Объективизм. 
Философия права: классический юснатурализм и историческая школа юристов

В силу относительно низкого уровня развития гуманитаристики XVII — начала XIX в. сравнительно с естественно-научным знанием (в частности, социология и психология находились лишь на этапе своего становления) и общего характера парадигмы науки в Новое время правопонимание представителей классического юснатурализма и исторической школы права носит ярко выраженный объективистский, реифицир о ванный характер: «подлинное» естественное или народное право признается не антропогенной реальностью, т. е. феноменом, создаваемым человеком и существующим лишь в человеческой интерпретации^[1], а объективной реальностью, заданной внесоциальным источником^[2]. Как справедливо утверждал С. А. Муромцев, «объективизм — есть не что иное, как наклонность приписывать самобытное существование порядку, который на самом деле создан умственной и нравственной деятельностью людей… По своему существу он есть видоизменение наклонности олицетворять отвлеченные понятия»¹.

В соответствии с воззрениями о настоящем праве юснатуралистов Нового времени и представителей исторической школы человек, в действительности являющийся первичным субъектом, формирующим социальную и правовую действительность, оставлен в этих концепциях на периферии объективно формируемой, развивающейся и функционирующей правовой сферы; человек является лишь пассивным реципиентом того «настоящего» права, которое без какого-либо его участия создает природа или народный дух^[3][4]: как естественное право классической школы, так и народное право исторической школы являются для человека «внешними», «октроированными» объективными источниками — рационально устроенной природой или духом народа.

Философское credo как античного, так и новоевропейского юснатурализма можно было бы выразить следующими утверждениями: «Природа человека не зависит от его произвольного усмотрения. Она определенным образом упорядочена. Этот порядок, или природные свойства натуры человека, в конечном счете предопределяют рамки оценочных суждений человека независимо от его желаний и интересов. Оценочные суждения людей выражаются в форме моральных требований (императивов)»^[5]. «Действительно, естественно-правовая доктрина акцентирует внимание на онтологическом статусе права, рассматривая его как объективную реальность, которая, согласно Аристотелю, действует независимо от того, знает о ее существовании человек или нет»^[6].

Необходимо отметить, что апелляция к объективным социальным основаниям права характерна и для социологической «школы» права. «Другая крайность — замаскированный под философию дескриптивный социологизм, претендующий на „объективное описание того, что есть“. Однако в силу непроясненности фундаментельно-методологических предпосылок такого подхода его результаты, по сути, ничем не отличаются от сентенций обыденного сознания, маскируя свою банальность „строгой научностью“ терминологии. Такой вариант осмысления хотя и пытается описать „что есть“, однако ни в коей мере не является наукой, позитивистски регистрируя наличность, но объясняя ее лишь „задним числом“, по сути легитимизируя наличное положение дел и подгоняя под них свои объяснения»¹.

«В неклассических типах правопонимания право не растворяется в сознании субъекта или во внешнем социальном мире, а рассматривается как результат встречи (коммуникации) субъектов, погруженных в жизненный мир. Субъект не наблюдает за правом со стороны, заняв позицию стороннего наблюдателя, а является непосредственным участником правовых коммуникаций, без которого немыслим сам феномен права. Таким образом, в неклассических типах правопонимания право рассматривается не как внешняя, посторонняя человеку сила, стремящаяся его подчинить, а как способ бытия человека»^[7][8].

Еще более масштабный вывод делает И. Л. Честное: «Все концепции права эпохи модерна исходят из того, что их референт — право — рассматривается как объективно существующий феномен, который не зависит от воли и желания отдельных субъектов. Хотим мы того, или нет, но право существует; люди застают его в готовом виде и обязаны согласовывать свое поведение с его требованиями (обязанностями и запретами). /…/ Даже теория естественного права, которая отождествляет право с правомочиями человека, постулирует тот же объективизм: права человека даны всем и каждому, независимо от того, желает этого кто-либо или нет, знает он об этом или нет, сформулированы и обеспечены ли они государством или нет»^[9].

«Право и здесь (в естественно-правовой теории —А. М.) зачастую предстает как некий „дар“ субъекту, но дар не со стороны государства, а со стороны природы, несущей в себе свою разумность, свой логос. Характерно то, что и в этом случае человек оказывался как бы „ни при чем“, поскольку вложенное в него природой и по-прежнему гетерономное право он мог использовать лишь в природных своих проявлениях (инстинкты размножения, самосохранения, стремления к удовольствию), не затрагивающих его собственно человеческую сущность. /…/ Права человека в данном варианте осмысления не требовали собственно человеческого участия, вовлеченности его души, воли, сознания; не случайно подобные права уже античные авторы признавали и за животными», — справедливо утверждает А. В. Поляков^[10].

Аналогичного мнения придерживаются и ученые, исследовавшие экзистенционалистскую традицию юридической мысли. Так, В. П. Желтова указывает, что «в теориях естественного права с содержанием, данным априори богом или природой, и в теории права с „меняющимся содержанием“ (Штаммлер) воле человека придается второстепенное значение»¹.

Объективизм классического юснатурализма имеет свое функциональное предназначение, являясь «средством», «инструментом» при помощи которого происходит противопоставление объективного, неволеустановленного — и потому подлинного права праву неподлинному — волюнтаристскому или сугубо конвенциональному^[11][12]. Именно поэтому представители юридического позитивизма и нормативизма И. Бентам и Г. Кельзен, выявив множественные разночтения в трактовках естественного права различными приверженцами юснатурализма, указывали, что тяга к естественно-правовой доктрине, коренится в психологической потребности оправдать субъективные ценностные решения и попытаться выдать их за основанные на объективных принципах^[13].

Объективизм также является и фундаментальной характеристикой правопонимания немецкой исторической школы. От «предтечи» исторической школы Г. Гуго к ученику Савиньи Г. Ф. Пухте в воззрениях «истористов» все более набирал силу образ правопорядка как результата естественного вызревания объективного внесоциального начала — народного духа, который отличен как от воззрений на право отдельных лиц, так и народа в целом. Правогенез рисовался тихим и безмолвным процессом актуализации в последовательно сменяющих друг друга формах (обычай, доктрина, кодекс) тех самобытных свойств нации, которые изначально покоятся в der Volksgeist; индивидуальные и коллективные субъекты были a priori исключены «истористами» из числа факторов, обусловливающих этот процесс и существующий правопорядок. Так, например, описывает процесс правообразования в учении Пухты С. А. Муромцев: «Образование права происходит как бы вне отдельных лиц, в недоступной им области олицетворенного народного духа. Народно-правовое убеждение не есть убеждение конкретного народа. Оно дано ему как бы извне, как существующее само для себя, самобытной силой; образуясь и развиваясь для людей, оно не создается ими. /…/ Благодаря объективированию народно-правовое убеждение представлялось как бы изначально готовым, вследствие чего „источники“ права оказывались не формами образования, а только формами его выражения»¹. Учение германиста К.-Г.-К. Безелера также признается ученым «характерным произведением объективизма, употребленного в пользу целей известного направления»^[14][15].

Восприятие процесса становления, развития и функционирования права вне связи с сознательной и творческой активностью субъекта в учении основоположников исторической школы права отмечается и современными исследователями истории философии права. Так, авторы учебника «Философия права» отмечают: «К одной из разновидностей объективизма — культурно-историческому — можно отнести известную „историческую школу права“ (Г. Гуго, Ф. Савиньи, Г. Пухта). В данном течении философии права с особой наглядностью представлена существенная черта всех объективистских теорий: в их построениях отсутствует субъект, хотя очевидно, что правопорядок — „дело“ рук человека»^[16]. Известный теоретик права Г. В. Мальцев сходным образом указывает, что главная идея немецкой исторической школы «состояла в утверждении принципов национального развития права, укорененности правовых начал в сознании и духе народа. Последний, как и гегелевский дух, был абсолютным и объективным»^[17]. На объективный характер der Volksgeist в восприятии «истористов» указывает и Ю. В. Тихонравов: «Развитие права заключается в том, что народный дух постепенно обнаруживает объективно содержащиеся в праве нормы»^[18].

Важно также указать, что постулируемый немецкой исторической школой права объективизм der Volksgeist является ведущей характеристикой архаического и религиозного общественного сознания, но не представляется адекватным общественному сознанию современной западной цивилизации, которая со времен Возрождения верит, что «пришествие человека в мир есть явление историческое. Он не является лишь пассивным моментом в развертывании в истории его трансисторической безличной сущности. Напротив, именно его активность и динамизм творят историю»¹.

Высокая степень «объективации» права, свойственная ценностно гомогенным культурам с неотдифференцированными правовыми системами, также с неизбежностью приводит к восприятию обычного и религиозного права как беспробельной объективной данности. Решающими, на наш взгляд, здесь являются традиционный уклад жизни, низкий темп социальных изменений, холистское (синкретичное) восприятие мироздания — космоса, природы, общества^[19][20]. Совершенство бога, установленное право которого также совершенно и потому беспробельно; невозможность какого-либо человеческого «восполнения» лишь воспринимаемых, изначально мнимых пробелов в праве божественном также является причиной общепризнанной и доктринально рефлектируемой беспробельности религиозного права. Так, Л. Р. Сюкияйнен указывает: «Шариат представляет собой универсальную и не знающую пробелов систему норм, досконально регулирующих образ жизни мусульман. Поэтому муджтахид (облеченный правом на толкование знаток шариата) не создает новое правило поведения, а лишь ищет и извлекает его, обнаруживает решение, изначально содержащееся в шариате»^[21]. Сознательное же целенаправленное стремление юснатуралистов-просветителей облечь в позитивно-правовую форму беспробельного кодекса естественно-правовые принципы и нормы, вытекающие из самой объективной, неизменной и всеобщей природы человека, на наш взгляд, связаны с отождествлением социальных и правовых норм с законами естественной реальности, которые со времен первой научной революции трактовались как объективно существующие, неизменные, всеобщие и принципиально беспробельные (не терпящие исключений).

Объективизм правопонимания естественно-правовой и исторической школ права был обусловлен господствовавшими философскими «картинами мира». Имея основания в деизме, новоевропейский рационализм верил в существование универсальных и рационально познаваемых законов устройства вселенной. Мир, однажды «заведенный» всемудрым механиком-Богом, движется согласно объективным законам, которые человек не властен изменить — ведь это законы самой природы, неотъемлемой частью которой является его разум. Подлинное естественное право не конструируется произвольно просвещенным сознанием, а лишь открывается, как были в свое время открыты законы естествознания, поэтому jus naturale становится рационально воспроизводимыми в сознании людей законами устройства социального мира, которые просвещенный человек в состоянии познать и внедрить в позитивное законодательство, но не может качественно видоизменить. В свою очередь представители исторической школы, в особенности Г. Ф. Пухта и его последователи, несомненно, восприняли романтические учения Шеллинга, объективизм немецкой классической философии права, где источником права и морали видится не совокупная воля социальных образований, не человеческая деятельность, а объективная всеобщая воля, и потому «правовые институты существуют не для человека, но имеют более высшее назначение»¹. Der Volksgeist Г. Ф. Пухты в определенной мере отразил общее умонастроение философии той исторической эпохи, для которой смысл и назначение истории стоит несравненно выше ральности ежедневной деятельности людей, подлинное право не виделось частью социальной действительности, но помещалось в иную, высшую, спиритуалистическую реальность, возвышающуюся над отдельным человеком и обществом в целом.

Таким образом, объективизм правопонимания исследуемых школ являлся закономерным. Как для естественно-правовой доктрины, так и для немецкой исторической школы юристов характерно умозрительное помещение человека «в положение предмета правовых воздействий», вместо того, чтобы считать его «определяющим участником правовой деятельности и создателем права в каждом случае, когда складываются правоотношения»^[22][23].

«Объективизм», как одинаковую черту естественно-правовой и исторической школ, можно продемонстрировать на примере разительного сходства между взглядами на «право юристов» Г. Ф. Пухты и известного английского юриста-классика, представителя юснатурализма У. Блэкстона.

По мысли Г. Ф. Пухты, «вся правовая материя происходит из народного духа, является разумной, поэтому одно положение может быть развито из другого. Все отдельные правоположения представляют собой органическое целое. Задача юридической науки сводится, таким образом, к познанию юридических положений в их систематической связи. Право уже существует, его осталось только познать с помощью специфических юридических методов. Юрист как бы переводит право из потенциальности в актуальность»¹. Правоположения права юристов всегда содержались в пирамиде понятий действующего права: они только «открываются» юристами также, как математики выводят следствия из определенных математических положений^[24][25]. Задача судьи — посредством метода систематической дедукции сделать видимыми положения, скрытые от глаз общества в принципах законодательства и народном менталитете^[26]. Поэтому справедлив вывод И. А. Исаева, указывающего, что метод исторической школы юристов носил натуралистичный характер: «„право есть право“, такова его естественная природа, и в нее нельзя внести никакой иной смысл и содержание, противоречащие его сути; оно самодостаточно как факт, оно не нуждается в истолковании, но только — в прочтении и понимании»^[27].

Романтическое полагание Г. Ф. Пухты того, что наука юристов не создает новых норм права, а лишь раскрывает правовые положения, лежащие в глубине народного духа, но не выраженные ясно обычаем и законом^[28], поразительно схоже с основным постулатом деклараторной доктрины общего права У. Блэкстона, который — в духе естественноправовой школы^[29] — полагал, что общее право Англии не создается судьями, «хранителями и живыми оракулами общего права», а лишь «открывается» ими при помощи разума и декларируется, провозглашается в зале суда, поскольку общее право существует объективно. Будучи неволеустановленным, оно принципиально беспробелъно и органически проистекает из древних англосаксонских обычаев; всеобщий и анонимный «создатель» общего права — общее убеждение английского народа, все вместе и никто конкретно одновременно. С позиции деклараторной доктрины Блэкстона, «право — это не рукотворные нормы, не официальный документ, а живое право, практика и опыт. Новые правовые нормы появляются точно так же, как новые языковые единицы. В некотором смысле язык и право „придуманы“ людьми. Однако природа у них одна: никто не может точно определить, кто их автор»¹. Для основоположников исторической школы, аналогичным образом, характерно сравнение процесса формирования права с возникновением языка. Такая аналогия призвана указать на спонтанный и национальный характер правогенеза.

В яркой саркастической манере изложил данную доктрину ее последовательный противник американский «реалист» Дж. Фрэнк: «Судьи никогда не делают и не будут делать законы, то есть нормы права. Эти нормы существуют до судебных решений, предшествуют им. Судьи просто находят или открывают эти ранее существовавшие нормы так же, как Колумб открыл Америку. Судьи не более изобретают нормы, чем Колумб изобрел Новый Свет, когда он открыл его. Если ранее провозглашенная в конкретном деле норма позже отвергается судом, то неверно будет сказать, что новая норма изобретена или придумана. Следует считать, что прежняя норма никогда не существовала. Это была ложная карта „права“, точно так же, как была ложной и доколумбовская карта. Судья, провозгласивший норму в прежнем решении, видимо, имел плохое зрение, ибо допустил ошибку в „обнаружении права“»^[30][31].

Именно учение Г. Ф. Пухты о праве юристов как непосредственном выражении объективно существующего der Volksgeist послужило основой для утверждения принципиальной беспробельности позитивного права (К.-М. Бергбом, Э. Цительман и др.), что приводило к отрицанию возможности судебного правотворчества, а аналогия закона и аналогия права рассматривались как мыслительные инструменты актуализации неизвестного, но уже существующего права^[32].

Аналогичным образом, вплоть до «эпохи бентамизма» (А. В. Дайси), начавшейся в Англии в 30-х гг. XIX в., подавляющее большинство английских юристов воспринимало действующее общее право Англии как объективное и могло подписаться под следующими словами:

«Право не относится к тому, что может быть сотворено людьми. Право просто есть и, следовательно, статуты, принимаемые Парламентом, — это не что иное, как поправки к уже существующему порядку вещей»¹. В профессиональном правосознании английских юристов господствовало убеждение, что «каждый иск, представленный современному судье, может быть юридически правильно разрешен, исходя из предустановленных правовых принципов, покоящихся в недрах права»^[33][34]. В отношении традиции common law не без оснований утверждается: «Преемственность, как основная идея правового развития, выражается в том, что в Англии ни перед законодателем, ни в правоприменительной практике никогда не стоит проблема подлежащего заполнению „пустого правового пространства“ путем издания правовых актов. Наоборот, там всегда исходят из изначального существования общего права как постоянно действующей всеобъемлющей юридической данности (all-embracing law). И она, эта всеобъемлющая юридическая данность, это всеобъемлющее право не может быть, как таковая, устранена. Она продолжается вечно»^[35].

Таким образом, несмотря на качественно различный характер «права юристов» в островной Англии и на европейском континенте и не взирая на существенные расхождения между позициями школы естественного права и исторической юриспруденции, источник «права юристов» и у У. Блэкстона, и у Г. Ф. Пухты определяется объективным, неволеустановленным, органично связанным с историей народа и общенародным правосознанием^[36]. «Объективизм» естественно-правовой доктрины У. Блэкстона и представлений о праве юристов Г. Ф. Пухты приводит к тому, что обе концепции признаются вариантами декларативной теории, отрицающей возможность целенаправленного создания правовых норм. Как указывает А. Н. Верещагин: «Даже законодатели не являются истинными творцами права; то, что они в действительности узаконивают, является лишь выражением „народного духа“ (der Volksgeist) или „естественного разума“, законы которого они могут выражать, но не изобретать сами. В свете этой теории создание права (то есть сознательное правотворчество) кажется делом нежелательным, а то и вовсе невозможным»^[37].

С позиции идеала «ценностно нейтральной» науки (М. Вебер, Г. Кельзен) можно указать, что, помимо лежащей на поверхности высокой вероятности политико-правовых злоупотреблений такими «октроированными» концепциями «подлинного» права, любая объективистская теория страдает антинаучным догматизмом, поскольку, постулируя объективный характер воспринимаемого ею источника права (природа человека, народный дух, а позже — экономический базис (К. Маркс)¹, базовая норма (Г. Кельзен)^[38][39][40], норма признания (Г. Л. А. Харт)^[41] и т. п.), целенаправленно или неосознанно, но логически неизбежно понижает уровень всех других интерпретаций сущности, генезиса, ценностей, функций права до уровня субъективистских заблуждений, должных быть безапелляционно отвергнутыми — в угоду торжества объективной истины¹. П. Бурдъе пишет: «„Объективизм“, заявляя о своей претензии на обладание адекватным знанием социальных механизмов, требует для себя монополии на всеобщую точку зрения на все и утверждает свою способность превосходить частичные и частные точки зрения отдельных групп и избегать ошибок. Любое объективистское познание содержит в себе притязание на легитимное доминирование»^[42][43].

Справедливо указав на отождествление классическим юснатурализмом гносеологического инструментария с онтологическими фактами, Сурия Пракаш Синха заключает, что «теория естественного права претендует не просто на поиск идеальных законов (как это делает неокантианский „возрожденный“ юснатурализм — А. М.), а на сам истинный закон как таковой»^[44]. Аналогичным образом И. Л. Честное утверждает, что все концепции правопонимания эпохи модерна могут быть названы «фундаменталистскими», потому как «претендуют на „метанарративность“ — описание всей правовой реальности целиком и объяснение ее единственно возможным — правильным, истинным — способом»^[45]. Утверждение «объективизма» («фундаментализма») неминуемо приводит к снижению научного (в частности, методологического) потенциала в той сфере, где «магистральным» путем продвигается единственно верная теория (вспомним «тиранию научной истины» и методологический принцип пролиферации П. Фейерабенда)^[46], говорящая на языке «объективной» истины и практически всегда выражающая «дисциплинарные практики», защищающая интересы господствующей политической и экономической элиты (М. Фуко)^[47].

Объективистский характер теорий классического юснатурализма и исторической школы права, при котором не человек или его референтная группа (местная община, группы по интересам и др.) формирует настоящее право, а некий объективный источник «октроирует» его, при целенаправленном внедрении такого правопонимания в общественное правосознание при помощи финансовых, организационных и информационных ресурсов публичной власти вполне может привести к выпадению/отчуждению простого человека из/от системы официального права, повышению уровня правового нигилизма^[48][49] по отношению к установленному официальному праву (индифферентность, отсутствие знаний, противодействие и др.) и стихийному формированию неофициального («теневого») права в обществе, что неотвратимо снижает социальную легитимность и эффективность действующего официального права.

С другой стороны, «объективизм» понимания права в «классическом» юснатурализме и в исторической юриспруденции имеет своим следствием не только высокую вероятность политической манипуляции и низкую степень социальной легитимности «оторванного» от общества права с декларированным объективным источником, но и может быть направлен против самой государственной власти и установленного ею официального права.

Как уже отмечалось в работе, и многие представители школы естественного права, и основоположники исторической школы не рассматривали официальную процедуру установления закона государственной власти в качестве основания аутентичности (рациональности или народной легитимности) такого права — как подлинное «естественное право» юснатуралистов, так и аутентичное «народное право» «истористов» имеют своим основанием не волю государственной власти, а объективный источник. «Волеустановленность» официального права — как для юснатуралистов, так и для «истористов» — есть достаточное основание считать такое право произвольным. Как известно, многие французские просветители считали всякую укорененную в социальном опыте (а потому разнившуюся в зависимости от места) конвенцию (обычай, закон, установленный властью и принятый населением) произволом, несовместимым с естественным разумом. Аналогичным образом представители исторической юриспруденции не считали закон аутентичной формой права, могли принять его лишь как научно обработанную и выраженную юридической наукой в форме принципов и конструкций кальку национальных обычаев; поэтому «истористы» были категорически не согласны с представителями юридического позитивизма, ставившими знак равенства между подлинным правом и официально установленным законом, а также выступали против кодификации законодательства, основанной исключительно на установлении публичной властью акта, совершенно оторванного от национального правосознания.

С позиции современного уровня развития философского знания отождествление волеустановленности, конвенциональности и произвольности представляется ошибочным. Действительно, установленные людьми правила поведения не носят объективный характер — они социокультурно изменчивы и своим основанием имеют социальные конвенции, легитимированные на харизматической, традиционной или целерациональной основе. Однако конвенциональность официального права не означает, что его нормы носят произвольный характер^[50]. Воля публичной власти и процесс социального признания ею установленных правил могут иметь под собой определенные устойчивые тенденции, «структуры», которые, тем не менее, не делают такие правила поведения универсальными или культурно детерминированными. Представляется, что любая идеологическая система, направленная на слом существующих политико-правовых институтов, во-первых, противопоставляет им определенные идеи и программы, имеющие под собой некий, провозглашающийся «объективным» источник, и, во-вторых, ведет массированную атаку на общественное сознание с целью укоренения в нем представления о произвольности любых установленных публичной властью и укорененных в культурной традиции правил.

Таким образом, «объективизм» естественно-правовой и исторической школ в понимании права может быть использован, с одной стороны, государственной властью для формирования тоталитарных или жестких авторитарных режимов, с другой стороны, революционными политическими силами для разрушения политико-правового status quo.

Вместе с тем необходимо отметить, что «объективация» правовой реальности (внешний характер права по отношению к жизненному миру человека, выражающийся в наличии внешнего «правотворческого» источника (Бог, государство, община, церковь, «международное сообщество» и др.), в институализации правовой системы, в наличии письменной его фиксации строго определенной формы, в процедурное™ права в социально «чувствительных», значимых сферах («процессуальная форма») и др.) имеет достаточно важное легитимирующее значение. Если социологическое, сугубо «человекоразмерное» правопонимание, при котором право предстает исключительно в качестве продукта интерсубъективного группового взаимодействия, станет нормой в общественном сознании, то это во многом снизит эффективность правового регулирования как на уровне государственно оформленного, так и, тем более, социального права, поскольку человек и социальные группы в целом гораздо быстрее и охотнее подчиняются чему-то, представляющемуся в их сознании объективным: человек гораздо реже «переступает черту» воспринимаемого объективного¹ (табу, божественные заповеди, требования jus naturale, нормы объективно существующего der Volksgeist, следствия экономического базиса и др.), нежели нарушает стандарты, воспринимаемые им сформированными интерсубъективным взаимодействием (корпоративные, договорные, бытовые, внутриорганизационные (локальные), внутрисемейные правила и др.). Учение о естественном праве, на протяжении столетий отождествлявшие объективные законы физического и интерсубъективные нормы социального миров, в исторической перспективе являет собой^[51]

наиболее успешную форму объективации права, которая эффективно служила его весьма высокой социальной легитимации, индивидуальной и групповой интернализации трактующихся «естественными» правил поведения^[52].

В свое время Г. В. Ф. Гегель, проводя различия между социальными нормами и законами физического мира, весьма проницательно указывал: «В природе величайшая истина состоит в том, что закон вообще существует. В законах права предписание имеет силу не потому, что оно существует, и каждый человек требует, чтобы оно соответствовало его собственному критерию. Здесь, следовательно, возможна коллизия между тем, что есть, и тем, что должно быть, между в себе и для себя сущим правом, остающимся неизменным, и произвольным определением того, что есть право. Такое разделение и такую борьбу мы обнаруживаем лишь в области духа, а так как это преимущество духа как будто ведет к раздору и бедствиям, то нам часто предлагают обратиться от произвола жизни к изучению природы и видеть в ней образец для себя» ^[53] (выделено мной — А. М.).

Выдающийся ученый-юрист П. И. Новгородцев был убежден, что «успех действия права в жизни вообще обусловливается тем, насколько оно проникает в сознание членов общества и встречает в них нравственное сочувствие и поддержку. Без этой поддержки право превращается или в мертвую букву, лишенную жизненного значения, или в тяжкое бремя, сносимое против воли. Этим объясняется, почему сами властвующие вынуждены искать для себя опоры в нравственном сочувствии подчиненных. Не довольствуясь одним фактом своего господства, они стремятся обыкновенно освятить свою власть авторитетом истории, религиозного установления и т. п.» (курсив мой — А. М.)^[54].

Право как и государственная власть, и вообще любой нормативный социальный регулятор, изначально для своей действенности, эффективности нуждается в определенных объективных легитимирующих основаниях, и именно поэтому нам представляется вполне оправданной негативная оценка предтечи немецкой исторической школы Г. Гуго сформулированной софистами Протагором и Ликофроном, актуализированной в XVII столетии Т. Гоббсом и Дж. Локком и популяризованной в XVIII столетии французскими просветителями договорной теории происхождения государства как крайне вредной, поскольку «никакая власть не будет прочной, если повиновение зависит от понимания ее происхождения из договора»¹. По мнению Савиньи, учение об общественном договоре «ставит государство вне права и связи с ним, абсолютизирует произвол, который неминуемо становится стержнем дальнейшей государственной деятельности»^[55][56].

Право, хотя и является частью антропогенной, сконструированной человеком реальности, не может целиком и полностью принимать «слишком человеческое» лицо, поскольку нуждается в «объективных» основаниях, в своей «трансцендентной душе» не только для своей осмысленности, ценностной ориентации и внутрисистемной целостности (наличие эмерджентных свойств, иерархичности, внутренней когерентности), но и в целях своей регулятивной и охранительной эффективности. Необходимая степень социальной легитимности любой действенной правовой нормы достигается через объективацию — неизбежное перенесение человеческой интерсубъективности на некое «объективное», «всеобщее»^[57], «неизменное» первоначало права.

Из данной психосоциогенной потребности следуют бесчисленные — в истории развития правовых систем — варианты/средства «объективации» правовой действительности: это и божественная воля, разум, и древние, уходящие в безвременье, стандарты традиций в архаических культурах, и «национальных дух» традиционных культур, и священные тексты еврейского, мусульманского, индусского права, и мир эйдосов Платона, и jus naturale, aequitas как для Древнего Рима, так и западно-европейской культуры XVII—XVIII вв., и объективная, всегда правая и свободная la volonte generate Ж.-Ж. Руссо, и безусловный категорический императив И. Канта, и «общее правосознание нации» Ф. К. Савиньи и Г. Ф. Пухты, и всеблагое государство, в котором находит свое выражение абсолютный дух в учении Г. В. Ф. Гегеля, и «социальная солидарность» Л. Дюги, и «экономический базис» К. Маркса, на который идеологически ориентируются социалистические правовые системы, и всенародно избираемый представительный Парламент в «цивилизованных» государствах, и врожденные и неотчуждаемые, «самоочевидные» права человека, универсальные нормы jus cogens в современном международном публичном праве, и «норма признания» Г. Л. А. Харта, и «принципы моральности права» Л. Л. Фуллера, и демократическая процедура Н. Лумана и Ю. Хабермаса, и — несмотря на все усилия «очищения» Г. Кельзена — Grundnorm в его «чистом учении права», которая исключительно в силу своего объективизма в состоянии прекратить регрессию лестницы норм в «дурную бесконечность»¹.

Поэтому, на наш взгляд, психолого-интроспективное и феноменологическое «расколдовывание» «объективации» права, начатое еще Л. И. Петражицким и Н. Н. Алексеевым, никогда не будет окончательно реализовано: действующее право нуждается в определенной степени «объективации» — на ней зиждется и традиционная, и религиозная, и харизматическая, и легально-процедурная формы легитимации социальных норм. «Расколдованный» философией постмодерна, «очищенный» феноменологической редукцией эйдос права важен лишь для доктринального сознания; для обыденного же сознания первейшее значение имеет своего рода «естественная установка», форма объективации права, способная онтологизироватъ и легитимировать право в сознании адресатов^[58][59], тем самым поставив его безусловно выше воли отдельного человека, группы людей или даже общества в целом (религиозные и идеократические правовые системы)^[60].

• [1] Ср.: «Право есть результат определенной реакции человека на внешнюю реальность и, одновременно, само по себе есть антропогенная реальность, то есть реальность созданная человеком, но обретшая независимое от него существование». Тихон-равов Ю. В. Указ. соч. С. 125.
• [2] Ср.: «Критика традиционного представления о правах человека акцентируетвнимание преимущественно на объективистском, догматическом подходе к ним какк некой аксиоме в онтологическом смысле слова, выступающей в виде „природы человека“, предзаданной его бытию (курсив мой —А. М.) и вытекающей отсюда вере в возможность с помощью формулирования универсального каталога прав человека исправить общество». Честное И. Л. Антропологическое измерение прав человека в ситуациипостмодерна // Права человека: вопросы истории и теории: Материалы межвузовскойнаучно-теоретической конференции. Сост. Е. В. Тимошина, Н. А. Чекунов. СПб., 2004.С. 53.
• [3] Муромцев С. А. Образование права по учениям немецкой юриспруденции. М., 1886.С. 11.
• [4] Ср.: «…возможность существования права без субъекта коррелирует с классическим пониманием окружающего мира как существующего самого по себе и лишь рационально постигаемого в качестве внешнего объекта». Поляков А. В., Тимошина Е. В. Общая теория права: учебник. СПб., 2005. С. 47.
• [5] Романов А. К. Правовая система Англии. М., 2000. С. 26.
• [6] МалъкоА. В., Михайлов А. Е., Невважай И. Д. Правовая жизнь: философские и общетеоретические проблемы // Новая правовая мысль. Научно-аналитический журнал.2002. № 1. С. 11.
• [7] Стовба А. В. О перемене сущности, или «что есть» право в эпоху постметафизики // Правоведение. 2008. № 1. С. 163—164.
• [8] Поляков А. В., Тимошина Е. В. Указ. соч. С. 54.
• [9] Честное И. Л. Диалогичность правовой реальности. URL: http://polit.mezhdunarodnik.ru/art.php3?rub=361&id=13 361
• [10] Поляков А. В. Антрополого-коммуникативное обоснование прав человека (доклад) // Права человека: вопросы истории и теории: Материалы межвузовскойнаучно-теоретической конференции. Сост. Е. В. Тимошина, Н. А. Чекунов. СПб., 2004.С. 5.
• [11] Желтова В. П. Философия и буржуазное правосознание. М., 1977. С. 59.
• [12] См.: Исаев И. Л. Власть и закон в контексте иррационального. М., 2006. С. 356.
• [13] И. Бентам резко критиковал учение У. Блэкстона за то, что последний выдавалза безупречные истины лишь свое личное мнение. По мнению Бентама, в основе всейконституции Блэкстона «лежит нечто, с чем я вполне согласен: он не хочет плохихзаконов, законов, которые являются неправильными, короче, законов, которые емуне нравятся». Bentham J. Comment on the commentaries. Oxford, 1928. P. 71. На континенте такие ученые как Арнольд и Блунчли утверждали, что «идея права, выведеннаяиз такого источника, как разум, не имеет силы объективного начала, а субъективныевоззрения сами по себе лишены научного значения». Цит. по: Пахман С. В. О современном движении в науке права // Вестник гражданского права. 2008. № 3.
• [14] Муромцев С. А. 1) Образование права по учениям немецкой юриспруденции.М., 1886. С. 8—9; 2) К учению об образовании гражданского права // Муромцев С. А. Избранные труды по римскому и гражданскому праву. М., 2004. С. 412.
• [15] Муромцев С. А. Образование права… С. 10.
• [16] Философия права: учебник. Под ред. О. Г. Данильяна. М., 2005. С. 44, 138, 323. Действительно, сложно спорить с основателем аналитической психологии К. Г. Юнгом, который утверждал, что «действительность есть то, что действует в человеческой душе, а вовсе не то, что некоторые люди признали „действенным“ и с такой предвзятой точкизрения обобщили как „действительность“». Юнг К. Г. Психологические типы. СПб., 2001.С. 106. Такое «очеловечение» философии первоначально произвели софисты, а в Новоевремя — И. Кант. Ср.: «Для неклассического типа рациональности характерно признание неразрывного единства субъекта и объекта. В знании об объекте присутствуютнеэлиминируемые аспекты субъективного отношения к действительности, связанныесо способами познания, с идеалами и нормами познавательной и практической деятельности, с целевыми установками субъекта. Применительно к сфере права это означает, что субъект познания права не отделен от сферы права как от чего-то внешнего по отношению к нему, но принадлежит этой сфере целиком… Здесь с особой остротой встаетвопрос об объективности познания, то есть вопрос о возможности познания права, каконо существует „как таковое“, в своей собственной сущности. С точки зрения неклассической рациональности подобные намерения не имеют достаточных оснований. И поэтому то или иное представление о праве будет выражением определенного истолкования правовой жизни, обусловленного позицией самого „наблюдателя“, субъектапознания, а не каким-то отстраненным объективистским взглядом на жизнь». Михайлов А. Е. Методология исследования правовой жизни // Правовая политика и правоваяжизнь. 2003. № 1. С. 175—176.
• [17] Мальцев Г. В. Социальные основания права. М., 2007. С. 315.
• [18] Тихонравов Ю. В. Указ. соч. С. 504.
• [19] Синха С. П. Указ. соч. С. 84.
• [20] О нормативной силе фактической данности в доиндустриальных традиционныхобществах писали многие антропологи. См., к примеру: Мальцев Г. В. Происхождениеи ранние формы права и государства // Проблемы общей теории права и государства: учебник для юридических вузов. Под общ. ред. В. С. Нерсесянца. М., 1999. С. 32.
• [21] Сюкияйнен Л. Р. Шариат и мусульманско-правовая культура. М., 1997. С. 8.
• [22] Муромцев С. А. К учению об образовании гражданского права // Муромцев С. А. Избранные труды по римскому и гражданскому праву. М., 2004. С. 415.
• [23] Арановский К. В. Конституционная традиция в российской среде. СПб., 2003. С. 19.
• [24] Дъячек Т. И. Правовое учение Георга Фридриха Пухты: догматический аспект. Автореферат дисс. … канд. юрид. наук. СПб., 2009. С. 17.
• [25] Kaufman A., Hassemer W. Enacted Law and Judicial Decision in German JurisprudentialThought // University of Toronto Law Journal. Vol. 19. № 4. (Autumn, 1969). P. 465.
• [26] Ibid., P. 466. Необходимо указать, что в учении Г. Ф. Пухты законодатель долженсоответствовать менталитету народа и потому не может создавать нормы по своему произволу, а значит национальный дух «входит» в судебное решение через юридическиепринципы.
• [27] Исаев И. А. Идея порядка в консервативной ретроспективе. М., 2011. С. 272.
• [28] См.: Азаркин Н. М. Всеобщая история юриспруденции: курс лекций. М., 2003.С. 432.
• [29] Богдановская И. Ю. Закон в английском праве. М., 1987. С. 104. Ср.: «Понятие прецедента трактуется в странах системы общего права с позиций школы естественногоправа. Эти позиции не предполагают взгляда на судью как на творца права — судьялишь формулирует норму, подлежащую применению в случае, когда таковая отсутствуетв „писаном праве“ (в нормативных актах и опубликованных прецедентах). То обстоятельство, что норма до него оставалась несформулированной, ничего не меняет в егоположении, поскольку правом считается не только то, что закреплено в правовых актах, но и то, что отвечает порядку вещей, установленному в мире свыше. Отыскивая необходимую норму в таком порядке, судья не творит право, а исполняет свой долг по отправлению правосудия». Безбах В. В., Мозолин В. П. Особенности источников гражданскогои торгового права стран системы общего права // Гражданское и торговое право зарубежных стран: учебное пособие. Под общ. ред. В. В. Безбаха, В. К. Пучинского. М., 2004.С. 28.
• [30] Суслопарова Ю. В. Английские юристы XIII—XVIII вв. о природе английскогоправа // Правоведение. 2009. № 2. С. 178.
• [31] Frank J. Courts on Trial. N.-Y., 1963. P. 263. Подробнее о деклараторной теорииобщего права Блэкстона см.: Кросс Р. Указ. соч. С. 44—50; Барак А. Указ. соч. С. 141—145; Давид Р. Жоффре-Спинози К. Указ. соч. С. 264, 265, 268, 269; Богдановская И. Ю. Прецедентное право. М., 1993. С. 74—77; Марченко М. Н. Курс сравнительного правоведения. М., 2002. С. 718, 719. Романов А. К. Указ. соч. С. 97—98; Ллойд. Д. Указ. соч. С. 94.;Бойцова В. В., Бойцова Л. В. Прецедент судебный // Юридический словарь онлайн URL: http://www.jiport.com/?page=73&sname=jur&fl=16
• [32] См.: Zitelmann Е. Lucken im Recht. Leipzig, 1903; Дъячек T. И. Правовое учение ГеоргаФридриха Пухты: догматический аспект. С. 23.
• [33] Caenegem R. С. van. Judges, Legislators and Professors. Chapters in European LegalHistory. Cambridge, 1987. P. 24—25. Цит. по: Романов А. К. Указ. соч. С. 65.
• [34] Цит. по: Кросс Р. Указ. соч. С. 50.
• [35] КохХ., МагнусУ., Винклер фон Моренфелъс П. Международное частное право и сравнительное правоведение. М., 2001. С. 351—352.
• [36] Именно поэтому, на наш взгляд, «в начале XX в. представители социологическойшколы права в Германии О. Эрлих и Г. Канторович обвинили историческую школув том, что она не освободилась от концепции естественного права, согласно которойсудья только познает и применяет право, но не создает его». Протасов В. Н. Теорияправа и государства. М., 2004. С. 179.
• [37] Верещагин А. Н. Указ. соч. С. 90—91. Исследователь приходит к верному выводу, чтохотя декларативная теория официально и отрицает судейское право, но в то же время"несет в себе внутреннюю предрасположенность к его допущению de facto". (Там же.) О
• [38] Э Действительно, доктрина Блэкстона фактически легитимировала судейское право-творчество «за спиной» объективно действующего common law; «истористы» также придерживались позиции, согласно которой судьи должны выражать дух права, а не следовать механически за буквой закона. Ср.: Тихонравов Ю. В. Указ. соч. С. 517.
• [39] См., например: Маркс К., Энгельс Ф. Соч. Т. 4. С. 133; Т. 19. С. 350—351; Т. 21. С. 1, и др.
• [40] Ср.: «„Чистая теория права“ Ганса Кельзена наиболее последовательным образом попыталась очистить право от всех внеправовых факторов и иррациональных"остатков», однако не смогла исключить из сферы правопонимания такую категорию, как «базовая норма», представляющуюся глубоко скрытым первоисточником закона, не поддающимся рациональному анализу: иррациональный остаток, как кантовское"непознаваемое", застрял в самой сердцевине правовой реальности, и с этим фактомнеобходимо считаться". Исаев И. А. Власть и закон в контексте иррационального. М., 2006. С. 365.
• [41] См.: Харт Г. Л. А. Понятие права. СПб., 2007. С. 98—99. Касаткин С. Н. Юридический позитивизм в англо-американской правовой мысли. Концепция ГербертаХарта // Юридический позитивизм и конкуренция теорий права: история и современность. К 100-летию со дня смерти Г. Ф. Шершеневича: Материалы VI Международной научно-практической конференции. В 3 ч. Ивановский государственныйуниверситет. 2012. С. 298—320; Касаткин С. Н. Как определять социальные понятия? Концепция аскриптивизма и отменяемости юридического языка ГербертаХарта. Самара, 2014; Касаткин С. Н. Основной труд Герберта Л. А. Харта (на публикацию русского издания книги «Понятие права) // Вестник Самарской гуманитарной академии. Сер.: Право. 2007. № 2. С. 5—15; Касаткин С. Н. Приписывание прави ответственности в концепции Герберта Л. А. Харта // Вектор науки Тольяттинскогогосударственного университета. Сер.: Юридические науки. 2010. № 3. С. 83—89;Касаткин С. Н. Методология определения социальных (правовых) понятий в лингвоаналитической концепции Г. Харта 1949 года // Проблемы методологии и философии права: сборник статей участников II Международного круглого стола. Под ред.С. Я. Касаткина. 2015. С. 67—80; Касаткин С. Н. Аскриптивизм и отменяемостьпонятий юридического языка: очерк концепции Герберта Харта // Российскийежегодник теории права. 2012. № 4. С. 677—721; Касаткин С. Н. Проект определения правовых понятий и концептуальный статус международного права: доктринаГерберта Харта // Вестник Самарской гуманитарной академии. Сер.: Право. 2013.№ 2 (14). С. 27—35; Касаткин С. Н. «Открытая структура» юридического языкав концепции Герберта Л. А. Харта // Вектор науки Тольяттинского государственногоуниверситета. Сер.: Юридические науки. 2010. № 2. С. 193—198; Касаткин С. Н. На пересечении факта, нормы и языка: понятие действия в концепции ГербертаЛ. А. Харта // Проблема правосубъектности: современные интерпретации: Материалы международной научно-практической конференции. Самара, 2011. С. 139—153;Касаткин С. Н. «Посткриптум» к «Понятию права» Герберта Л. А. Харта // Российский ежегодник теории права. 2009. № 1−2008. С. 753—785; Касаткин С. Н. Основные идеи «Посткриптума» Герберта Л. А. Харта // Вестник Самарской гуманитарнойакадемии. Сер.: Право. 2008. № 1 (3). С. 3—27.
• [42] Ср.: Мартышин О. В. Совместимы ли основные типы понимания права? // Государство и право. 2003. № 6. С. 15.
• [43] Бурдъе П. Практический смысл. М., 2001. С. 56.
• [44] Синха С. П. Указ. соч. С. 79.
• [45] Честное И. Л. Критерии современности правопонимания // Философия правав России: история и современность. Материалы третьих философско-правовых чтенийпамяти академика В. С. Нерсесянца. М., 2009. С. 258.
• [46] См.: Фейерабенд П. 1) Избранные труды по методологии науки. М., 1986. С. 116—120; 2) Против метода. Очерк анархистской теории познания. М., 2007. Ср.: «Каждыйотдельный научный метод, будучи правильным и эффективным при решении своихспецифических задач, может быть абсолютизирован, гипертрофирован при его методологической канонизации». Козлов В. А. Проблемы предмета и методологии общей теории права. Л., 1989. С. 64.
• [47] Ср.: «Классическая метафизика с ее долженствованием, сверхчувственностью, порой сопровождаемыми побочной слабостью соотнесения с реальностью, утратила былую респектабельность и в постметафизических традициях философствования была подвергнута критике с различных позиций. Спекуляции, абсолютизм, претензии на монопольное положение и общезначимость, а самое страшное — отсутствие обновленческого потенциала ввиду замкнутости, привели к дискредитацииэтих идей и констатации вытеснения классической метафизики с современных О
• [48] О интеллектуальных ландшафтов». Синяков Д. К. Проблема понимания принциповправа // Принципы права. Материалы научно-теоретической конференции 30 ноября2006 г. Под общ. ред. Д. И. Луковской. СПб., 2007. С. 180.
• [49] Ср.: «Правовой нигилизм следует понимать как проявление определенного правосознания, признающего право, но понимающего его иначе — не так, как понимаютего другие. Тогда правовой нигилизм будет означать просто то, что субъект правосознания не находит в жизни реального воплощения своего «видения», понимания права. Этим можно объяснить негативное отношение к иному правопониманию и к иномубытию права. /…/ Если ценности разных типов культур несовместимы, если каждыйтип культуры является специфической формой освоения, понимания, интерпретациидействительности, то каждая из них либо находит в действительности то, что соответствует системе ценностей определенной культуры, либо не находит. Последняяситуация и определяет правовой нигилизм. При этом взаимная оценка культур можетпривести к непризнанию ценностей друг друга. Поэтому расхожую формулу, согласнокоторой «правовой нигилизм означает недооценку права», я бы уточнил, сказав о том, что речь здесь идет, с одной стороны, о недооценке одного типа правопонимания другим типом правопонимания, а с другой — об осознании недействительности, нереализованное™ в действительность своего собственного понимания права. Здесь одноправо не признает другое, оценивает его как не-право, а само себя не находит воплощенным в жизни». Невважай И. Д. Типы правовой культуры и формы правосознания // Правоведение. 2000. № 2. URL: http://lib.userline.ru/4611 Ср.: Смоленский М. Б. Право и правовая культура как базовая ценность гражданского общества // Журналроссийского права. 2004. № 11.
• [50] Ср.: «Теория естественного права считает, что все то, что является делом рукчеловеческих, совершается произвольно, что соглашение подразумевает произвол, что данная человеку свобода выбора системы норм означает, что та или иная в такойже степени обоснована, как и любая другая, так что абсолютно все допустимо и приемлемо. Это серьезная ошибка. Человек создал нормативные стандарты, по которымон живет. /…/ Это не обязательно делает эти нормы произвольными». Синха С. П. Указ. соч. С. 90.
• [51] Ю. Фримен предложил различать объективность по отношению к фактам и объективность по отношению к правилам: «Первое — понятие онтологическое, оно подразумевает согласованность с реальностью, или с фактами. Второе — эпистемологическое понятие, оно подразумевает согласованность с правилами, устанавливающимиобъективность по fiat («по решению») и по общественному соглашению… Объективность по правилам — понятие сугубо прагматическое, это есть объективность, как онавлияет на поведение человека. Одним словом, по отношению к объективному по правилам мы ведем себя так, как если бы (als ob) это было истинно по сути, а не толькопо соглашению… Объективность по правилам говорит об общественном соглашении, а не о фактах. Более того, с предположением, принятым на основании его объективности по правилам, не только обращаются так, как будто оно принято на основаниифактуальной объективности, но эта фикция (а что это фикция, никто не отрицает) заходит еще дальше, заставляя со всеми предположениями, признанными объективноистинными по правилам, обращаться так, как будто они все равны в своей фактуаль-ности». Фримен Ю., Сколимовский Г. Поиск объективности у Пирса и Поппера // Эволюционная эпистемология и логика социальных наук. К. Поппер и его критики. М., 2000. С. 222, 224.
• [52] 2 Ср.: «Введение в философско-правовые учения концепции естественного правапозволяет решить характерным образом ряд существенных вопросов. Это, прежде всего, проблема оснований и истоков правовых регуляторов социальной деятельности, проблема общеобязательной и принудительной силы права, проблема субъекта правовойактивности и правосознания». Гутов Е. В. Естественное право // Современный философский словарь. Сост. и ред. Т. X. Керимов. М., 2004. С. 222.
• [53] Гегель Г. В. Ф. Философия права. М., 1990. С. 57.
• [54] Новгородцев П. И. Историческая школа юристов. СПб., 1999. С. 16.
• [55] Цит. по: Азаркин Н. М. Всеобщая история юриспруденции: курс лекций. М., 2003.С. 426. Ср. с позицией Г. Еллинека:
• [56] Омельченко О. А. История политических и правовых учений (История ученийо государстве и праве): учебник для вузов. М., 2006. С. 441.
• [57] О невозможности основывать правовое регулирование на единичном, о необходимости всеобщего для нормирования поведения писал Г. Гегель: «Если бы воля не былавсеобщей, то не существовало бы никаких действительных законов, ничего, что моглобы действительно обязывать всех. Каждый мог бы поступать, как ему заблагорассудится, и не обращал бы внимания на своеволие других». Гегель Г. В. Ф. Философия права.М., 1990. С. 67.
• [58] В этой связи показателен пассаж неотомиста А. Бримо, который утверждал: «Кель-зен для обоснования позитивного права не замедлил прибегнуть к гипотетическойосновной норме… Какое значение в данном случае имеет для атеиста различие междугипотезой и богом? Никакого! Предположить, что правовая система основана на гипотезе бога или на гипотезе правовой нормы, — это с атеистической точки зрения однаи та же операция». Brimo A. Les grands courants de la philosophic du droit et de l’etat. P., 1968. P. 62. Цит. по: Туманов В. А. Буржуазная правовая идеология. К критике ученийо праве // Туманов В. А. Избранное. М., 2010. С. 187.
• [59] Справедливо указание И. Л. Честнова на то, что в основе любого социальногоинститута лежит механизм социальной легитимации, который не может устранитьни одна критическая теория. Вместе с тем основной функцией любой идеологии выступает легитимация, оправдание существующего положения дел. (см.: Сапелъников А. Б., Честное И. Л. Теория государства и права. СПб., 2006. С. 160.) Именно базовые концепты, лежащие в основе концепций правопонимания и не подвергаемые аналитической рефлексии, такие как природа, «дух народа» и т. п., легитимируют определенныедействия в как в профессиональных практиках юристов, так и в общественных практиках в целом.
• [60] «Вся человеческая история, как утверждал Д. Лукач…, — это история отчужденного овеществления (опредмечивания). Право, будучи моментом, стороной такогообщества, неизбежно служит этому процессу, то есть является инструментом отчуждения — вывод, непосредственно вытекающий из исходного положения критическойфилософии». Честное И. Л. Социально-антропологический подход к онтологии права //Социальная антропология права современного общества. Под ред. И. Л. Честнова. СПб., 2006. С. 89. Вместе с тем прав и А. В. Поляков, который пишет: «…хотя право всегдасвязано с объективацией и, в этом смысле, с отчужденностью от человека, в нем всегдаприсутствует и момент субъективный, творческий, так как в праве также реализуетсячеловеческая свобода». Поляков А. В. Общая теория права. С. 327. Субъективно-творческий момент в праве явно преувеличивался многими юснатуралистами XVII—XVIII вв.(индепенденты, просветители и др.) и все более отрицался представителями исторической школы Ф. К. фон Савиньи, дойдя практически до полнейшего детерминизма, граничащего с фатализмом, у Г. Ф. Пухты.