Посредничество (медиация) — разрешение спора посредством активной деятельности независимого третьего лица

В динамике частноправовых конфликтов посредничество также является одним из первых правовых средств альтернативного разрешения и урегулирования споров, положительно зарекомендовавших себя во всех правовых системах. На сегодняшний день медиация адаптирована и распространена в США, Германии, Новой Зеландии, Канаде, Австралии, Великобритании, Франции, Испании, Италии, Бельгии, Швейцарии, Австрии.

Преимущества этого способа перед судебной системой — оперативность, отсутствие публичности, нередко добровольное разрешение ситуаций, возможность самостоятельного выбора лиц, рассматривающих и разрешающих спор, большая вероятность сохранения дружеских и партнерских отношений после разрешения спора, отсутствие жестких процессуальных форм — очевидны. Положительным моментом является и то, что медиация не подменяет судебную деятельность, а существует параллельно, во взаимной связи с ней.

Впервые на уровне кодифицированного правового акта упоминает о потенциальной возможности посредничества АПК РФ, п. 2 ч. 1 ст. 135 которого обязывает суд разъяснить сторонам право передать спор на разрешение третейского суда, обратиться за содействием к посреднику в целях урегулирования спора.

Согласно ч. 2 ст. 138 АПК РФ урегулирование спора возможно путем заключения мирового соглашения или с использованием других примирительных процедур, не противоречащих федеральному закону. Анализ данной нормы позволяет сделать вывод, что стороны в рамках рассмотрения спора арбитражным судом вправе обратиться за содействием к посреднику в целях урегулирования спора.

В зарубежных странах (США, Германия, Польша, Франция и др.) адвокаты давно уже зарекомендовали себя в качестве профессиональных посредников. Гонорары у них ничуть не меньше, чем у «традиционных» адвокатов, разрешающих спор через суд.

Понятно, что кроме юридических знаний адвокатам-посредникам необходимы знания и навыки из других областей науки, прежде всего психологии, социологии, экономики. Например, в соответствии с законодательством зарубежных стран посредником в идеальном варианте должно являться лицо, имеющее необходимую профессиональную подготовку, навыки и опыт, позволяющие помочь сторонам прийти к разрешению спорных вопросов; в то же время каких-то общих обязательных требований для посредника не предусмотрено.

Итак, посредничество характеризуется привлечением третьей стороны (посредника), вступающей во взаимодействие с конфликтующими сторонами для поиска компромисса и соглашения спорящих, в процесс урегулирования спора по волеизъявлению лиц, материально-правовые притязания которых противоречат друг другу.

Суть процедуры заключается в том, ч то посредник, используя определенную методику, опыт, специальные знания, психологические приемы, оказывает сторонам содействие в ведении переговоров и способствует достижению между ними взаимоприемлемого соглашения. Основу составляет переговорный процесс между сторонами с тем отличием, что в нем для оказания помощи участникам спора действует незаинтересованное лицо.

Процедура медиации основывается на принципах равноправия сторон; нейтральности посредника; добровольности; конфиденциальности.

Посредник — это беспристрастное и независимое физическое или юридическое лицо, обладающее необходимой для участия в урегулировании конкретного правового конфликта квалификацией и давшее согласие на выполнение посреднических функций. Он осуществляет свои функции на основе письменного договора возмездного оказания услуг, заключенного между ним и сторонами спора, в котором стороны могут определить функции, права и обязанности посредника.

Процесс посредничества считается эффективным, когда стороны удовлетворены мировым соглашением, порядком его достижения и процедурой ведения переговоров.

Процесс посредничества включает несколько этапов, каждый из которых имеет свои цели и задачи.

Подготовка к посредничеству включает в себя следующие действия посредника:

обсуждение с каждой из сторон их участие в процедуре медиации;

сбор информации о рассматриваемом деле;

диагностика спора (конфликта);

подготовка соответствующей посреднической сессии.

Этапы проведения посредничества (медиации) состоят из вступительного слова медиатора, выступлений сторон, дискуссии, общения медиатора с каждой стороной наедине, формирования повестки переговоров, выработки предложений, подготовки соглашения и завершения процедуры.

Заметим, что именно юридическое закрепление всей процедуры посредничества в виде соглашения об урегулировании спора является итоговым звеном медиации. Соглашение об урегулировании спора, достигнутое сторонами при проведении примирительной процедуры, заключается в письменной форме, подписывается сторонами и содержит данные о сторонах спора, об обязательстве, по которому возник спор, о проведенной примирительной процедуре, посреднике, а также согласованные сторонами условия, размер и срок исполнения обязательств друг перед другом или одной стороной перед другой.

При неисполнении Соглашения об урегулировании спора стороны вправе обратиться в суд за защитой своих прав.

Российское законодательство также предусматривает институт медиации. Так, с 1 января 2011 г. вступил в силу Федеральный закон «Об альтернативной процедуре урегулирования споров с участием посредника (процедуре медиации)», который разработан в целях создания правовых условий для применения в Российской Федерации альтернативной процедуры урегулирования споров с участием в качестве посредника независимого лица — медиатора (процедуры медиации), содействия развитию партнерских деловых отношений и формированию этики делового оборота, гармонизации социальных отношений и регулирует отношения, связанные с применением процедуры медиации к спорам, возникающим из гражданских правоотношений, в том числе в связи с осуществлением предпринимательской и иной экономической деятельности, а также спорам, возникающим из трудовых и семейных правоотношений. Если споры возникли из иных отношений, действие рассматриваемого Федерального закона распространяется на отношения, связанные с урегулированием таких споров путем применения процедуры медиации только в случаях, предусмотренных федеральными законами. Процедура медиации не применяется к коллективным трудовым спорам, а также спорам, которые затрагивают или могут затронуть права и законные интересы третьих лиц, не участвующих в процедуре медиации, или публичные интересы. Положения данного Федерального закона не применяются к отношениям, связанным с оказанием судьей или третейским судьей в ходе судебного или третейского разбирательства содействия примирению сторон, если иное не предусмотрено федеральным законом.

Федеральный закон «Об альтернативной процедуре урегулирования споров с участием посредника (процедуре медиации)» в ст. 3 устанавливает принципы проведения процедуры медиации, к которым относятся:

• — добровольность;
• — конфиденциальность;
• — сотрудничество и равноправие сторон;
• — беспристрастность и независимость медиатора.

Деятельность по проведению процедуры медиации осуществляет медиатор. Медиаторы — независимое физическое лицо, независимые физические лица, привлекаемые сторонами в качестве посредников в урегулировании спора для содействия в выработке сторонами решения по существу спора — как на платной, так и на бесплатной основе, либо организация, осуществляющая деятельность по обеспечению проведения процедуры медиации (юридическое лицо), — на платной основе. Оплата деятельности по проведению процедуры медиации медиатора, медиаторов и организации, обеспечивающей проведение процедуры медиации, осуществляется сторонами в равных долях, если они не договорились об ином.

Деятельность медиатора может осуществляться как на профессиональной, так и на непрофессиональной основе. Закон предъявляет к медиатору, осуществляющему деятельность на непрофессиональной основе, следующие требования: достижение возраста 18 лет, полная дееспособность, отсутствие судимости. Осуществлять деятельность медиатора на профессиональной основе могут лица, достигшие возраста 25 лет, имеющие высшее образование и получившие дополнительное профессиональное образование по вопросам применения процедуры медиации. Лица, осуществляющие деятельность медиаторов, также вправе осуществлять любую иную не запрещенную законодательством РФ деятельность; в то же время медиаторами не могут быть лица, замещающие государственные должности РФ, государственные должности субъектов РФ, должности государственной гражданской службы, должности муниципальной службы, если иное не предусмотрено федеральными законами.

При проведении процедуры медиации сохраняется конфиденциальность всей относящейся к указанной процедуре информации, за исключением случаев, предусмотренных федеральными законами, и случаев, если стороны не договорились об ином, а медиатор не вправе разглашать информацию, относящуюся к процедуре медиации и ставшую ему известной при ее проведении, без согласия сторон.

Применение процедуры медиации, которое осуществляется на основании соглашения сторон, в том числе на основании соглашения о применении процедуры медиации. Ссылка в договоре на документ, содержащий условия урегулирования спора при содействии медиатора, признается медиативной оговоркой при условии, что договор заключен в письменной форме. Процедура медиации может быть применена при возникновении спора как до обращения в суд или третейский суд, так и после начала судебного или третейского разбирательства, в том числе по предложению судьи или третейского судьи. Наличие соглашения о применении процедуры медиации, равно как и наличие соглашения о проведении процедуры медиации и связанное с ним непосредственное проведение этой процедуры, не является препятствием для обращения в суд или третейский суд, если иное не предусмотрено федеральными законами.

Прекращение процедуры медиации, наступающее в связи со следующими обстоятельствами:

• 1) заключение сторонами медиативного соглашения — со дня подписания такого соглашения;
• 2) заключение соглашения сторон о прекращении процедуры медиации без достижения согласия по имеющимся разногласиям — со дня подписания такого соглашения;
• 3) заявление медиатора в письменной форме, направленное сторонам после консультаций с ними по поводу прекращения процедуры медиации ввиду нецелесообразности ее дальнейшего проведения, — в день направления данного заявления;
• 4) заявление в письменной форме одной, нескольких или всех сторон, направленное медиатору, об отказе от продолжения процедуры медиации — со дня получения медиатором данного заявления;
• 5) истечение срока проведения процедуры медиации — со дня его истечения с учетом положений ст. 13 рассматриваемого Федерального закона.

Согласно ст. 13 Федерального закона «Об альтернативной процедуре урегулирования споров с участием посредника (процедуре медиации)» сроки проведения процедуры медиации определяются соглашением о проведении процедуры медиации. При этом медиатор и стороны должны принимать все возможные меры для того, чтобы указанная процедура была прекращена в срок не более чем в течение 60 дней. В исключительных случаях в связи со сложностью разрешаемого спора, с необходимостью получения дополнительной информации или документов срок проведения процедуры медиации может быть увеличен по договоренности сторон и при согласии медиатора, но не должен превышать сто восемьдесят дней, за исключением срока проведения процедуры медиации после передачи спора на рассмотрение суда или третейского суда, не превышающего шестидесяти дней.

Иные способы альтернативного разрешения споров являются предметом самостоятельного изучения в курсах трудового права (деятельность КТС, примирительных комиссий, посредника и трудового арбитража); гражданского права (претензионный порядок разрешения споров); арбитражного процессуального и гражданского процессуального права (мировое соглашение и третейское разбирательство). Адвокат вправе участвовать в этих процедурах в качестве представителя сторон с оформлением своих полномочий в соответствии с законодательством об адвокатуре и процессуальным законодательством.

Практикум Вопросы для самоконтроля.

• 1. Что такое посредничество (медиация) и какими нормативными правовыми актами она регулируется на территории РФ?
• 2. Каковы преимущества и принципы процедуры медиации?
• 3. Существует ли взаимосвязь процедуры медиации и судебного разбирательства?
• 4. Каковы этапы проведения процедуры медиации?
• 5. Какова правовая сущность медиативного соглашения, как итогового звена процедуры медиации?

Тесты.

• 1. В соответствии с Федеральным законом «Об альтернативной процедуре урегулирования споров с участием посредника (процедуре медиации)», посредником на профессиональной основе является:
  • а) дееспособное лицо, достигшее возраста 25 лет, имеющее высшее профессиональное образование и прошедшие курс обучения по программе подготовки медиаторов;
  • б) дееспособное лицо, достигшее возраста 18 лет и прошедшее курс обучения по программе подготовки медиаторов;
  • в) дееспособное лицо, достигшее возраста 25 лет, имеющее высшее юридическое образование и прошедшее курс обучения по программе подготовки медиаторов;
  • г) адвокат, достигший возраста 25 лет, имеющий высшее юридическое образование и прошедший курс обучения по программе подготовки медиаторов.
• 2. Основу медиации составляет переговорный процесс между сторонами, с тем отличием, что в нем для оказания помощи участникам правового спора действует:
  • а) заинтересованное лицо, имеющее статус адвоката;
  • б) незаинтересованное лицо;
  • в) независимый психолог;
  • г) незаинтересованное лицо, являющееся судьей в отставке.^[1]

Задачи

1. П. (сторона в споре) в индивидуальной беседе (кокусе) при проведении медиации, касающегося спора о воспитании детей, сообщила адвокату-медиатору Л., что изменяла мужу. Для Л. супружеская верность является важным нравственным принципом, и внутренне она начала осуждать П…

Правильно ли это? Какие должны быть действия Л. далее: продолжать медиацию или отказаться от ее проведения? Должны ли быть у медиатора критерии оценки сторон, несоблюдение которых влечет отказ в медиации?

2. Широко распространено мнение, что среди юридических профессий именно профессия адвоката, исходя из специфики и области деятельности, ближе к возможностям проведения процедуры медиации при разрешении юридических споров.

Верно ли это мнение? Какими знаниями, кроме юридических, должны обладать адвокаты-посредники (медиаторы)? Обоснуйте ответ.

3. Суд, рассматривая требование о взыскании с ответчика денежной суммы в пользу истца по неисполненному медиативному соглашению, установил, что в этом соглашении адвокат-медиатор не предусмотрел условия о том, что в случае неисполнения одной стороной условий данного соглашения другая сторона вправе обратиться в суд для принудительного взыскания.

Каковы перспективы данного судебного спора? Может ли доверитель предъявить претензию к адвокату-медиатору о непрофессиональном исполнении обязанностей?

4. Проанализируйте Федеральный закон «Об альтернативной процедуре урегулирования споров с участием посредника (процедуре медиации)».

Какими условиями, па ваш взгляд, можно дополнить данный нормативный акт? Аргументируйте свой ответ.

Составьте свой вариант соглашения о применении процедуры медиации, которое заключается между адвокатом-медиатором и сторонами.

Литература

• 1. Адвокатура России: учебник для магистров / под ред. С. С. Юрьева. — 3-с изд., 2015. — (Глава 14).
• 2. Чумиков, А. Н. Ведение переговоров. Стратегия, коммуникация, фасилитация, медиация. — М.: Наука, 1997.
• 3. Медиация и адвокат: новое направление адвокатской практики / А. М. Понасюк. — М.: Инфотропик Медиа, 2012.

Нормативные правовые источники.

• 1. Федеральный закон от 31 мая 2002 г. № 63-ФЗ «Об адвокатской деятельности и адвокатуре в Российской Федерации».
• 2. Федеральный закон от 27 июля 2010 г. № 193-ФЗ «Об альтернативной процедуре урегулирования споров с участием посредника (процедуре медиации)».
• 3. Кодекс профессиональной этики адвоката (принят I Всероссийским съездом адвокатов 31 января 2003 г.).
• 4. Гражданский процессуальный кодекс Российской Федерации.
• 5. Арбитражный процессуальный кодекс Российской Федерации.

• [1] Может ли одна из сторон в суде общей юрисдикции инициировать проведениепроцедуры медиации, если да — на какой стадии судебного разбирательства? а) нет, это не предусмотрено законом; б) да, это возможно на всех стадиях судебного разбирательства; в) да, возможно, только если это одобрит суд; г) да, возможно, но только при разрешении семейных споров.