Традиционалистские подходы к праву

Вводные замечания

Размышления человека о праве как об историческом явлении, обусловленном традициями общества и свойствами самого человека (наука, которая занимается изучением таких свойств, называется антропологией) возникли достаточно давно. И древние греки, и римские юристы, и средневековые авторы посвятили немало страниц своих произведений изучению развития права, закономерностей, которые можно выявить в таком развитии, как на это развитие влияют особенности человеческой природы и существующие в обществе устои. Но все эти рассуждения проходили под эгидой какого-то иного доминирующего метода, будь то естественно-правовые идеи о природе как источнике норм, теологические представления о воле божества и т. п. В Новое время к строю этих идей прибавился позитивизм, в центре внимания сторонников которого первоначально оказалась воля суверена. Все эти и другие подходы к праву не пренебрегали аргументами о человеческой природе и историческими примерами для обоснования своих тезисов, иногда такой иллюстративный материал, составленный из исторических примеров, занимал большую часть трактатов (к примеру, трактат «О праве войны и мира» Гуго Гроция). Но попытки использовать историю не в качестве источника примеров, а как самостоятельный метод изучения правовых явлений, нужно связывать с достаточно поздним этапом развития правовой науки, а с началом XIX в.

Именно тогда, под влиянием идеологии консерватизма (идеологического течения, нацеленного на сохранение существующих порядков) в Германии появляется особое направление, которое потом будет названо исторической школой юристов. В рамках этого направления сущность права раскрывалась через анализ исторических фактов, которые демонстрировали историческую преемственность в использовании и понимании права тем или иным народом. Аналогичные идеи развивались в то время и в других странах Европы. При этом акцент делался на поиске неизменных начал, заложенных в коллективную ментальность народов и по-разному раскрывающихся в истории этих народов. В этом аспекте считалось, что первостепенное значение нужно уделить изучению традиций и обычаев, из которых вырастает право. Таков общий посыл этого подхода, который можно обозначить как традиционалистский: мы используем данное обозначение в смысле «связанный с традицией или основанный на ней» для удобства обозначения и группировки близких друг к другу представлений, которые включают в себя историческую школу права, антропологию права и иные методологические направления.

Основные положения данного подхода к праву сводятся к тому, что право существует со времен возникновения общества; оно никем специально не создавалось, а является продуктом органического развития общественной жизни; особенности развития права отражают объективные свойства коллективной ментальности и характера народов. Иными словами, право представляет один из аспектов общества, который находится в тесной связи с другими сторонами народного быта. Поэтому для объяснения существующего правового порядка необходима полная история права народа в связи с его историей и с теми ценностями, которые реализуются в истории. Только тот, кто знает происхождение правовых институтов того или иного народа, ступени, по которым шло развитие этого правового порядка отдельного народа, может увидеть истинное содержание и соотношение всей совокупности существующих в данном обществе норм, лучше понять сокровенную суть живущих в этом обществе людей. Правовые тексты, которые могли быть заимствованы из других правовых порядков, ничего не скажут о реальном праве того или иного общества, если не посмотреть на то, как право осмысляется, используется и действует, как оно связано с миром ценностей, образов, языка и всего того, что составляет культуру этого общества.

Этот строй представлений, основанный на гегелевской философии истории, повторяется и в наши дни в рассуждениях о праве, особенно применительно к таким вопросам, как сохранение народом своей юридической самобытности, и спорах об универсальности норм и принципов права. С завидной периодичностью идеи этого порядка используются в качестве аргументов в юридических и политических дискуссиях для обоснования консерватизма и против либеральных нововведений. Нетрудно уловить смысловую линию между исходными методологическими тезисами (каждый народ имеет свое право, которое по-особому выражает основные характеристики правовой культуры и ментальности этого народа) и консервативными идеологическими положениями (не нужно торопить события, каждый народ должен созреть для того чтобы иметь права и свободы, нет универсальных норм, заимствование чужих ценностей и норм не принесет народу блага и т. п.), которые выводятся из этих тезисов.

В немалой степени, эти методологические тезисы правильно ставят вопрос об условиях успешного перенесения правовых норм, идей, институтов из одного общества в другое (в сравнительном правоведении это перенесение называется трансплантацией, а перенесенные нормы и институты — трансплантатами). Другое дело, что консервативные выводы, которые делаются применительно к самобытности и органичности правового развития каждого отдельного общества, зачастую оказываются преувеличенными и некорректными. В связи с этим следует уделить некоторое время уяснению истоков и эволюции данных идей, которые и сегодня легко услышать в дискурсах высших политических деятелей и судей не только в России, но и во многих других странах. В частности, этими аргументами нередко обосновывается неприятие универсального понимания прав человека, стандартов демократии и прочих аспектов, по которым между общеевропейскими структурами (наподобие Европейского Суда по правам человека (ЕСПЧ) или Организация по безопасности и сотрудничеству в Европе (ОБСЕ)) и российскими властями есть существенное недопонимание.

Дополнительная литература к 11.1

Карцов, А. С. Проблема рецепции в контексте консервативного правопонимания / А. С. Карцов // Журнал зарубежного законодательства и сравнительного правоведения. — 2008. — № 1. — С. 63—69.

Корнев, А. В. Государство и право в контексте консервативной и либеральной идеологии: опыт ретроспективного анализа / А. В. Корнев. — М., 2013 (глава III, § 4 «Учения о правах личности и роль государства и права в их обеспечении»).

Мангейм, К. Консервативная мысль / К. Мангейм // Социологические исследования. — 1993. — № 1. — С. 126—138.

Контрольное задание к 11.1

Обсудите взаимосвязь между идеей об органичном развитии права, особенном для каждого народа, и идеями консерватизма с их критикой универсализма в понимании правовых ценностей.