороне) за односторонний отказ от договора на основании п. 3. ст. 310 ГК РФ. При этом не имеет принципиального значения как стороны ее поименовали: штраф, неустойки и т. п. Решающее значение имеет компенсационная природа этой денежной суммы.

Основанием обоснованности такого поведения явилась реформа обязательственного права, в результате которой эта возможность прямо закреплена в п. 3 ст. 310 ГК РФ.

Нормативно-правовой акт

Пункт 3 ст. 310 ГК РФ:

Предусмотренное настоящим Кодексом, другим законом, иным правовым актом или договором право на односторонний отказ от исполнения обязательства, связанного с осуществлением его сторонами предпринимательской деятельности, или на одностороннее изменение условий такого обязательства может быть обусловлено по соглашению сторон необходимостью выплаты определенной денежной суммы другой стороне обязательства.

Ранее подобного правила не было. Поэтому суды успели выработать разные подходы к квалификации этого платежа.

Договор считается расторгнутым с момента, когда заказчик получит уведомление об этом, или с момента, указанного в нем, если иное не предусмотрено договором (п. 1. ст. 450 ГК РФ).

Стороны вправе предусмотреть в договоре условие о том, что сделка будет расторгнута только после полного погашения взаимных обязательств.

При рассмотрении дела № А 40−81 006/14 первая и апелляционная инстанции отказали во взыскании неустойки с арендатора за досрочное расторжение договора. Однако затем Арбитражный суд Московского округа в постановлении от 10.06.15 № Ф05−4994/2015 отменил судебные акты и направил дело на новое рассмотрение. При этом суд сослался на ст. 41 ГК РФ, п. 8 и 10 постановления Пленума ВАС РФ от 14.03.14 № 16 «О свободе договора и ее пределах» (далее — Постановление № 16). При новом рассмотрении дела Арбитражный суд г. Москвы отметил, что компенсация предоставляет возможность расторгнуть договор без объяснения причин любой из сторон^[7].

Верховный суд РФ признал законной плату за отказ от договора^[8].

Судебная коллегия по экономическим спорам Верховного суда РФ признала законным условие договора аренды о выплате штрафа за досрочное расторжение договора.

Стороны заключили договор аренды. В одном из условий они согласовали порядок расторжения — если арендатор расторгает договор до истечения срока его действия по любой причине, арендодатель удерживает задаток в полном объеме в качестве штрафа. Арендатор перечислил задаток в обеспечение исполнения обязательств. При досрочном расторжении договора по инициативе арендатора арендодатель удержал задаток, как и следовало из соглашения.

Арендатор оспорил это положение договора в суде со ссылкой на его несоответствие ст. 168 ГК РФ. Он полагал, что односторонний отказ от исполнения договора не может быть основанием для применения к нему меры ответственности в виде штрафа.

Суды трех инстанций поддержали требования арендатора и признали положение недействительным. Они квалифицировали штраф за досрочное расторжение как неустойку. Такое расторжение не является нарушением (ненадлежащим исполнением обязательств), а обусловлено реализацией арендатором своего права, предоставленного договором. Верховный суд РФ отменил судебные акты. Он разъяснил, что стороны определили сумму компенсации за отказ от договора. Тот факт, что компенсацию назвали штрафом, не меняет ее сути. Ее смысл не в том, чтобы привлечь к ответственности, а в том, чтобы предоставить возможность расторгнуть договор без объяснения причин.

Позиция Верховного суда РФ соответствует ст. 310 ГК РФ и дает оценку правовой квалификации платежа. Верховный суд РФ объединил три ранее существовавших независимо друг от друга способа квалификации платежа за расторжение договора:

— это прямо не предусмотрено законом, но возможность такой выплаты вытекает из принципа свободы договора. Об этом говорят ссылки на постановление № 16 и на отсутствие у арендатора замечаний при подписании договора;

• — это компенсация убытков другой стороны.
• — это способ обеспечения обязательства, непоименованный законом (п. 1. ст. 329 ГК РФ). «Сторона вправе удержать задаток в качестве штрафа за досрочное расторжение договора».

На следующий день после оглашения Верховным судом РФ резолютивной части его определение использовал Арбитражный суд Московского округа для отмены актов нижестоящих судов^[9].

Такая позиция Верховного Суда РФ может быть использована для легитимного введения предлагаемых автором с 2000 г. «заранее оцененных убытков», имеющих исключительно компенсационную природу.

Компенсационную денежную выплату одной стороной другой при одностороннем отказе стороны от договора суды классифицировали по разному.

Они признавали ее санкцией за нарушение обязательства (штрафом или неустойкой) Это самая распространенная квалификация платежа. Сами стороны прямо указывали в договоре на штрафной характер платежа^[10].

Суды признают платеж за расторжение договора оказания услуг и аренды платежом, являющимся одним из способов обеспечения обязательства. Такая трактовка встречается в судебных актах ВАС РФ и арбитражных судов округов^[11]. Эта практика оказалась близка к правилам, установленными ст. 381.1 и 381.2 ГК РФ для обеспечительного платежа. Некоторые суды указывали, что платеж направлен на компенсацию убытков другой стороны^[12].

Суды признают платеж за расторжение договора оказания услуг и аренды отступным. Платеж как отступное суды квалифицировали редко. Обычно на такую правовую природу платежа указывали в договоре, но некоторые суды квалифицировали как отступное даже те платежи, которые в договоре стороны именовали как «неустойка»^[13].

Следует отметить, что условие о платеже за расторжение договора оказания услуг и аренды в одностороннем порядке, длительное время суды признавали противоречащим закону. Они отмечали, что штраф или неустойка — это меры ответственности за нарушение прав или незаконное действие стороны. Такую позицию судьи объясняли тем, что Президиум ВАС РФ в постановлении от 07.09.2010 № 2715/10 по делу № А64- 7196/08−23 указал на императивный характер ст. 782 ГК РФ, дающей возможности взимать неустойку или штраф в связи с расторжением договора оказания услуг. Расторжение договора в одностороннем порядке не является нарушением, если это предусмотрено законом и договором. Поэтому они полагали, что ограничивать право на расторжение условием о выплате недопустимо.

В настоящее время судебной практикой признается, что такой платеж возможен в силу принципа свободы договора. Обоснование платы за отказ свободой договора появилось в п. 4 Постановления № 16, но это разъяснение существенно не повлияло на практику судов, которые продолжили признавать незаконным платеж за расторжение договора^[14]. В п. 3 ст. 310 ГК РФ, которая закрепила возможность выплаты, повторяется та же концепция, что и в п. 4 постановления № 16, но кодекс расширил применение такого подхода для всех договоров, что было замечено Верховным Судом РФ и представляется обоснованным.

Реализацией принципа свободы договора является и введение института «потерь», близкого по сути к предлагаемому автором институту «заранее оцененных убытков».

Таким образом, односторонний отказ от исполнения обязательства является ярким примером правового института реализации принципа свободы договора, используемого сторонами договора по новому в XXI веке. В XX веке это право использовалось сторонами как исключение из правил и редко признавалось судами обоснованным.

По общему правилу право на односторонний отказ от исполнения обязательства либо на изменение его условий должно быть предусмотрено ГК РФ, другими законами и иными правовыми актами (п. 1 ст. 310 ГК РФ).

Право на односторонний отказ от исполнения обязательства либо на изменение его условий может быть предусмотрено договором для лиц, осуществляющих предпринимательскую деятельность, в отношениях между собой, а также для лица, не осуществляющего предпринимательскую деятельность, по отношению к лицу, осуществляющему предпринимательскую деятельность (абз. 1 п. 2 ст. 310 ГК РФ).

Предоставление договором права на отказ от исполнения обязательства или одностороннее изменение его условий для лица, осуществляющего предпринимательскую деятельность, по отношению к лицу, не осуществляющему предпринимательскую деятельность, допускается только в специально установленных законом или иными правовыми актами случаях (абз. 2 п. 2 ст. 310 ГК РФ).

По смыслу ст. 67.2 ГК РФ условиями корпоративного договора может быть предусмотрено право на односторонний отказ от исполнения обязательств для любого из его участников.

При применении ст. 310 ГК РФ следует учитывать, что общими положениями о договоре могут быть установлены иные правила о возможности предоставления договором права на отказ от исполнения обязательства или одностороннее изменение его условий.

Подробно указания по применению ст. 310 ГК РФ отражены в п. 11—16 ППВС РФ № 54:

Так, например, в обязательстве из публичного договора, заключенного лицами, осуществляющими предпринимательскую деятельность, право на односторонний отказ от исполнения обязательства может быть предоставлено договором только той стороне, для которой заключение этого договора не было обязательным (п. 1 ст. 6; п. 2 ст. 310; ст. 426 ГК РФ).

Кроме того, право на односторонний отказ от договора может быть предусмотрено правилами об отдельных видах договоров. В частности, право на односторонний отказ от договора предоставлено заказчику по договору подряда (ст. 717 ГК РФ), сторонам договора возмездного оказания услуг (ст. 782 ГК РФ), договора транспортной экспедиции (ст. 806 ГК РФ), агентского договора, заключенного без определения срока окончания его действия (ст. 1010 ГК РФ), договора доверительного управления имуществом (п. 1 ст. 1024 ГК РФ) (п. 11).

В п. 12 указано: «Если односторонний отказ от исполнения обязательства или одностороннее изменение его условий совершены тогда, когда это не предусмотрено законом, иным правовым актом или соглашением сторон или не соблюдены требования к их совершению, то по общему правилу такой односторонний отказ от исполнения обязательства или одностороннее изменение его условий не влекут юридических последствий, на которые они были направлены».

Пункт 13 гласит: «В случае правомерного одностороннего отказа от исполнения договорного обязательства полностью или частично договор считается соответственно расторгнутым или измененным» (п. 2. ст. 450.1. ГК РФ).

В силу п. 1. ст. 450.1. ГК РФ право на одностороннее изменение условий договорного обязательства или на односторонний отказ от его исполнения может быть осуществлено управомоченной стороной путем соответствующего уведомления другой стороны. Договор изменяется или прекращается с момента, когда данное уведомление доставлено или считается доставленным по правилам ст. 165.1. ГК РФ, если иное не предусмотрено ГК РФ, другими законами, иными правовыми актами или условиями сделки либо не следует из обычая или из практики, установившейся во взаимоотношениях сторон.

В п. 14 указано: «При осуществлении стороной права на одностороннее изменение условий обязательства или односторонний отказ от его исполнения, она должна действовать разумно и добросовестно, учитывая права и законные интересы другой стороны (п. 3 ст. 307, п. 4 ст. 450.1. ГК РФ). Нарушение этой обязанности может повлечь отказ в судебной защите названного права полностью или частично, в том числе признание ничтожным одностороннего изменения условий обязательства или одностороннего отказа от его исполнения» (п. 2 ст. 10; п. 2 ст. 168 ГК РФ).

Например, по этому основанию суд отказывает во взыскании части процентов по кредитному договору в случае одностороннего, ничем не обусловленного непропорционального увеличения банком процентной ставки.

Пункт 15 отражает, что «Предусмотренное диспозитивной нормой или договором право на односторонний отказ от исполнения обязательства, связанного с осуществлением его сторонами предпринимательской деятельности, или на одностороннее изменение условий такого обязательства может быть обусловлено по соглашению сторон необходимостью выплаты определенной денежной суммы другой стороне обязательства» (п. 3. ст. 310 ГК РФ).

Если право на односторонний отказ от исполнения обязательства или на одностороннее изменение условий обязательства установлено императивной нормой, например абз. 2 п. 2 ст. 610 ГК РФ, то включение в договор условия о выплате денежной суммы в случае осуществления стороной этого права не допускается (п. 1 ст 422 ГК РФ). Такое условие договора является ничтожным, поскольку оно противоречит существу законодательного регулирования соответствующего вида обязательства (п. 2 ст. 168 и ст. 180 ГК РФ).

Равным образом, по смыслу п. 3 ст. 310 ГК РФ не допускается взимание платы за односторонний отказ от исполнения обязательства или одностороннее изменение его условий, вызванные неисполнением или ненадлежащим исполнением обязательства другой его стороной.

Завершающий п. 16 гласит: «По смыслу п. 3 ст. 310 ГК РФ обязанность по выплате указанной в нем денежной суммы возникает у соответствующей стороны в результате осуществления права на односторонний отказ от исполнения обязательства или на одностороннее изменение его условий, т. е. в результате соответствующего изменения или расторжения договора (п. 2 ст. 450.1 ГК РФ). Если иное не предусмотрено законом или договором, с момента осуществления такого отказа (изменения условий обязательства), первоначальное обязательство прекращается или изменяется и возникает обязательство по выплате определенной денежной суммы».

Если будет доказано очевидное несоответствие размера этой денежной суммы неблагоприятным последствиям, вызванным отказом от исполнения обязательства или изменением его условий, а также заведомо недобросовестное осуществление права требовать ее уплаты в этом размере, то в таком исключительном случае суд вправе отказать в ее взыскании полностью или частично (п. 2 ст. 10 ГК РФ).

• [1] Саватъе Р. Теория обязательств. М., 1972. С. 201—217.
• [2] Постановление Конституционного Суда РФ от 24.02.2004 № 3-П //СЗ РФ. 2004. № 9. Ст. 830.
• [3] Ливанова С. Э. Межотраслевой характер категории добросовестности. Принципы гражданского права их реализация: монография. Под ред.Т. П. Подшивалова, Г. С. Демидовой. М.: Проспект, 2017. С. 352. С. 92—96.
• [4] Семякин М. Н. Экономика и право: проблемы теории, методологиии практики. М.: Изд-во «Экономика», 2006. С. 337.
• [5] Ливанова С. Э. Особенности возмещения убытков в различных отрасляхправа: учеб, пособие. Курган: Изд-во Курганского гос. ун-та, 2007. С. 42.
• [6] См.: Ливанова С. Э. Проблемы возмещения убытков и пути их решения: монография. Курган: Изд-во КГУ, 2006.
• [7] Решение Арбитражного суда г. Москвы от 29.12.2015 по делу № А40−81 006/14.
• [8] Определение ВС РФ от 03.11.2015 № 305-ЭС 15−6784 по делу № А40−53 452/2014.
• [9] Постановление Арбитражного суда Московского округа от 05.11.2015№ Ф05−12 847/2015 по делу № А40−88 887/14.
• [10] Определения ВАС РФ от 15.04.2011 № ВАС-4681/11 по делу № А36−1064/2010, ВС РФ от 30.09.2015 № 306-ЭС 15−11 788, постановления ФАСМосковского округа от 22.01.2014 № Ф05−17 492/2013 по делу № А40−47 226/13−142−449, Волго-Вятского округа от 03.06.2013 по делу № А43−24 738/2012.
• [11] Определение ВАС РФ от 07.06.2012 № ВАС-4194/12 по делу № А50−1951/2011, постановление ФАС Уральского округа от 27.06.2011 № Ф09−3618/11 по делу № А60−41 585/2010;С12.
• [12] Определение ВАС РФ от 14.04.14 № ВАС-4123/14 по делу № А76−6154/2013.
• [13] Постановление Девятого ААС от 24.12.2014 № 09АП-51 968/2014 по делу№ А40−108 205/2014.
• [14] Постановление ФАС Уральского округа от 02.06.2014 № Ф09−2951/14 по делу № А76−11 311/2013, определения ВС РФ от 11.03.2015 № 305-ЭС15−249, 12.03.2015 № 305-ЭС15−253.