Примечания к главе 7 «Возникновение обязательств из договоров»

[0781] О роли М. М. Агаркова в выработке и становлении этого определения договора (ср. его, кстати, с дефиницией из п. 1 ст. 420 ГК РФ) — см. выше, наше прим. № 0460 (к § 5 гл. 4).

[0782] Судя по всему, именно вот это «особенно большое значение» (да еще и в совокупности с «главным местом среди оснований возникновения обязательств», о котором говорится ниже) и является одной из причин неоднократно отмеченного нами выше (см. прим. 0751, 0765, 777) положения, при котором смешение понятий об обязательстве и договоре стало явлением повсеместным, никем не замечаемым, воспринимаемым как совершенно нормальное и даже единственно возможное. После публикации нами в 2007 г. указ, выше статьи на эту тему, мы получили даже искренне недоуменные вопросы от некоторых ее читателей: а зачем Вы, дорогой Вадим Анатольевич, предлагаете разделять понятия договора и обязательства? какой в этом смысл? Вот, оказывается, как: в представлении таких читателей «договор» и «обязательство» — всего лишь термины, обозначающие одно и то же юридическое понятие, которое я зачем-то предлагаю разделять на два. То есть двух разных понятий, существующих реально, объективно и независимо от моего «разделения», они искренне не замечают.

[0783] Разделение договорных условий на существенные, обычные и случайные хорошо известно в современном российском праве, а отчасти даже и в законе (абз. 2 п. 1 ст. 432 ГК РФ). Почти никто, однако, не обращает внимание на то, что такая классификация приложима лишь к условиям договоров как таковых и совсем неприменима к договорам конкретным, где все условия будут в равной мере существенными — иначе бы стороны о них, очевидно, просто бы и не договаривались; последнее соображение было высказано в нашей новейшей литературе В. В. Витрянским, но не было ни развито им самим, ни оценено по достоинству современниками. Кроме того, никто (!) не обращает внимания на относительность комментируемой классификации: ни о существенном, ни об обычном, ни о случайном характере тех или иных условий нельзя рассуждать иначе, как применительно к договорам известных типов — договорам, направленным на достижение известных типических юридических последствий.

Вопрос «является ли существенным условие о цене договора?» некорректен — нужно уточнить, для договора какого типа (купли-продажи, аренды, ссуды, займа, дарения и т. п.) мы определяем его «существенность». Ну, а если принять во внимание такой аспект принципа свободы договора (по крайней мере обязательственного — уж точно) как свобода выбора договорного типа (п. 2 ст. 421 ГК РФ), то вопрос о достаточности или недостаточности соглашений по известным условиям для того чтобы договор считался заключенным (и уж тем более — институт «признания договора незаключенным») и вовсе лишается своего смысла: даже если установить, что стороны не достигли соглашения по всем вопросам, необходимым для заключения договора известного типа (скажем, купли-продажи), то это еще не означает, что они не заключили вовсе никакого договора. Подробнее об этом см. наш курс гражданского права (Т. II. Кн. 1. С. 210—214). — Столь же некорректным является общераспространенное мнение о существенном характере условия о предмете всякого договора (см., опять-таки, абз. 2 п. 1 ст. 432 ГК РФ). Договоров без предмета («давайте договоримся о том… сами не знаем о чем») не бывает; даже тогда, когда предмет описывается самыми общими словами («продукция производственно-технического назначения», «товары народного потребления», «продовольственные товары» и пр.) или же словами, допускающими различное толкование (например, «70 кв. м. подвального помещения, принадлежащего арендодателю»), но становым стороны намереваются связать известные права и обязанности, соглашение предметно и договор в смысле ст. 420 ГК РФ безусловно налицо. Какого типа договор? — да, это уточнение логично, но это уже другой вопрос. Беспредметных же договоров просто не бывает — ни того, ни другого, ни третьего типа, точно также, как не бывает договоров без сторон, без актов их волеизъявления или без содержания (см. далее). Кстати, руководствуясь этим соображением никто не объявляет «существенными» условия о сторонах договора, об их личных (персональных) данных, позволяющих таковые идентифицировать, или об их подписях под документами, содержащими условия договора. В отсутствие хотя бы одного из подобных «условий» того соглашения, которое могло бы быть квалифицировано в качестве договора (ст. 420 ГК РФ и след.) и о котором вообще можно было бы порассуждать, просто не существует.

[0784] То есть по М. М. Агаркову предмет договора — это действия, составляющие содержание тех обязательств, которые стороны планируют своим договором создать, изменить или прекратить — то, что нужно сделать по договору. Основа этого воззрения общеизвестна и очевидна — ст. 1126 ФГК в ее классическом варианте: «Предметом договора является то, что одна сторона обязуется дать, или то, что одна сторона обязуется сделать или чего она обязуется не делать» (пер. И. С. Перетерского 1941 г.; в действующей ред. ФГК такой статьи больше нет). — В современном российском гражданском правоведении действия, подлежащие совершению по договору, называют содержанием договорных правоотношений; предметом же договора обыкновенно считают объекты тех правоотношений, на которые оказывает влияние договор — то, в отношении чего следует совершить предусмотренные договором действия (см. еще далее по тексту, в абзаце про существенные условия договоров отдельных видов — там очень ясно противопоставлены друг другу предмет договора как действия и объект договорного обязательства как вещь (товар)). Кроме того, объектами обязательств у нас принято считать как вещи, так и действия. В итоге понятие предмета договора окончательно расплывается и в одних случаях может обозначать предмет в строгом смысле слова (вещь, денежную сумму), а в других — те самые действия, о которых пишет М. М. Агарков, — действия, составляющие содержание обязанностей должников и требований кредиторов. Итого выходит нечто вроде юридического салата-оливье из четырех таких компонентов, как.

• (1) предмет договора; (2) объект обязательства; (3) содержание обязательства;
• (4) сами обязательства (юридические последствия). Степень запутанности вопроса произведет еще более сильное впечатление, если напомнить о том, что пресловутый салат частенько заправляется «болтающимся» где-то неподалеку понятием (5) «содержание договора», а также о том, что употребление всех этих и некоторых других терминов (например, «предмет обязательства», «предмет исполнения» и пр.) почти ни у кого не бывает ни точным, ни последовательным. Вот один пример: «Условия о предмете договора индивидуализируют предмет исполнения (например, наименование и количество поставляемых товаров), а нередко определяют и характер самого договора. Так, условие о возмездной передаче индивидуально-определенной вещи характеризует договор купли-продажи, а о ее изготовлении — договор подряда» (Гражданское право: учебник / под ред. Е. А. Суханова. 3-е изд. Т. III. М., 2006. С. 189). Вот другой: «. .Нельзя заключить договор купли-продажи, если между покупателем и продавцом не достигнуто соглашение о том, какие предметы будут проданы в соответствии с договором. Невозможно заключить договор поручения, если между сторонами не достигнуто соглашение о том, какие юридические действия поверенный должен совершить от имени доверителя и т. д.» (Гражданское право: учебник / под ред. А. П. Сергеева, Ю. К. Толстого. Т. 1. 6-е изд. М., 2002. С. 588—589). И такие примеры — когда в одном случае предмет договора это вещь (или вещи), а в другом — действия должника (притом, различные: то по отношению к кредитору, то по отношению к третьим лицам) — бесконечны.

[0785] Как мы уже знаем, именно такую позицию занимает современный российский законодатель — см. в третий раз абз. 2 п. 1 ст. 432 ГК РФ, всегда считающий существенным условие только одного-единственного типа (о предмете).

[0786] Сегодня правило о возможности безвозмездного поручения устанавливается в п. 1 ст. 972 ГК РФ.

[0787] Анализируется далее, в п. 1 § 4 гл. 9 комментируемой книги.

[0788] Ср. с современным подходом: «В случаях, когда срок возврата договором не установлен или определен моментом востребования, сумма займа должна быть возвращена заемщиком в течение тридцати дней со дня предъявления займодавцем требования об этом, если иное не предусмотрено договором» (абз. 2п. 1ст. 810 ГК РФ).

[0789] Кажется, этот вопрос есть наилучший «тест на существенность» договорных условий — не препятствует ли недостаток договоренности по ним динамике обязательств определенного типа (передать вещь, выполнить работу и пр.)? Если препятствует — то, значит, условие является существенным; не препятствует — то не является.

[0790] Вот это противопоставление, из которого видно, что товар, характеризуемый условиями о количестве и качестве, М. М. Агарков предметом договора не считает.

[0791] Иными словами, обычные условия являются столь же необходимыми для создания договоров и обязательств известного типа, как и условия существенные; разница меж ними только в том, возможно ли недостаток договоренности по ним восполнить с помощью диспозитивных норм закона: если возможно — условие обычное, если нет — существенное.

[0792] Очевидно, что ни одно «случайное» условие не может оказаться включенным в договор без инициативы — «предварительного заявления» (текст выше) или просто «заявления» (абз. 2 п. 1 ст. 432 ГК РФ) о том, — исходящей от одной из сторон. Но такие условия называются, как только что было сказано, существенными, а не случайными. Закономерен вопрос: а возможно ли в таком случае вообще выделить случайные условия в конкретных договорах? Очевидно, нет. Сказанное еще раз наглядно демонстрирует истинность тезиса, сформулированного нами в прим, выше — тезиса о том, что разделение договорных условий на существенные, обычные и случайные применимо только к договорам как таковым, договорам известных типов, но совсем неприменимо к договорам конкретным, заключаемым в процессе реальной хозяйственной жизни.

[0793] Подробнее о принудительных (императивных) и диспозитивных нормах, а также о недостатках употребляемой в этой сфере терминологии — см. § 2 гл. 2 комментируемого издания.

[0794] Ср. с п. 2 ст. 421 ГК РФ: «Стороны могут заключить договор, как предусмотренный, так и не предусмотренный законом или иными правовыми актами», причем, «К договору, не предусмотренному законом или иными правовыми актами, при отсутствии признаков, указанных в п. 3 настоящей статьи [т.е. в отсутствие в нем элементов, известных закону], правила об отдельных видах договоров, предусмотренных законом или иными правовыми актами, не применяются, что не исключает возможности применения правил об аналогии закона (п. 1 ст. 6) к отдельным отношениям сторон по договору». В ГК РСФСР — притом, не только 1922, но и 1964 г., — подобных предписаний не было; стало быть, М. М. Агарков — цивилист, признававший существование и применение по крайней мере одного из важнейших аспектов начала свободы договора — одного из ключевых начал частного (!) права — даже в условиях социализма, искоренявшего, как известно, частные начала из всех областей социальной жизни весьма сурово и последовательно.

[0795] Ср.: «Стороны могут заключить договор, в котором содержатся элементы различных договоров, предусмотренных законом или иными правовыми актами (смешанный договор). К отношениям сторон по смешанному договору применяются в соответствующих частях правила о договорах, элементы которых содержатся в смешанном договоре, если иное не вытекает из соглашения сторон или существа смешанного договора» (п. 3 ст. 421 ГК РФ).

[0796] Соответствует абз. 1 п. 1 ст. 432 ГК РФ: «1. Договор считается заключенным, если между сторонами, в требуемой в подлежащих случаях форме, достигнуто соглашение по всем существенным условиям договора».

[0797] Ср. с п. 2 ст. 433 («Договор заключается посредством направления оферты (предложения заключить договор) одной из сторон и ее акцепта (принятия предложения) другой стороной») и п. 1 ст. 433 («Договор признается заключенным в момент получения лицом, направившим оферту, ее акцепта») ГК РФ.

[0798] Ср. с п. 1 ст. 435 ГК РФ: «Офертой признается адресованное одному или нескольким конкретным лицам предложение, которое достаточно определенно и выражает намерение лица, сделавшего предложение, считать себя заключившим договор с адресатом, которым будет принято предложение. — Оферта должна содержать существенные условия договора».

[0799] Ср. с п. 1 ст. 437 ГК РФ: «Реклама и иные предложения, адресованные неопределенному кругу лиц, рассматриваются как приглашение делать оферты, если иное прямо не указано в предложении».

[0800] См. цит. выше (в прим. 0798) текст п. 1 ст. 435 ГК РФ.

[0801] Ср. с нормами п. 1 ст. 438 и ст. 443 ГК РФ: «Акцептом признается ответ лица, которому адресована оферта, о ее принятии. — Акцепт должен быть полным и безоговорочным»; «Ответ о согласии заключить договор на иных условиях, чем предложено в оферте, не является акцептом. — Такой ответ признается отказом от акцепта и в то же время новой офертой».

[0802] Специального термина для обозначения данной категории лиц ГК РФ не знает, предпочитая ему общую описательную их характеристику — «. .лица, осуществляющие предпринимательскую или иную приносящую доход деятельность, … по продаже товаров, выполнению работ либо оказанию услуг, которые такое лицо по характеру своей деятельности должно осуществлять в отношении каждого, кто к нему обратится» (п. 1 ст. 426). Для обозначения двух типов лиц, занимающихся подобными видами деятельности, Кодекс использует термин «общее пользование» — «транспортные организации общего пользования» (п. 1 ст. 426, ст. 789, п. 2 ст. 790, п. 1 ст. 923) и «товарные склады общего пользования» (ст. 908); рядом, можно сказать, на грани этого термина балансирует характеристика деятельности информационного посредника, содержащаяся в п. 1 ст. 1253.1 («Лицо, осуществляющее передачу материала в информационнотелекоммуникационной сети, в том числе в сети „Интернет“, лицо, предоставляющее возможность размещения материала или информации, необходимой для его получения с использованием информационно-телекоммуникационной сети, лицо, предоставляющее возможность доступа к материалу в этой сети, — информационный посредник…»). Думается, что внесение в Кодекс какого-нибудь специального термина, обозначающего рассматриваемое понятие в целом, — т. е. понятие о лицах, продающих товары, выполняющих работы и оказывающих услуги в отношении каждого, кто к ним обратится, — было бы целесообразным.

[0803] Ср.: «Содержащее все существенные условия договора предложение, из которого усматривается воля лица, делающего предложение, заключить договор на указанных в предложении условиях с любым, кто отзовется, признается офертой (публичная оферта)» (п. 2 ст. 437 ГК РФ); «1. Предложение товара в его рекламе, каталогах и описаниях товаров, обращенных к неопределенному кругу лиц, признается публичной офертой (п. 2 ст. 437), если оно содержит все существенные условия договора розничной купли-продажи. — 2. Выставление в месте продажи (на прилавках, в витринах и т. п.) товаров, демонстрация их образцов или предоставление сведений о продаваемых товарах (описаний, каталогов, фотоснимков товаров и т. п.) в месте их продажи признается публичной офертой независимо от того, указаны ли цена и другие существенные условия договора розничной купли-продажи, за исключением случая, когда продавец явно определил, что соответствующие товары не предназначены для продажи».

[0804] Очень интересная квалификация, поскольку ни ранее действовавшее законодательство, ни действующее теперь, понятия об оферте, совершенной конклюдентными действиями, не знало и не знает. Об акцепте конклюдентными действиями сегодня предписания имеются (п. 3 ст. 434, п. 3 ст. 438 ГК РФ), о «конклюдентной оферте» (публичной оферте) — нет. С другой стороны, и оферта, и публичная оферта есть, несомненно, односторонние сделки, а сделки, как известно, могут быть совершены во всякой форме; так, сделка, которая «…может быть совершена устно, считается совершенной и в том случае, когда из поведения лица явствует его воля совершить сделку» (п. 2 ст. 158 ГК РФ). Закон, как известно, не требует, чтобы публичная оферта товара была бы непременно письменной; реальная жизнь, как опять-таки, хорошо известно всем даже из своего повседневного опыта, также считает публичную оферту товара конклюдентными действиями, абсолютно нормальной практикой.

[0805] Очевидно, имеется в виду обязательство допустить безбилетного гражданина на представление или сеанс. Это означает, что концертные, театральные, кинематографические и иные зрелищные предприятия вообще не прибегают к публичным офертам никогда и ни в какой форме, поскольку не имеют в этом необходимости. Круг их контрагентов по договорам возмездного оказания концертно-зрелищных услуг всегда определен точно и конкретно: таковыми являются предъявители (держатели) билетов, прибывшие на соответствующее мероприятие в срок (до его начала). Театральные и цирковые афиши, программы, анонсы и пр. подобные сообщения о планируемых мероприятиях, несмотря на их «публичность», публичными офертами все же не являются. Но от концертно-зрелищной деятельности нужно отличать деятельность по продаже билетов на концертно-зрелищные мероприятия. Она может осуществляться как теми же предприятиями, что проводят эти мероприятия, так и третьими лицами (посредниками). Вот эта-то деятельность вполне подчиняется правилам о публичной оферте: так, если в театральной кассе или на сайте театрального агентства имеются в продажи известные категории билетов, то круг клиентов, которым они будут проданы, определяется отнюдь не продавцом. Изъявление клиентом воли приобрести билет, сделанное по правилам и в форме, соответствующим ситуации, будет точно таким же заключением договора купли-продажи, какое имеет место, скажем, в розничной торговле. Специфический характер «товара» (билет) дела не меняет. — Описанное различение двух типов работы — осуществление известной общественно-полезной деятельности и продажа документов, удостоверяющих право на получение результатов такой деятельности — по всей видимости может быть актуально не только для концертно-зрелищных, но и любых других видов услуг, количество (объем) которых обставлен публично известными, для всех одинаковыми, ограничениями. Так, масштабы междугородних пассажирских перевозок очевидно ограничены количеством пассажирских мест в транспортных средствах, курсирующих по определенному расписанию; число посетителей, которых способно обслужить предприятие общественного питания — мощностями кухни и количеством мест (столиков); возможность попасть на футбольный матч ограничены вместимостью стадиона, на котором он проходит; число клиентов салона красоты—количеством работающих в нем сотрудников (парикмахеров, стилистов и пр.); шанс поселиться в отеле — от количества имеющихся в нем номеров и степени «заполняемости» отеля (сезон «высокий» или «низкий») и т. д. В перечисленных и иных подобных случаях отмеченное разделение очень важно, ибо одна деятельность (по продаже прав на получение соответствующих типов услуг) является публичной, другая (оказание таких услуг) — нет. Судя по п. 1 ст. 426 ГК РФ сейчас у нас такого различия не сделано.

[0806] Теперь ГК РФ нормы о публичном обещании награды содержит (ст. 1055, 1056). Разумеется, обязательства выплаты публично обещанной награды не возникнет ранее, чем кто-либо из публики совершит известное действие — то, за которое обещана награда (п. 1, 4, 5 ст. 1055). До этого момента рассуждать о таком обязательстве нет никакой возможности, ибо нельзя определить кредитора по таковому. Но правильно ли полагать, что акт совершения действия, подлежащего публичному вознаграждению, образует (в совокупности с публичным обещанием награды) какой-либо договор? Очевидно нет, поскольку, (а) награда будет подлежать выплате даже в том случае, когда соответствующее действие совершено безотносительно к обещанию, вне связи с ним (сегодня об этом прямо сказано в п. 4 ст. 1055 ГК РФ) и (б) прежде, чем платить награду, необходимо установить соответствие совершенного действия условиям обещания, а, быть может, и ее размер (п. 3 и 6 ст. 1055). Перед нами, стало быть, не договор, а сложный фактический состав, первым элементом которого (публичным обещанием) является односторонняя сделка, вторым — может быть как односторонняя сделка, так и правомерный юридический поступок. Подробнее — см. наш курс гражданского права (стр. 199—201 кн. 2 т. IV).

[0807] О заключении договора на торгах — см. также ст. 447—449 ГК РФ. Несмотря на то, что внешне процесс торгов весьма напоминает процесс сбора предложений, завершающийся принятием одного из них, торги надлежит признать самостоятельным способом заключения договора, поскольку собираемые предложения никак нельзя отождествлять с офертами, а акт принятия одного из них — считать акцептом. Почему? Потому что пресловутые предложения являются следствием не собственной инициативы лиц, их направляющих, а их ответами на извещение о проведении торгов, т. е. актами принятия предложения, исходящего от организатора торгов. Именно извещение о проведении торгов (а вовсе не предложения их участников) содержит все существенные условия подлежащего заключению договора—уже одной этой причины, кстати сказать, достаточно, чтобы отказаться от признания предложений участников офертами. Задача участников торгов ограничивается доведением до сведения их организатора своих предложений по строго определенной группе условий договора — ценовым (если это аукцион), квалификационным, качественным или социальным (если это конкурс). Решение вопроса о выборе того из предложений, которое подлежит «принятию», зависит уже не от свободного усмотрения организатора торгов (как дается акцепт), а от сравнительной выгодности предложений; оценка же этой выгодности осуществляется по правилам, установленным в извещении о проведении торгов, отступить от которых (поменять которые) организатор (по получении хотя бы двух предложений) уже не вправе. Таким образом, извещение о проведении торгов, открывающее процесс заключения договора на торгах, является этаким пред-акцептом — актом, информирующим публику или определенный круг лиц о готовности организатора торгов считать себя обязанным по договору известного рода и вида на наилучших для себя, организатора, условиях; при этом «наилучший» характер условий будет определяться по таким-то и таким-то правилам (наиболее низкая (или, наоборот, высокая) из предложенных цен, наиболее длительная (или, напротив, короткая) отсрочка уплаты цены, подтверждение качества товара — предмета договора сертификатами определенных лабораторий и т. п.). Независимо от того, примет организатор торгов соответствующее решение или нет, договор на условиях наилучшего предложения, поданного в рамках процедуры торгов, все равно будет считаться заключенным. Подробнее см. об этом наш курс гражданского права (Т. II. Кн. 2. С. 236—240).

[0808] См. по этой норме наше прим. 0159 к § 2 гл. 2.

[0809] Ср. с п. 2 ст. 441 ГК РФ: «Когда оферта сделана устно без указания срока для акцепта, договор считается заключенным, если другая сторона немедленно заявила о ее акцепте».

[0810] Как отказ от принятия предложения сделанного и вместе с тем как новое предложение должно рассматриваться и заявление о согласии принять предложение, сделанное хотя и немедленно, но на иных условиях; очевидно, что и на него может последовать аналогичный немедленный ответ («согласен, но тогда условие такое-то тоже должно быть иным») и т. д. Правильно ли подобный процесс, по существу своему непрерывный и многоэтапный, имеющий целью последовательное согласование всего договора в целом, но не непосредственное и единовременное, а лишь конечное, достигаемое за счет постепенного согласования его отдельных условий, «разлагать» на многочисленные случаи «обмена» офертами и акцептами? Не правильнее ли признать, что заключение договоров между присутствующими происходит в совершенно особой, самостоятельной технике, несводимой к офертам и акцептам — технике, известной практике столь же прекрасно, сколь и ее терминологическое обозначение, а именно — путем переговоров? Да, законодательное регулирование переговорного процесса и теперь минимально (оно касается лишь вопросов т.н. преддоговорной ответственности — см. ст. 434.1 ГК РФ); в эпоху же М. М. Агаркова его не было совсем, но это означает лишь, что подобные отношения в таком регулировании просто не нуждаются, а отнюдь не то, что таких отношений не существует или что они сводятся к отношениям, по сути иным, но которые обладают таким несомненным «преимуществом», как их регламентация нормами ГК. — Кстати, ниже в данном параграфе, говоря о важности правильного определения момента заключения договора, М. М. Агарков рассказывает о ситуации, когда стороны «…достигнув согласия по тем или иным условиям или формулировкам, иногда даже договорившись по всем основным условиям и формулировкам договора, фиксируют эти условия и формулировки в особых предварительных документах», называя ее «подготовкой договора». Описание ситуации и ее итогов не оставляет никаких сомнений: ученый пишет о самых классических переговорах и составляемых по их итогам протоколах или промежуточных вариантах (проектах) договоров, не заостряя, однако, на этом специального формального внимания — не подчеркивая, что переговоры являются самостоятельной преддоговорной техникой, но признавая их таковой фактически.

[0811] Ср. со ст. 440 ГК РФ: «Когда в оферте определен срок для акцепта, договор считается заключенным, если акцепт получен лицом, направившим оферту, в пределах указанного в ней срока». Видно некоторое расхождение: цит. норма ГК РФ говорит о получении акцепта в течение установленного срока, а М. М. Агарков о принятии предложения, т. е. о совершении акцепта. Нужно, однако, учитывать, что ученый говорит о предложении, сделанном присутствующему, в то время, как применение ст. 440 ГК РФ этим случаем не ограничивается. Если же ее проецировать именно на этот случай (заключение договора между присутствующими), то результат, очевидно, будет тем же, что и у М. М. Агаркова, ибо акт принятия присутствующим, осуществленный в срок, приведет и к получению акта такого принятия в тот же срок.

[0812] Ср. с п. 1 ст. 441 ГК РФ: «Когда в письменной оферте не определен срок для акцепта, договор считается заключенным, если акцепт получен лицом, направившим оферту, до окончания срока, установленного законом или иными правовыми актами, а если такой срок не установлен, — в течение нормально необходимого для этого времени».

[0813] См. только что цит.п. 1 ст. 441 ГК РФ.

[0814] Такой нормы ни в ГК РСФСР 1922 г. не было, ни в действующем ГК РФ нет. Но утверждение М. М. Агаркова не вызывает сомнений в своей правильности, поскольку опирается на совершенно правильное представление о роли и назначении срока акцепта оферты. Если акцепт есть одностороннее юридическое действие, приводящее к заключению договора, то срок акцепта по своей природе это — срок существования секундарного права. Такой срок устанавливается в интересе обладателя права, т. е. в интереса адресата оферты; следовательно, право, ограниченное в своем существовании подобным сроком, может быть осуществлено его субъектом в любой момент времени в пределах этого срока. — См. еще цит. ниже (прим. 0816) абз. 2 п. 2 ст. 435 и ст. 439 ГК РФ.

[0815] При этом пенять на «неоправданно раннее» («излишне быстрое», скоропалительное, необдуманное и т. п.) принятие его оферты («если бы ты не поторопился, то я бы мог свою оферту отозвать» — см. наше пред, примечание) оферент, конечно, не может. Это правило работает и в случае, если «принятое без раздумий» предложение со сроком для акцепта было сделано присутствующему (см. выше).

[0816] Как мы уже отмечали, в ГК РСФСР 1922 г. такой нормы не было, но она есть в абз. 2 п. 2 ст. 435 ГК РФ: «Если извещение об отзыве оферты поступило ранее или одновременно с самой офертой, оферта считается не полученной». Идентичное правило работает и в отношении акцепта — см. ст. 439 ГК РФ: «Если извещение об отзыве акцепта поступило лицу, направившему оферту, ранее акцепта или одновременно с ним, акцепт считается не полученным». Какие бы терминологические обозначения не употреблять — говорить ли о том, чтобы «отозвать оферту (акцепт)», как в ГК РФ, или же о том, чтобы «взять свое предложение обратно», «отказаться от своей оферты (своего акцепта)», «отменить сделанное предложение», как это делает М. М. Агарков, или же об их аннулировании, повороте, уничтожении и даже дезавуировании, как это делают в литературе и обиходе — смысл не меняется: во всех этих случаях речь идет об одном и том же юридическом акте — односторонней сделке, направленной на то, чтобы предупредить (предотвратить) наступление связующих правовых последствий оферты или обязывающих правовых последствий акцепта.

[0817] О том же и п. 1 ст. 433 ГК РФ. — Разумеется, это правило применяется при условии, что оферентом ранее акцепта или одновременно с ним не получено извещение о его отзыве (об отказе от него, его взятии назад, аннулировании и пр.) — см. прим, выше и ст. 439 ГК РФ).

[0818] См. об этом еще и ниже, § 7 след, главы.

[0819] Как и теперь — см. прим. 0817 выше и ст. 439 ГК РФ.

[0820] Как и теперь: «В случаях, когда своевременно направленное извещение об акцепте получено с опозданием, акцепт не считается опоздавшим [а договор, значит, считается заключенным], если сторона, направившая оферту, немедленно не уведомит другую сторону о получении акцепта с опозданием» (ч. 1 ст. 442 ГК РФ). Стало быть, если немедленно уведомит, то акцепт считается опоздавшим, а договор не считается заключенным. Коротко говоря, факт опоздания акцепта сам по себе не имеет никакого юридического значения для оферента — чтобы он таковое возымел, оференту необходимо акцентировать внимание акцептанта на данном факте. — Кроме того, ч. 2 ст. 442 содержит теперь правило, согласно которому «Если сторона, направившая оферту, немедленно сообщит другой стороне о принятии ее акцепта, полученного с опозданием, договор считается заключенным». Иными словами, если в эпоху действия ГК РСФСР 1922 г. оферент мог связать с опоздавшим акцептом только отрицательное юридическое значение (определение же значения положительного оставалось на усмотрение акцептанта), то в настоящее время выходит, что именно оферент в конечном итоге вправе принять решение не только об отрицательных, но и о положительных последствиях опоздавшего аспекта. Учитывая то, что под акцептом, хотя и опоздавшим, понимается акцепт, отправленный все же своевременно, думается, что решение вопроса в ГК РСФСР 1922 г. было более справедливым по отношению к акцептанту, чем решение современное.

[0821] Вот текст ст. 134 ГК РСФСР 1922 г.: «Договор с лицом отсутствующим считается заключенным с момента получения ответа лицом, сделавшим предложение, поскольку иное не вытекает из смысла предложения». Можно видеть, что она не только диспозитивная, но и то, что диспозитивность эта имеет существенно более высокую степень, чем пишет М. М. Агарков. Совсем не обязательно, чтобы в оферте имелось прямое указание на момент заключения договора иной, чем момент получения акцепта — достаточно, если «из смысла» предложения может быть сделан соответствующий вывод, — если он «вытекает» из оферты, особенностей обстоятельств ее направления, получения и иных обстоятельств конкретного случая.

[0822] Иначе — по п. 3 ст. 163 ГК РФ: «Если нотариальное удостоверение сделки в соответствии с п. 2 настоящей статьи является обязательным [а оно является таковым в случаях, предусмотренных законом или соглашением], несоблюдение нотариальной формы сделки влечет ее ничтожность». См., однако, п. 1 ст. 165: «Если одна из сторон полностью или частично исполнила сделку, требующую нотариального удостоверения, а другая сторона уклоняется от такого удостоверения сделки, суд по требованию исполнившей сделку стороны вправе признать сделку действительной. В этом случае последующее нотариальное удостоверение сделки не требуется». Из этой формулировки видно, что (а) какая-то сделка (пусть и не совсем та, которая была бы налицо, будь она нотариально удостоверена) все-таки считается совершенной, и притом она (б) является действительной, а (в) сохранение этой действительности поставлено в зависимость от исполнения сделки одной из сторон и от решения суда, констатирующего ее действительность.

[0823] Ср с абз. 1 п. 1 ст. 432 ГК РФ: «Договор считается заключенным, если между сторонами, в требуемой в подлежащих случаях форме, достигнуто соглашение по всем существенным условиям договора».

[0824] М. М. Агарков анализирует вопрос о юридическом значении промежуточных переговорных результатов, т. е. (как говорилось в нашем прим, выше), тем самым фактически выделяя переговоры о заключении договора в качестве самостоятельной преддоговорной техники, не совпадающей с «канонической» (офертно-акцептной).

[0825] Российское законодательство — что современное, что прежде действовавшее (советское и дореволюционное) — в этом смысле не составляет исключения. Некоторые указания на сей счет можно найти, пожалуй, лишь в новой (действующей с 01.06.2015) ст. 431.2 ГК РФ «Заверения об обстоятельствах» (см.), а также вывести из регламентации рассмотренной выше оговорки о поглощении (см. наше прим. 0702): самое существование и смысл этого понятия свидетельствуют о том, что вопрос о юридическом значении протоколов об итогах переговоров, а также промежуточных версий (проектов) договоров и их отдельных условий, оставляется на усмотрение сторон, определяемое особенностями обстоятельств конкретного случая; при этом документы о таких (промежуточных) договоренностях могут быть использованы для целей толкования договора во всяком случае (PICC & etc.), или же при неясности буквального смысла его условий (ч. 2 ст. 431 ГК РФ).

[0826] Совершенно иное решение дает ст. 444 ГК РФ: «Если в договоре не указано место его заключения, договор признается заключенным в месте жительства гражданина или месте нахождения юридического лица, направившего оферту».

[0827] См. также ст. 1209 ГК РФ.

[0828] Документ, составляемый по итогам такой процедуры, также обычно назывался протоколом разногласий. Отсюда — т. е. из практики использования одного термина в двух различных значениях — нередко возникала (и возникает до сих пор, ибо практика применения протоколов разногласий в обоих их смыслах по-прежнему широко распространена) путаница как при разрешении хозяйственных (теперь коммерческих) споров, так и при университетском изучении данной проблематики. Во избежание этой путаницы необходимо запомнить следующее. Протоколами разногласий в практике называются два различных по своей сути документа. Протокол разногласий первого типа — это документ, составляемый стороной, получившей оферту и принимающей ее, но не безоговорочно, а с известными поправками (разногласиями). Эти разногласия она и излагает в протоколе обыкновенно в следующем виде: пункт такой-то договора изложить в такой-то редакции, пункт такой-то — в такой и т. д. По терминологии ГК РФ такой документ должен называться акцептом на иных условиях (ст. 443); по сути — не протоколом, а перечнем разногласий. Протокол разногласий второго типа составляется совместно первоначальным оферентом и акцептантом на иных условиях для целей их урегулирования (согласования). Обыкновенно он имеет вид таблицы, состоящей из трех следующих колонок — (1) спорное условие в редакции одной стороны (первоначального оферента, например, поставщика); (2) спорное условие в редакции другой стороны (акцептанта на иных условиях, например, покупателя) и (3) спорное условие в редакции, согласованной (принятой) обеими сторонами; последний столбец заполняется либо новой (компромиссной) редакцией спорного условия, либо указанием типа «Принимается условие в редакции такой-то стороны (поставщика или покупателя)». ГК РФ такого документа не знает и, соответственно, никакого особого терминологического его обозначения не использует; по сути же своей его правильно называть протоколом урегулирования или согласования разногласий. Иными словами, встречаясь с термином «протокол разногласий» всякий раз необходимо уточнять (выяснять, в т. ч. по сопровождающему его контексту), в каком значении он употреблен.

[0829] Особых правил о ежегодных «договорных кампаниях» теперь, конечно, не издается; не действует и упомянутая в основном тексте Инструкция Госарбитража. Ср., однако, с современными процедурами (а) заключения договора, обязательного для заключения, урегулированной ст. 445 ГК РФ (см.); (б) заключения договора по итогам торгов (п. 6—8 ст. 4489); (в) урегулирования разногласий при заключении договора поставки (ст. 507); (г) заключения государственного контракта на поставку и подряд для государственных или муниципальных нужд (ст. 527, 528 и 765), а также (д) договора поставки для государственных или муниципальных нужд (ст. 529). Сохранилась и по-прежнему имеет широкое распространение описанная выше (см.) практика применения протоколов разногласий в обоих смыслах этого термина.

[0830] О синаллагматических договорах см. также § 1 след, главы.

[0831] Очевидно, что пример с договором купли-продажи верен только при условии его «римского» (германского или российского) понимания, т. е. при условии его признания договором, обязательственным со стороны продавца. К договору купли-продажи «английского» типа приведенное рассуждение неприложимо: такой договор, перенося право собственности с продавца на покупателя уже в самый момент своего заключения (т.е. будучи договором распорядительным) продавца ни к чему не обязывает. Покупатель получает возможность (как любой не владеющий собственник товара) истребовать товар у продавца (лица, им владеющего, но собственником не являющегося) и безо всяких «обязательств» его передачи со стороны последнего.

[0832] Ср. с современной трактовкой: «По договору безвозмездного пользования (договору ссуды) одна сторона (ссудодатель) обязуется передать или передает вещь в безвозмездное временное пользование другой стороне (ссудополучателю), а последняя обязуется вернуть туже вещь в том состоянии, в каком она ее получила, с учетом нормального износа или в состоянии, обусловленном договором» (п. 1 ст. 689 ГК РФ). Иными словами, действующее законодательство допускает заключение договора ссуды и как обязательственного со стороны ссудодателя («…обязуется передать»), и как распорядительного («…передает»); в первом случае договор будет двусторонне-обязывающим (синаллагматическим), во втором — односторонним. — Примечательно, что в данном месте в качестве примера «односторонне-обязывающего» договора не назван договор дарения, что, конечно, совершенно правильно, если принять во внимание его чисто-распорядительный, по общему правилу, характер, но в свете предыдущего изложения — несколько непоследовательно (см. наши прим, за № № 0184,0294, 0295, 0423, 0755 и 0768).

[0833] Ср.: «По своей юридической природе договор займа является классической реальной и односторонней сделкой, которая может быть как возмездной (по общему правилу), так и безвозмездной» (Гражданское право: учебник / под ред. Е. А. Суханова. 3-е изд. Т. IV. М., 2006. С. 392; Российское гражданское право: учебник / под ред. Е. А. Суханова. II. М., 2014. С. 900). «Договор… является… односторонней сделкой». Как говорится, без комментариев.

[0834] Ср. с п. 1 и 3 ст. 328 ГК РФ: «Встречным признается исполнение обязательства одной из сторон, которое обусловлено исполнением другой стороной своих обязательств»; «Ни одна из сторон обязательства, по условиям которого предусмотрено встречное исполнение, не вправе требовать по суду исполнения, не предоставив причитающегося с нее по обязательству другой стороне». Из цитированных норм видно, что сегодня двусторонне-обязывающий характер договора сам по себе не гарантирует того, что исполнение противостоящих друг другу обязательств непременно будет считаться встречным. Необходимо, чтобы встречный характер исполнения был прямо предусмотрен условиями обязательства; автоматически он таковым признан не будет.

[0835] Как и теперь (см. п. 5 ст. 328 ГК РФ).

[0836] См. также § 7 след, главы.

[0837] Соответствует ст. 430 ГК РФ (см.). В современной литературе нередко можно встретить взгляд, согласно которому «пользу третьего лица» имеет в виду не заключаемый для него другими лицами договор, а устанавливаемое по такому договору обязательство; в результате материал ст. 430 ГК РФ анализируется под обозначением «обязательства в пользу третьих лиц» (см., напр.: Гражданское право: учебник / под ред. Е. А. Суханова. 3-е изд. Т. III. С. 37—38; ср. со стр. 181, где весь материал о договорах в пользу третьих лиц сводится к замечанию о том, что «…речь здесь, по сути, идет о соответствующих разновидностях договорных обязательств (рассмотренных ранее)»). Этот подход является следствием такого (неоднократно уже помянутого и «разоблаченного» как вредное) явления, как смешение понятий об обязательстве и договоре. В данном случае такое смешение приводит к необходимости весьма странной конструкции — обязательства (правоотношения), в котором наряду с кредитором и должником (активной и пассивной сторонами) каким-то образом принимает участие еще и некое третье лицо, не являющееся не только должником (что само собою понятно), но и кредитором! Но подобных правоотношений — не с двумя, а с тремя различными сторонами (активной, пассивной и… какой? — «активно-пассивной»?

«нейтральной»?) — ни теория гражданского права, ни общая теория права просто не знают. Итог — еще большая путаница практически во всех, даже самых элементарных вопросах: ни наша наука, ни наша практика не могут четко сказать, например, кто же может предъявлять требование об исполнении третьему лицу (само это последнее или же кредитор по обязательству), кто мог бы этим требованием распорядиться (на практике выходит, что никто), кому следует возмещать убытки и уплачивать неустойку в случае нарушения такого странного «обязательства», с кем следует договариваться о его изменении или прекращении и т. д. Подробнее см. стр. 225—227 кн. 2 т. II нашего четырехтомного курса гражданского права; к сожалению, в первом варианте учебника (М., 2004. С. 401—405) нам тоже не удалось избегнуть критикуемого теперь смешения.

[0838] Третье лицо, в пользу которого выговорено известным договором определенное право, в литературе и практике нередко называют также бенефициаром или выгодоприобретателем (особенно последовательно и настойчиво такая терминология используется в страховании). Такое наименование верно, но только до тех пор, пока третье лицо не выразило намерение воспользоваться таким правом (п. 2 ст. 430 ГК РФ), ибо именно с этого момента оно это право приобретает и становится, следовательно, его обладателем, т. е. нормальным классическим кредитором. Если же согласиться с (высказываемой реже) точкой зрения, согласно которой право из договора, заключенного в пользу третьего лица, последнее приобретает в силу самого этого договора (безотносительно к своему намерению воспользоваться таковым), то обозначения «бенефициар» и «выгодоприобретатель» вообще не имеют почвы для существования, ибо ничего, кроме путаницы в достаточно ясную ситуацию не привносят. Эти наименования было бы логично оставить для таких лиц, которые (в силу известных им специфических отношений, в которых состоят другие лица — кредитор и должник) могут рассчитывать на получение исполнения от должника за счет кредитора, но права требования такого исполнения от лица, его производящего (т.е. от должника), не имеют. Таковы, например, бенефициары по подтоварным аккредитивам, держатели неакцептованных тратт, чекодержатели, любые адресаты исполнения (домицилиаты); таковы, наконец (с нашей точки зрения), третьи лица до выражения ими согласия воспользоваться предоставленными им по договорам правами.

[0839] Ср. с п. 2 ст. 430 ГК РФ: «Если иное не предусмотрено законом, иными правовыми актами или договором, с момента выражения третьим лицом должнику намерения воспользоваться своим правом по договору стороны не могут расторгать или изменять заключенный ими договор без согласия третьего лица».

[0840] Из цитированного выше п. 2 ст. 430 ГК РФ видно, что в настоящее время вопрос о том, которой из сторон договора третье лицо выразит свое намерение, значения не имеет. Нижеследующее рассуждение М. М. Агаркова о том, что и отказ третьего лица от предоставленного ему по договору права должен быть заявлен должнику, так как последнему «. .надо знать, кому он должен исполнить свое обязательство», к сделке намерения воспользоваться правом по аналогии неприменимо, так как от выражения такого намерения зависит не личность субъекта принятия исполнения по обязательству, а возможность изменения и расторжения договора в пользу третьего лица по соглашению одних только его сторон. Очевидно, для того, чтобы воспрепятствовать такому изменению и расторжению, достаточно, чтобы о намерении третьего лица воспользоваться предоставленным ему правом узнала бы по крайней мере одна из сторон договора, в его пользу заключенного; какая именно — это уже неважно. — Очевидно, что намерение третьего лица воспользоваться предоставленным ему по договору правом может быть выражено также его конклюдентными действиями, например, такими, что описаны в ч. 2 ст. 956 ГК РФ — исполнением какой-либо обязанности по заключенному в его пользу договору или самим фактом предъявления предоставленного ему по договору требования.

[0841] Вернее, конечно, было бы сказать, по чьему требованию — только ли контрагента ли по договору, или же еще и третьего лица — должник должен исполнять свое обязательство. Почему? Потому что субъект, которому принадлежит обязательственное право (требование) — кредитор—совсем не обязательно должен исполнять с субъектом, которому следует произвести исполнение — адресатом исполнения или домицилиатом (см. выше, замечания М. М. Агаркова о возможности домицилирования исполнения — его приурочения к определенному месту, в частности, месту жительства или нахождения известного лица).

[0842] Ср. с п. 3 ст. 430 ГК РФ: «Должник в договоре вправе выдвигать против требования третьего лица возражения, которые он мог бы выдвинуть против кредитора».

[0843] Встречается убеждение, согласно которому быть иначе просто никак не может в силу специфики характера страхового случая по такому договору: им является смерть застрахованного лица, которое, следовательно, предусмотреть требование выплаты страхового возмещения для себя (покойника) никак не может. Это неверно даже при условии, что застрахованное лицо является стороной договора страхования — т. е. при условии, что предметом договора является страхование жизни самого страхователя: в таком случае договор (при наступлении смерти страхователя) считается заключенным в пользу его наследников (абз. 1 п. 2 ст. 934 ГК РФ). К тому же это и не обязательно — допускается заключение договора страхования жизни не только самого страхователя, но и третьего лица, не совпадающего со страхователем (п. 1, абз. 2 п. 2 ст. 934); разумеется — с его письменного согласия, свидетельствующего, что (по меткому каламбуру П. П. Цитовича) «голова» (жизнь) такого застрахованного лица находится «на страхе страховщика, но не в страхе от страхователя» и его наследников; если же его жизнь страхуется в пользу третьего лица — то еще и не в страхе от этого последнего (выгодоприобретателя).

[0844] Ближайшее сходство с описанным планом (нарядом) имеет такой известный современному праву и практике административный акт, как извещение о прикреплении покупателя к поставщику (исполнителю), оформляемое и направляемое государственным (или муниципальным) заказчиком для целей заключения договора поставки товаров для государственных (или муниципальных) нужд (ст. 529 ГК РФ). Такое извещение направляется заказчиком и будущему поставщику, и будущему покупателю; получивший его будущий поставщик должен в течение 30 дней разработать и направить будущему покупателю проект планируемого к заключению договора поставки; последний, по получении такого проекта, получает право в течение опять-таки 30 дней подписать его с протоколом разногласий (см. выше) или без такового. Однако, для современного покупателя такое извещение — всего лишь «броня», но не обязательство; воспользоваться ею или нет — зависит от его собственного усмотрения, ибо покупатель «. .вправе полностью или частично отказаться от товаров, указанных в извещении о прикреплении, и от заключения договора на их поставку. — В этом случае поставщик (исполнитель) должен незамедлительно уведомить государственного или муниципального заказчика и вправе потребовать от него извещения о прикреплении к другому покупателю» (п. 1 ст. 530).

[0845] Кажется, это единственное место в творческом наследии М. М. Агаркова, где он упоминает о состоянии неправа (отсутствия права). Изучение фактических отношений, имеющих место в реальной действительности, позволяет установить, что приурочение к ним одних юридических последствий и отказ приурочения других зачастую объясняется не тем, что лица вступили в такие отношения в нарушение лежащих на них обязанностей, а тем, что они сделали нечто такое, чего не имели права или способности совершить. Так, например, отказ законодателя в признании юридических последствий второго и последующего браков (т.е. браков, заключенных в состоянии наличия брака, не прекращенного и не признанного недействительным), объясняется вовсе не нарушением «обязанности невступления во второй и последующий браки», которой законодательство не знает, а отсутствием способности к состоянию в одно и то же время в более чем одном браке. То, что законодатель считает противоправным действия, мешающие собственнику владеть или пользоваться его имуществом, а также не признает юридических последствий акта распоряжения чужой вещью, объясняется вовсе не нарушением «обязанности воздерживаться от посягательства на чужую собственность», а отсутствием у нарушителя (а) права на чужое имущество и (б) возможности распоряжения чужим правом (в данном случае правом собственности). Подобные уточнения необходимы для правильного формулирования понятий о правомерных и неправомерных действиях, а также для уточнения содержания понятия правоотношения.

[0846] См. о нем также выше, в том месте, к которому сделано наше прим. № 0764.

[0847] Думается, что именно этим соображением, а также общим если не негативным, то, по крайней мере, неуверенным, сомнительным отношением М. М. Агаркова к конструкции предварительного договора (сформулированном им еще в 1922 г., в статье «Юридическая природа договора железнодорожной перевозки» — см. т. II его «Избранных трудов» изд.-я 2012 г., стр. 504—509), и следует объяснить ту предельную краткость, с которой он изложил здесь соответствующий материал. — Ср. с основными конкурирующими публикациями того времени — брошюрой И. Б. Новицкого «Обязательство заключить договор» (М., 1947), где предварительному договору посвящены стр. 6—24 или с его же текстом в монографии «Общее учение об обязательстве» (М., 1950. С. 143—148), написанной совместно с Л. А. Лунцем. Но даже в этом предельно кратком изложении обращает на себя подход, допускающий не только двух-, но и односторонне-обязывающий предварительный договор — договор, по которому обязуются к заключению основного договора не обе стороны взаимно, а только одна из них в отношении другой; другая же приобретает, соответственно, только право требовать, но не несет обязанности такого заключения. Одна — хочешь не хочешь, а обязана заключить основной договор; другая — захочет заключит, а не захочет — нет. Ср. с определением из п. 1 ст. 429 ГК РФ («По предварительному договору стороны [т.е. обе стороны!] обязуются [т.е. каждая в отношении каждой] заключить в будущем договор о передаче имущества, выполнении работ или оказании услуг (основной договор) на условиях, предусмотренных предварительным договором»), до сих пор исходящим из того, что предварительный договор может быть только взаимным, а аналогичные договоры одностороннего свойства обособляющим в договоры особых типов (см. ст. 429.1—429.4 ГК РФ). Что могло бы послужить вознаграждением единственной стороне, обязывающейся к заключению предварительного договора, М. М. Агарков не пишет, из чего ясно, что такое вознаграждение может быть любым предоставлением, не противоречащим закону—право из одностороннего предварительного договора можно купить (т.е. получить за деньги), выменять (т.е. получить в обмен на вещь или товары), приобрести за иное право (обязательственное, исключительное и пр.); односторонне-обязывающий предварительный договор —договор об установлении права одной стороны и обязанности другой к заключению известного договора, — есть, следовательно, сделка (а) распорядительная и (б) абстрактная, наиболее сходная с договором уступки требования. Кроме того, действующая с недавних пор ред. п. 5 ст. 429 ГК РФ позволяет говорить о том, что современный предварительный договор создает не обязательство заключения основного договора (как пишет М. М. Агарков), а секундарное право его создания односторонними действиями активной стороны.