Заключение трудового договора

Все трудовые договоры должны заключаться в письменной форме. Раньше, когда существовала централизованная экономика, в письменной форме заключались лишь срочные трудовые договоры, в которых предусматривались отдельные льготы для работников. Стороны трудового договора не могли существенно влиять па установление условий труда. С изменением роли договорного регулирования трудовых отношений, которое во многих случаях стало преобладающим, изменилось и отношение к форме трудового договора. Законом РФ от 25 сентября 1992 г. № 3543−1 «О внесении изменений и дополнений в Кодекс законов о труде РСФСР» была введена письменная форма трудового договора. Трудовой кодекс РФ подтвердил необходимость заключения трудовых договоров в письменной форме. Статья 67 ТК РФ устанавливает, что трудовой договор, заключенный в письменной форме, составляется в двух экземплярах, каждый из которых подписывается обеими сторонами. Один экземпляр трудового договора передается работнику, другой — хранится у работодателя. Получение работником экземпляра трудового договора должно подтверждаться подписью работника на экземпляре трудового договора, хранящемся у работодателя.

Письменная форма придает трудовому договору конкретность и определенность, а в случае возникновения трудового спора способствует его скорейшему разрешению.

Заключение

трудового договора в письменной форме — обязанность работодателя. Поэтому работник не должен нести неблагоприятные юридические последствия от несоблюдения работодателем этой обязанности. Основное доказательство существования трудового договора заключается не в его форме, а в фактическом наличии трудовых отношений. Если работник приступил к работе с ведома или по поручению работодателя или его представителя, то трудовой договор, не оформленный надлежащим образом, считается заключенным. Однако фактическое допущение к работе не освобождает работодателя от обязанности оформить трудовой договор в письменной форме. Более того, ТК РФ обязывает работодателя сделать это в сжатые сроки — не позднее трех дней со дня фактического допущения работника к работе.

Если работник уже давно трудится у данного работодателя, но трудовой договор по каким-либо причинам не был заключен, необходимо его оформить. Дата подписания такого договора должна совпадать с днем фактического подписания, а в тексте договора следует дополнительно указать дату фактического допущения к работе. С этой даты трудовой договор согласно ст. 61 ТК РФ вступил в силу.

Переход к рыночным отношениям определил необходимость повысить защитную функцию трудового права в отношении всех работников, заключающих трудовые договоры с работодателями, а также установить дополнительные гарантии при приеме на работу некоторых категорий граждан, нуждающихся в особой защите государства.

Эта защитная функция проявляется: 1) в запрещении необоснованного отказа в заключении трудового договора; 2) в праве лица, которому отказано в заключении трудового договора, требовать от работодателя, чтобы он сообщил причину отказа в письменной форме. Учитывая двусторонний характер трудового договора и экономическое неравенство его сторон, ТК РФ предусмотрел соответствующие правовые предписания, обязательные для работодателя. В общей форме их содержание изложено в ст. 64 ТК РФ, которая запрещает необоснованный отказ в заключении трудового договора. Таким считается отказ: 1) по обстоятельствам, основанным на дискриминационных признаках; 2) по другим обстоятельствам, не связанным с деловыми качествами работника; 3) женщине в связи с беременностью и наличием у нее детей; 4) работникам, приглашенным в письменной форме на работу в порядке перевода от другого работодателя в течение одного месяца со дня увольнения с прежнего места работы.

Дискриминационным признаком в соответствии со ст. 64 ТК РФ является, какое бы то ни было прямое или косвенное ограничение прав или установление прямых или косвенных преимуществ при заключении трудового договора в зависимости от пола, расы, цвета кожи, национальности, языка, происхождения, имущественного, семейного, социального и должностного положения, возраста, места жительства (в том числе наличие или отсутствие регистрации по месту жительства или пребывания), отношения к религии, убеждений, принадлежности к общественным объединениям или к каким-либо социальным группам.

Нарушение правила о запрещении дискриминации при заключении трудового договора является основанием для обращения в суд с заявлением об устранении дискриминации.

При решении вопроса о том, является ли отказ при заключении трудового договора необоснованным, следует учитывать не только перечисленные в ст. 64 ТК РФ обстоятельства, но и иные, не основанные на оценке деловых качеств. Все эти обстоятельства как основанные на дискриминационных признаках, так и с ними не связанные, объединяет один общий характер: он не имеет отношения к деловым качествам работника.

Материалы к размышлению

Было бы целесообразно вместо перечисления различных обстоятельств, которые не должны учитываться работодателем при решении вопроса о приеме на работу, конкретизировать понятие необоснованного отказа в заключении трудового договора, указав, что недопустим отказ в приеме на работу по обстоятельствам, не имеющим отношения к деловым качествам лица, изъявившего желание заключить трудовой договор.

Эффективное применение ст. 64 ТК РФ требует определения категории «деловые качества». Оно было дано в постановлении Пленума Верховного Суда РФ от 17 марта 2004 г. № 2, который указал, что под деловыми качествами работника следует понимать способность физического лица выполнять определенную трудовую функцию с учетом имеющихся у него профессионально-квалификационных качеств (например, наличие определенной профессии, специальности, квалификации), личностных качеств работника (например, состояние здоровья, определенный уровень образования, опыт работы по данной специальности в данной отрасли).

Материалы к размышлению

Данное определение деловых качеств в основном представляется правильным. Вместе с тем, как справедливо заметила Л. А. Чиканова, это определение нуждается в корректировке и уточнении^[1]. Так, вызывает возражение включение в деловые качества работника такого личностного качества, как состояние здоровья. Последнее находится вне рамок деловых качеств и не может, как правило, иметь значение при решении вопроса об отказе в приеме на работу. Пленум Верховного Суда РФ от 17 марта 2004 г. № 2 отнес к личностным качествам, помимо здоровья, наличие определенного уровня образования, опыта работы по конкретной специальности в данной отрасли. Эти качества — показатель квалификации работника, его возможностей исполнять трудовую функцию, на которую он претендует при заключении трудового договора. Личностные качества свидетельствуют о внутреннем состоянии человека, которые могут приниматься во внимание только в том случае, если они необходимы для выполнения конкретной работы и закреплены в соответствующих нормативных актах. На эту особенность обратила внимание А. Ф. Нуртдинова, которая в качестве примера приводит такие качества, как доброжелательность, вежливость, которые имеют существенное значение для консультанта торгового зала, стюарда и иных работников, обслуживающих население^[2].

Помимо типовых или типичных профессионально-квалификационных требований работодатель имеет право предъявлять лицу, претендующему на заключение трудового договора, и дополнительные требования, необходимые для выполнения трудовой функции (например, владение одним или несколькими иностранными языками, способность работать на компьютере и пр.).

Если будет установлено, что работодатель отказал в приеме на работу по обстоятельствам, связанным с деловыми качествами данного работника, то такой отказ является обоснованным.

Заключению трудового договора предшествует предъявление соответствующих документов. Перечень таких документов предусмотрен в ст. 65 ТК РФ, которая требует от поступающего на работу прежде всего предъявление паспорта или иного документа, удостоверяющего личность. В настоящее время паспорт должны иметь все лица, достигшие 14 лет и проживающие на территории РФ.

Помимо паспорта или иного документа, удостоверяющего личность, поступающий на работу предъявляет работодателю трудовую книжку и страховое свидетельство государственного пенсионного страхования. Если лицо поступает на работу впервые, то трудовая книжка и страховое свидетельство оформляется работодателем. В этом случае трудовая книжка находится у работодателя, а страховое свидетельство выдается работнику.

Военнообязанные и лица, подлежащие призыву на военную службу, обязаны предъявлять документы воинского учета; при поступлении на работу, требующую специальных знаний или специальной подготовки, необходимо предъявить документ об образовании, о квалификации или наличии специальных знаний, например диплома врача, удостоверение водителя автомашины. Перечень необходимых документов, требуемых при поступлении на работу, может быть расширен. Это связано с особенностями работы, на которую претендует соответствующее лицо. Так, при поступлении на работу, связанную с деятельностью, к осуществлению которой в соответствии с ТК РФ, иным федеральным законом не допускаются лица, имеющие или имевшие судимость, подвергающиеся или подвергавшиеся уголовному преследованию, требуется предъявлять справку о наличии (отсутствии) судимости и (или) факта уголовного преследования либо о прекращении уголовного преследования по реабилитирующим основаниям, выданную в порядке и по форме, которые устанавливаются федеральным органом исполнительной власти, осуществляющим функции по выработке и реализации государственной политики и нормативно-правовому регулированию в сфере внутренних дел.

Особый порядок заключения трудового договора установлен для бывших государственных и муниципальных служащих. Согласно ст. 64.1 ТК РФ граждане, занимавшие должности, перечень которых устанавливается нормативными правовыми актами РФ, после увольнения с государственной или муниципальной службы в течение двух лет обязаны при заключении трудовых договоров сообщать работодателю сведения о последнем месте службы. В свою очередь, работодатель при заключении трудового договора с такими гражданами обязан в 10-дневный срок сообщить представителю нанимателя (работодателю) государственного или муниципального служащего о заключении такого договора.

Такой порядок заключения трудового договора объясняется тем, что замещение соответствующих должностей бывшими государственными и муниципальными служащими возможно только с согласия комиссии по соблюдению требований к служебному поведению государственных и муниципальных служащих и урегулированию конфликта интересов.

Применительно к отдельным категориям работников возможно предъявление и иных документов, если они предусмотрены ТК РФ, иными федеральными законами, указами Президента РФ и постановлениями Правительства РФ.

Особое значение среди перечисленных документов имеет трудовая книжка, поскольку она сопровождает гражданина в течение всей трудовой жизни и является основным документом, подтверждающим его трудовой стаж.

Работодатель обязан вести трудовые книжки на каждого работника, проработавшего в организации свыше пяти дней, если работа у данного работодателя является основной. Исключение предусмотрено лишь для работодателей — физических лиц, не являющихся индивидуальными предпринимателями. Эти физические лица не вправе производить записи в трудовых книжках работников, а также оформлять трудовые книжки работникам, принимаемых на работу впервые.

По желанию работника сведения о работе по совместительству вносятся в трудовую книжку по месту основной работы в соответствии с документом, подтверждающим работу по совместительству.

При прекращении трудового договора работодатель обязан выдать работнику его трудовую книжку в день увольнения. Этим днем считается последний день работы работника, за исключением случаев, когда работник фактически не работал, но за ним в соответствии с ТК РФ или иными федеральными законами сохранялось место работы (должность). При задержке выдачи трудовой книжки работнику выплачивается средний заработок за все время вынужденного прогула со дня, когда должна была быть выдана трудовая книжка по день ее фактической выдачи.

Однако в ряде случаев работодатель лишен возможности выдать трудовую книжку. Чтобы исключить в этой ситуации ответственность работодателя, ТК РФ предусматривает, что если в день увольнения работника выдать ему трудовую книжку невозможно в связи с отсутствием работника либо его отказом от получения трудовой книжки на руки, работодатель направляет работнику уведомление о необходимости явиться за трудовой книжкой либо дать согласие на отправление ее по почте. Со дня направления уведомления работодатель освобождается от ответственности за задержку выдачи трудовой книжки.

Работодатель согласно ст. 84.1 ТК РФ также не несет ответственность за задержку выдачи трудовой книжки в случаях несовпадения последнего дня работы с днем оформления прекращения трудовых отношений при увольнении работника по основанию, предусмотренному подп. «а» п. 6 ч. 1 ст. 81 (прогул) или п. 4 ч. 1 ст. 83 ТК РФ (осуждение работника к наказанию, исключающему продолжение прежней работы в соответствии с приговором суда, вступившим в законную силу); и при увольнении женщины, срок действия трудового договора с которой был продлен до окончания беременности в соответствии с ч. 2 ст. 261 ТК РФ.

В ст. 84.1 ТК РФ указано, что запись в трудовую книжку о причине прекращения трудового договора должна производиться в точном соответствии с формулировками кодекса или иного федерального закона и со ссылкой на соответствующую статью, часть статьи, пункт статьи кодекса или иного федерального закона. Например, «Трудовой договор прекращен по соглашению сторон — пункт 1 части первой статьи 77 Трудового кодекса РФ» или «Трудовой договор расторгнут по инициативе работника — пункт 3 части первой статьи 77 Трудового кодекса РФ» .

В перспективе с введением электронного документооборота утратившие свое значение трудовые книжки будут заменены специальными электронными картами, которые будут хранить информацию о трудовом стаже работника, его льготах и компенсациях и др.

Трудовые договоры во многих случаях заключаются с условием об испытании. С каждым годом увеличивается число таких трудовых договоров. Рынок труда дает возможность быть более требовательными с принимаемым на работу лицом. Чтобы застраховать себя от ошибок в подборе кадров работодатель стремится проверить квалификацию работника не только по представленным документам, но и по фактической работе. Если результаты испытания будут неудовлетворительными, работодатель вправе расторгнуть трудовой договор без учета мнения выборного органа первичной профсоюзной организации и без выплаты выходного пособия.

Согласно ст. 70 ТК РФ условие об испытании должно быть указано в трудовом договоре. Отсутствие в трудовом договоре условия об испытании означает, что работник принят на работу без испытания. Это положение не всегда учитывают работодатели, которые считают, что работник принят на работу с испытательным сроком, поскольку был издан соответствующий приказ (распоряжение). С принятием ТК РФ приказ (распоряжение) не имеет превалирующего значения для подтверждения соглашения сторон на установление испытательного срока. Он является вторичным документом, содержание которого определено трудовым договором. В период испытания на работника распространяется требование законов и иных нормативных правовых актов, содержащих нормы трудового права, коллективного договора, соглашения. Работники, принятые на работу с испытательным сроком, обязаны подчиняться правилам внутреннего трудового распорядка, выполнять распоряжение работодателя. Они имеют право на заработную плату в таком же размере как и работники, принятые на работу без испытания или прошедшие испытание.

Если стороны пришли к соглашению об установлении испытательного срока, то ими же определяется его продолжительность. Рамки такого срока установлены ст. 70 ТК РФ — не свыше трех месяцев, а для руководителей организаций и их заместителей, главных бухгалтеров и их заместителей, руководителей филиалов, представительств и иных обособленных структурных подразделений организаций — не свыше шести месяцев.

Возможны и иные сроки испытания в случаях, предусмотренных ТК РФ и иными федеральными законами. Так, в соответствии с Федеральным законом от 27 июля 2004 г. № 79-ФЗ «О государственной гражданской службе Российской Федерации» в служебном контракте с государственным гражданским служащим может быть предусмотрено испытание продолжительностью от трех месяцев до одного года.

В юридической литературе было общепризнано положение о том, что установленный срок испытания при заключении трудового договора впоследствии не может быть изменен. Однако в настоящее время положение о неизменности срока испытания скорректировано. Эта коррекция не касается продления срока испытания, поскольку такое продление может означать ухудшение положения работника по сравнению с установленным трудовым законодательством. Вместе с тем нет никаких препятствий для уменьшения установленного срока испытания по письменному соглашению сторон. Работодатель убедился в квалификации приглашаемого работника, и последний удовлетворен успешным прохождением испытания в столь короткие сроки. Интересы сторон трудового договора в отношении срока испытания совпадают. Соответствующее разъяснение было дано в письме Роструда от 17 мая 2011 г. № 1329−6-1.

Дополнительным стимулом для работодателя к сокращению срока испытания может быть его заинтересованность в том, чтобы работник не воспользовался упрощенной процедурой расторжения трудового договора, предусмотренной в период испытания, — правом на расторжение трудового договора с письменным предупреждением об этом работодателя за три дня.

Материалы к размышлению

Действующее законодательство предусматривает, что испытание устанавливается только при приеме на работу. Это правило не способствует безошибочному решению вопроса о переводе работника на более высокую должность. Полагаю, что следует обсудить вопрос об установлении испытания при переводе работника на другую работу внутри организации. Правило ст. 27 Федерального закона от 27 июля 2004 г. № 79-ФЗ «О государственной гражданской службе Российской Федерации», устанавливающее испытание для гражданского служащего в порядке перевода, может иметь более широкое применение.

В соответствии с ч. 6 ст. 70 ТК РФ в срок испытания не засчитывается период временной нетрудоспособности и другой период, когда он фактически отсутствовал на работе. После истечения этих периодов течение испытательного срока продолжается. Общая продолжительность испытательного срока до и после перерыва не должна превышать срока, обусловленного в трудовом договоре. На практике возник вопрос о сроке испытания, установленного для работника, уволенного по ст. 71 ТК РФ, а затем восстановленного на работе. Поскольку в данной ситуации трудовые отношения возобновились, продолжает действовать установленный при приеме на работу срок испытания за вычетом времени, проработанного до увольнения.

При приеме на работу следует учитывать, что не со всеми лицами можно заключать трудовые договоры с условием об испытании.

Испытание не устанавливается для:

• — лиц, избранных по конкурсу на замещение соответствующей должности, проведенному в порядке, установленным трудовым законодательством и иными нормативными правовыми актами, содержащими нормы трудового права;
• — беременных женщин, женщин, имеющих детей в возрасте до полутора лет;
• — лиц, не достигших возраста 18 лет;
• — лиц, получивших среднее профессиональное образование или высшее образование по имеющим государственную аккредитацию образовательным программам и впервые поступающих на работу по полученной специальности в течение одного года со дня получения профессионального образования соответствующего уровня;
• — лиц, избранных на выборную должность на оплачиваемую работу;
• — лиц, приглашенных на работу в порядке перевода от другого работодателя по согласованию между работодателями;
• — лиц, заключивших трудовой договор на срок до двух месяцев.

Кроме того, испытание не устанавливается и в других случаях, предусмотренных ТК РФ, федеральными законами и коллективным договором.

В отличие от прежнего законодательства в настоящее время весьма подробно урегулирован вопрос о порядке расторжения трудового договора при неудовлетворительном результате испытания.

Расторгая трудовой договор с работником, работодатель обязан предупредить его об этом в письменной форме не позднее чем за три дня до увольнения, а также указать причины, послужившие основанием для признания этого работника не выдержавшим испытание. Последнее обстоятельство имеет важное значение для защиты интересов работника, поскольку при обжаловании в судебном порядке решения работодателя имеется возможность проверить, действительно ли эти причины послужили основанием для расторжения трудового договора и насколько они существенны для такого решения.

Материалы к размышлению

При применении ст. 71 ТК РФ возник вопрос о последствиях несоблюдения срока предупреждения работника о расторжении трудового договора. Многие суды исходят из того, что если имеются веские причины для увольнения, то нарушение работодателем срока предупреждения об его увольнении не является основанием для признания расторжения трудового договора незаконным.

Заключению трудового договора могут предшествовать определенные условия. Одно из них — проведение предварительного медицинского осмотра (обследования). Он проводится в целях определения пригодности работника по состоянию здоровья к выполнению работы, предусмотренной трудовым договором, и предупреждения профессиональных заболеваний, а также в интересах охраны труда лиц, нуждающихся по физиологическим особенностям их организма в повышенной защите. Статья 69 ТК РФ к лицам, подлежащим обязательному предварительному медицинскому осмотру (обследованию), относит граждан, не достигших 18 лет. Такой же медицинский осмотр проводится при поступлении на работы с вредными и (или) опасными условиями труда (в том числе на подземные работы), на работы, связанные с движением транспорта, а также на работу в организации пищевой промышленности, общественного питания и торговли, водопроводных сооружений, лечебно-профилактических и детских учреждений (ст. 213 ТК РФ). Со всеми лицами, прибывшими в районы Крайнего Севера и приравненные к ним местности, в целях предупреждения заболевания заключаются трудовые договоры только при наличии у них медицинского заключения об отсутствии профзаболеваний для работы и проживания в данных районах и местностях (ст. 324 ТК РФ).

Прием на работу завершается изданием приказа (распоряжения) работодателя, который должен соответствовать содержанию заключенного трудового договора. Нельзя в приказе (распоряжении) определять условия, которые не предусмотрены в трудовом договоре. Приказ (распоряжение) работодателя о приеме на работу объявляется работнику под расписку в трехдневный срок со дня фактического начала работы. По требованию работника работодатель обязан выдать ему надлежаще заверенную копию указанного приказа (распоряжения).

• [1] См.: Чиканова Л. А. Права работников и работодателей при поступлении (приеме) на работу // Хозяйство и право. 2004. № 10. С. 16.
• [2] См.: Нуртдинова А. Ф. Аттестация работников в современных условиях // Хозяйство и право. 2005. № 10. С. 43.