Содержание и форма договора подряда

[Согласно] ст. 220 ГК «По договору подряда одна сторона (подрядчик) обязуется за свой риск выполнить определенную работу по заданию другой стороны (заказчика), последняя же обязуется дать вознаграждение за выполнение задания"^²⁷³

• 1. Статья 220 указывает элементы, характерные для содержания договора подряда. Этими элементами являются: (1) работа (2) по заданию другой стороны, (3) выполняемая подрядчиком (4) за свой риск, (5) за вознаграждение, которое обязан уплатить заказчик. Договор подряда является двусторонним, так как обе стороны взаимно принимают на себя обязанности и наделяют друг друга правами требования. К нему применяются ст. ст. 139, 144, 145 и 145 ГК.
• 2. Предметом подряда могут быть всякого рода работы, как-то возведение зданий и сооружений, их ремонт, изготовление всевозможных предметов, например, машин, платья, обуви и т. д., перевозка грузов и людей. Кроме того предметом подряда могут быть работы, не имеющие непосредственного отношения к материальным предметам, к созданию вещей или их передвижению. Подрядом, поэтому, является договор, согласно которому артист обязуется выступить в концерте, лектор — прочитать публичную лекцию, врач — сделать больному операцию, писатель — написать рассказ для журнала и т. дД¹²⁷⁴! Статьи 220—235 ГК применяются ко всем видам договора подряда постольку, поскольку тот или другой вид не урегулирован законом, например, железнодорожная перевозка грузов и пассажиров — Уставом Железных Дорог ([впрочем], договорная природа железнодорожной перевозки спорна — см. нашу статью в журнале «Право и жизнь», 1922 г., № № 2 [С. 29—40] и 3 [С. 7—19]). К этим видам подряда нормы ГК применяются субсидиарно, т. е. тогда, когда тот или иной вопрос не разрешен специальным законом.

Подрядом надлежит считать договор, согласно которому электрическая станция обязуется снабдить потребителя электрической энергией. Нельзя подводить этот договор под куплю-продажу, так как предметом купли-продажи согласно ст. 180 может быть только передача имущества в собственность другой стороне. К имуществу относятся вещи и права. Электрическая энергия не является ни правом, ни вещью. Электрическая станция обязуется совершить работу, необходимую для доставления потребителю энергии, а не передать последнему какоелибо имущество. Будучи подрядом, договор о снабжении электрической энергией обладает некоторыми особенностями, которые сближают его с договором, предусмотренным ст. 205 ГК (договор последовательной поставки). Он создает длительное отношение с периодической оплатой потребителем последовательно доставляемой ему энергии^11 275'.

Подрядом может быть договор сценического ангажемента, заключаемый между театральным предприятием и артистом. Но он может быть также и трудовым договором в зависимости от его содержания и намерения сторон. Ангажемент на отдельные гастроли обычно приходится рассматривать как подряд (обзор теорий о сценическом ангажементе см. в ст. [Я. А.] Канторовича «Сценический [договор (Договор] ангажемент [а)]» — Журнал Министерства юстиции, 1914 г., кн. 8, [стр. 129— 192]).

3. Статья 220 указывает, что подрядчик должен выполнить работу «по заданию другой стороны». Эти слова не должно понимать буквально. Не следует думать, что «задание другой стороны» является односторонним актом заказчика, который в силу закона является обязательным для подрядчика. Задание, которое последний обязан выполнить, должно быть определено договором. Договор подряда направлен не на установление такого положения, при котором подрядчик принимает на себя обязательство исполнить какое бы то ни было задание заказчика, а на исполнение определенной содержанием договора работы. Задание заказчика должно быть составной частью договора и может иметь значение для определения взаимных прав и обязанностей сторон лишь постольку, поскольку оно является таковой. Этим, впрочем, не устранена возможность для заказчика делать подрядчику указания относительно выполнения задания.

Выполнение задания по договору, имеющему предметом изготовление или передвижение вещей, включает в себя не только самое изготовление (например, постройку дома) или передвижение, но также и сдачу вещи заказчику (см. объяснения к ст. 228).

4. Работа должна быть выполнена подрядчиком. ГК не содержит указаний по вопросу о том, может ли подрядчик поручить исполнение требуемой от него работы другим лицам'^127б(Статья 35 Кодекса законов о труде устанавливает, что нанявшийся не имеет права без согласия нанимателя поручать работу третьему лицу. Эта статья не может быть по аналогии распространена на договор подряда. Для подряда вопрос должен разрешаться в каждом отдельном случае в зависимости от характера работ и от намерения сторон. Некоторые работы с необходимостью предполагают привлечение третьих лиц, например, постройка дома. В других случаях, где работа может быть выполнена единолично, для заказчика безразлично, выполнит ли ее сам подрядчик, или же он поручит ее исполнение другому. Наконец, нередки случаи, когда работа должна быть сделана непременно лично подрядчиком. Например, художник, обязавшийся написать портрет, очевидно, должен сделать это лично. Поручить это дело другому он может только с согласия заказчика.

Независимо от того, выполняет ли подрядчик работу лично или нет, ответственность по договору всегда лежит на нем. Он не освобождается от ответственности, если лица, на которых он возложил выполнение работы, умышленно или по неосторожности вызвали или не предотвратили обстоятельство, сделавшее исполнение невозможным (ст. 119, п. 2)[^12уН.

Равным образом подрядчик, а не заказчик, несет ответственность перед теми лицами, которым он поручил выполнение задания. Для трудовых договоров, заключенных подрядчиком в связи с принятым им на себя подрядом, это специально оговорено ст. 32 ч. 2 Кодекса законов о труде. В силу общих начал обязательственного права так же обстоит дело не только в отношении трудовых договоров, но и относительно заключенных подрядчиком договоров подряда, в которых он является заказчиком работ, необходимых для выполнения принятого им на себя задания!¹²⁷⁸!.

Не противоречит сказанному ст. 7 Положения о государственных подрядах и поставках, согласно которой, в случае неуплаты в срок рабочим заработанного ими у подрядчика вознаграждения, орган, сдавший подряд, вправе удовлетворить рабочих, при бесспорности их требования, из сумм, причитающихся к выдаче подрядчику. Эта статья не устанавливает ответственности собственным имуществом государственного органа, а только дает последнему право удовлетворить рабочих в счет вознаграждения, причитающегося подрядчику (по поводу ст. 7 Положения — см. п. 4 объяснений к ст. 230).

5. Подрядчик обязан исполнить работу за свой риск. Статья 4 Положения о государственных подрядах и поставках употребляет выражение «за свой страх и риск». ГК, как было указано выше, ввел момент риска в число существенных элементов договора подряда!1279]. р_ечь идет о предпринимательском риске, т. е. о риске того, что результат работы не будет достигнут и задание, таким образом, не будет выполнено [например, вследствие случайной гибели результата работы или предоставленного подрядчиком материала]. Несение риска подрядчиком заключается в том, что при невозможности выполнения задания он теряет право на вознаграждение [несмотря даже на то, что всю необходимую работу он добросовестно и профессионально выполнил]. Несение риска подрядчиком является выражением того, что он обязан.

выполнить работу, т. е. достичь результата, а не только выполнять ее, не только предоставить другой стороне свою рабочую силу. Без определения того, несет ли подрядчик риск или нет, невозможно было бы определить, что обещано, — результат работы или самая работа.

В вопросе о риске отчетливо выступает отличие подряда от трудового договора. Рабочий и служащий не несут риска достижения результата. Этот риск несет наниматель. Но закон идет дальше. При последовательном применении к трудовому договору положений, установленных для распределения риска в двусторонних договорах (ст. 144 ГК), рабочий должен был бы нести риск [невозможности исполнения] самой работы, которую он обязался выполнять, т. е. терял бы право на вознаграждение тогда, когда невозможно было производить работу, например, вследствие случайной порчи машины. Однако, закон в интересах охраны труда ставит заработную плату в привилегированное положение и придает ей характер алиментарного требования. Он ослабляет ее зависимость от встречной обязанности рабочего предоставить свою рабочую силу нанимателю в виду того, что заработок — обычно единственный или по крайней мере главный источник существования трудящегося и его семьи!¹²⁸⁰!. Поэтому Кодекс законов о труде снимает с него риск всякий раз, как невыполнение работ вызвано причинами от него независящими (ст. 68).

6. Заказчик обязан дать вознаграждение за выполнение задания^²⁸¹!. Уплата вознаграждения только за выполнение задания вытекает из того, что риск [его невыполнения] несет подрядчик. При невыполнении задания, кроме случаев, указанных в ст. ст. 232 и 233 (см. объяснения к этим статьям) подрядчик теряет право на вознаграждение. Вознаграждение не должно быть обязательно денежное. Оно может состоять из того или иного количества вещей, определенных родовыми признаками, может заключаться в передаче индивидуально определенной вещи, в передаче подрядчику права требования, в предоставлении ему пользования вещью и, наконец, в оказании ему тех или иных услуг. Возможно также вознаграждение, комбинированное из указанных видов (денежного и натуральных).

В тех случаях, когда вознаграждение определено не деньгами, а натурой, мы имеем смешанный договор, т. е. договор, порождающий обязанности, урегулированные законом по поводу разных договоров. Обязанности одной стороны выполнить за свой риск определенную работу (подряд) соответствует обязанность другой стороны передать вещь в собственность (купля-продажа), или обязанность предоставить вещь в пользование (имущественный наем) и т. д. Разрешение вопросов, возникающих по поводу таких договоров, должно основываться, во-первых, на положениях общей части обязательственного права, во-вторых, на положениях о тех договорах, элементы которых вошли в соответствующую комбинацию. Один какой-либо из этих договоров не поглощает в смешанном договоре другие. Статья 155 говорит по поводу платы в договоре имущественного найма следующее: «наемная плата может выражаться: а) в совершении определенных срочных платежей деньгами или натурой, б) в отчислении условленной доли продуктов, предметов выработки, полезной площади помещений или денежного дохода, в) в выполнении определенных услуг, г) в сочетании указанных форм оплаты"^¹²⁸²]. Не следует думать, что в силу этой статьи договор, согласно которому одна сторона обязалась выполнить работу за предоставление ей другой стороной вещи в пользование, должен непременно рассматриваться как имущественный наем и подлежит действию только ст. ст. 152—179 ГК. Такой договор в равной степени может быть отнесен и к подряду. Однако ни то, ни другое в отдельности не будет решением проблемы. В одном случае останется открытым вопрос о регулировании обязанностей той стороны, которая обязалась выполнить работу, в другом случае — той, которая должна предоставить вещь в пользование. Поскольку это возможно, необходимо в таких случаях комбинировать нормы, установленные в законе для различных договоров. Но этот прием не всегда может быть применен, так как такие нормы могут исключать друг друга. Так, в нашем примере невозможно будет комбинировать положения о расторжении договора имущественного найма с одной стороны (ст. 171) и о расторжении договора подряда с другой (ст. 234) П283] в таких случаях суд должен руководствоваться общими приемами применения права и восполнения его пробелов. При этом необходимо исходить из начал, установленных действующим законодательством в ст. 1 ГК и ст. 5 Постановления ВЦИК от 31 октября 1922 г. о введении в действие Гражданского Кодекса, [согласно которой] «Распространительное толкование Гражданского Кодекса РСФСР допускается только в случае, когда этого требует охрана интересов рабоче-крестьянского государства и трудящихся масс». (По вопросу о смешанных договорах см.: Симолин [Л. А.], Влияние момента безвозмездности в гражданском праве, 1916; Его же, О возмездном отчуждении и приобретении вещей в собственность, — Сб [орник] [статей по гражданскому и торговому праву, посвященный] памяти Г. Ф. Шершеневича, 1915, [стр. 151—212]; Его же, Смешанные договоры и учение об отдельных обязанностях, — Право, 1911 г., [№ 47, стлб. 2619—2626]; Таль [Л. С], Трудовой договор, 1913).

• 7. Положение о государственных подрядах и поставках дает несколько иное определение содержания договора подряда, чем ст. 220. Статья 4 Положения говорит: «По договору подряда подрядчик обязуется на свой страх и риск выполнить определенные задания государственного учреждения или предприятия (возведение, ремонт сооружений, заготовка дров, перевозка и т. д.), последнее же обязуется дать определенное вознаграждение за выполнение задания». Статья 4 дает примерное перечисление тех работ, которые могут быть предметом договора подряда с государственным учреждением или предприятием. Если обобщить это примерное перечисление, то надо будет прийти к выводу, что предметом государственного подряда может быть всякая работа по созданию, исправлению и передвижению тех или иных материальных предметов^^1284]. Нет оснований распространять правила, установленные для государственных подрядов, на другие работы. Например, если государственное предприятие приглашает для производства экспертизы какоголибо специалиста (инженера, химика, бухгалтера и т. п.), то договор между предприятием и приглашенным лицом не должен подпадать под действие Положения. Обратный вывод противоречил бы не только ст. 4, но и общему смыслу и цели Положения. Не имело бы никакого смысла приглашение указанных специалистов производить путем публичных торгов, требовать от них представление залогов, обязательно включать в договор условие о неустойке в размере не ниже 10% суммы договора и т. д. Положение 27 июля 1923 г. является специальным законом и нет никакого противоречия со ст. 220 ГК в том, что круг работ, могущих быть предметом «государственного подряда» в смысле этого Положения, уже, чем в случае общегражданского договора подряда.
• 8. Гражданский кодекс не устанавливает для подряда особой формы заключения договора [судя по след, абзацу М. М. Агарков имел в виду сказать об особом порядке заключения договора]. Этот вопрос разрешается на основании ст. ст. 136 и 137^[1285Г

Особый порядок установлен для государственных подрядов. Согласно ст. 1 Положения «сдача подрядов и поставок государственными учреждениями и предприятиями, в том числе и действующими на началах коммерческого расчета, на сумму свыше 10 000 р. золотом, производится обязательно путем публичных торгов, о дне и условиях коих заблаговременно публикуется во всеобщее сведение». Порядок публичных торгов определяется особой инструкцией Совета Народных Комиссаров (Инструкция о порядке публичных торгов на государственные подряды и поставки от 7 августа 1923 г. — [Вестник ЦИК, СНК и СТО СССР, 1923, № 13, ст. 354]). Договор подряда заключается без производства торгов в тех случаях, когда не только заказчик, но и подрядчик являются госорганами (прим. 3 к ст. 1). Примечание 1 к ст. 1 разрешает в случае стихийных бедствий госорганам, сдающим подряд для борьбы с означенными бедствиями, заключать договор и без производства торгов. Эта норма, очевидно, имеет в виду необходимость особо срочного производства работ. Но в таком случае нельзя не признать, что она формулирована слишком узко. Действительно, с точки зрения буквального ее понимания, торги могут не иметь места, если дело идет о восстановлении железнодорожного моста, разрушенного наводнением. Но, если мост был испорчен злоумышленниками, то за отсутствием стихийного бедствия заключить договор подряда без торгов нельзя. Слишком узким является также выражение «для борьбы с означенными бедствиями». Дело, очевидно, должно идти не только о борьбе с самим бедствием, но и с его последствиями. Приняв во внимание несомненную цель закона, мы не видим препятствий к распространительному толкованию прим. 1 к ст. 1. Применение в этом случае распространительного толкования не будет противоречить ст. 5 Постановления ВЦИК о введении в действие Гражданского Кодекса. Согласно примечанию 2 к ст. 1.

закон освобождает госорганы, не состоящие на госбюджете, от необходимости прибегать к публичным торгам тогда, когда операция подряда входит в круг их оперативной производственной или коммерческой деятельности.

«Договор на сумму в 100 000 рублей золотом исчислении подлежит утверждению соответствующего наркома, а договоры, заключенные органами, состоящими на местном бюджете, — утверждению президиума соответствующего губисполкома» (ст. 2 Положения). Принимая во внимание очевидный смысл этой статьи, необходимо вопреки буквальному ее тексту, требовать утверждения Наркома для договоров на сумму и свыше 100 000 рублей золотом и, кроме того, требовать утверждения губисполкомом не для всех договоров, заключенных органами, состоящими на местном бюджете, а только для тех, сумма которых равна или превышает 100 000 рублей золотом. В силу примечания 1 к ст. 2 Наркомам предоставляется право устанавливать в инструкционном порядке обязанность представления подведомственными им органами договоров на сумму 100 000 руб. золотом и ниже на утверждение тех или иных органов данного ведомства. Такое же право в отношении органов, состоящих на местном бюджете, предоставляется губисполкомам.

Согласно ст. 3 Положения, в договоры, подлежащие утверждению наркомов и губисполкомов, обязательно должно быть включено указание срока, необходимого для получения утверждения, в течение какового подрядчик не в праве отказаться от принятых им условии договора или требовать их изменения. В случае неполучения уведомления об утверждении или не утверждении договора в указанный срок, договор считается вступившим в силу.