Условия совершения. 
Нормативные и институциональные основы уголовной ответственности за военные преступления: международно-правовое исследование

Военные преступления совершаются в ходе вооруженного конфликта (международного или немеждународного характера), при этом они связаны с данным конфликтом. Этим рассматриваемые деяния отличаются от других преступлений против мира и безопасности человечества, для совершения которых наличие вооруженного конфликта не является обязательным, а также от ряда общеуголовных преступлений, схожих по объективной стороне с рядом военных преступлений.

Как обоснованно отмечают исследователи, с одной стороны, если деяния, содержащие признаки военных преступлений, совершаются вне связи с вооруженным конфликтом, их следует квалифицировать как соответствующие преступления общеуголовного характера. С другой стороны, общеуголовные деяния, совершаемые в рамках вооруженного конфликта и прямо указанные в актах международного права, приоритетно расцениваются как военные преступления в тех случаях, когда ответственность за их совершение вне вооруженного конфликта также установлена в международном праве (примерами являются пытки, захват заложников, сексуальное насилие и др.)¹.

Данный признак, именуемый «контекстуальным», может быть выведен из смысла положений МГП (права вооруженных конфликтов), описывающих запрещенные средства и методы ведения войны^[1][2], описаний военных преступлений в Уставах международных органов уголовного правосудия^[3]; кроме того, он четко сформулирован в Элементах преступлений^[4] к Статуту МУС^[5] следующим образом: «Деяние произошло в контексте вооруженного конфликта^[6] и было связано с ним».

В свою очередь, МУС в одном из своих решений сформулировал следующую позицию по данному вопросу: «При разрешении вопроса о том, достаточно ли тесно связано с вооруженным конфликтом соответствующее деяние, Судебная палата может принимать в расчет, inter alia, следующие факты: тот факт, что исполнитель преступления является комбатантом; тот факт, что жертва не является комбатантом; тот факт, что жертва принадлежит к противной стороне в конфликте; тот факт, что деяние можно считать служащим окончательной цели военной кампании; и тот факт, что преступление совершается в рамках или контексте официальных полномочий субъекта»¹. На необходимость установления взаимосвязи между вооруженным конфликтом и совершенным в его ходе деянием указывали и МУТ. Так, Международный трибунал по Руанде в одном из решений подчеркнул, что «индивиды всех рангов, вовлеченные в вооруженный конфликт как в качестве военного командования, так и не в этом качестве… могут подлежать ответственности за совершение военных преступлений только в том случае… когда установлена связь между ними и вооруженным конфликтом…»^[7][8]

Очевидно, данная связь существует, если деяние было совершено в ходе военных действий. В специальной литературе обоснованно отмечено, что в случае нарушений запретов применения тех или иных средств и методов ведения военных действий, как правило, субъекты — нарушители не были бы способны совершить соответствующие деяния подобным образом в мирное время^[9].

Вместе с тем как показывает практика международных органов уголовного правосудия, для привлечения к уголовной ответственности и наказания в связи с совершением рассматриваемых деяний не требуется, чтобы они совершались в ходе активных боевых действий или на территории, непосредственно охваченной этими боевыми действиями, поскольку МГП продолжает действовать на всей территории, находящейся под контролем любой из сторон конфликта, независимо от того, в каком конкретном месте этой территории совершаются преступления. Данная позиция, озвученная в ряде решений МУТ^[10], может быть проиллюстрирована на примере дела Делалича и др., где Международный трибунал по бывшей Югославии (МТБЮ) в своем решении от 16 ноября 1998 г. посчитал достаточным, что лица, удерживаемые на территории лагеря, ранее были арестованы и задержаны в ходе вооруженного конфликта^[11].

В данном случае мы не касаемся процессуальных аспектов рассмотрения данного дела, в том числе отступления от основополагающего принципа уголовного процессуального права — презумпции невиновности. В деле «Прокурор против Делалича и других» судебная палата постановила, что бремя доказательств лежит на защите (Prosecutor v. Delalic et al. ICTY, [Trial Chamber] Decision on Motion for Provisional Release by the Accused Zeijnil Delalic. 25.09.1996)¹. Представляется, что в данном случае мы наблюдаем перевод элементов англо-американского уголовного процесса в сферу международной уголовной юрисдикции. Как известно, существенной особенностью англо-американского подхода является возможность возложения бремени доказывания на обвиняемого (его защиту) в тех случаях, когда с его стороны приводятся обстоятельства, которые исключают его ответственность или наказуемость (алиби, самооборона, невменяемость и т. п.) или препятствуют уголовному преследованию (давность, отбытие наказания за это деяние за границей и т. д.). Такое понимание бремени доказывания (принципиально отличающееся от подхода в континентальных правовых системах, в том числе в российском уголовном процессе) связано с особенностями выделения в англо-американском доказательственном праве общего и специального бремени (юридического бремени), а также доказательственного бремени (обязанности приведения доказательств в поддержку спорного факта), их соотношения друг с другом (доказательственное бремя всегда следует за юридическим), а также взаимосвязи между бременем доказывания и презумпциями (бремя доказывания возлагается на ту сторону, против которой действует презумпция)^[12][13].

Между тем следует признать справедливым мнение о том, что исходя из формулировок некоторые военные преступления могут быть совершены только в непосредственной связи со временной и пространственной сферами ведения военных действий^[14].

Следует также иметь в виду, что многие военные преступления могут носить характер длящихся или продолжаемых деяний. В свою очередь, длящееся военное преступление характеризуется непрерывным осуществлением состава определенного деяния (примером может служить захват заложников из числа покровительствуемых лиц), начинается с момента совершения преступного действия (бездействия) и оканчивается действием самого виновного, направленным на прекращение преступления, или наступлением событий, препятствующих его совершению. Продолжаемые военные преступления представляют собой ряд тождественных преступных действий, направленных к общей цели и составляющих в совокупности единое преступление (например, терроризирование мирного населения на оккупированных территориях, нанесение ударов по зданиям, материалам, медицинским учреждениям и транспортным средствам, а также персоналу); началом продолжаемого преступления считается совершение первого действия (бездействия) из числа нескольких тождественных действий, составляющих одно продолжаемое преступление, а окончанием — момент совершения последнего преступного действия (бездействия)¹.

Длящийся характер отдельных военных преступлений позволяет вести речь о возможности окончания их, в том числе после прекращения вооруженного конфликта. В частности, это касается военных преступлений, совершаемых в отношении лиц, которые остаются под защитой МГП (например, военнопленных, удерживаемых противной стороной после завершения вооруженного конфликта).

Такое понимание согласуется с положением п. b ст. 3 Дополнительного протокола I к Женевским конвенциям 1949 г., касающегося защиты жертв международных вооруженных конфликтов, где сказано, что из общего правила о прекращении применения Женевских конвенций и настоящего Протокола одновременно с прекращением военных действий (оккупации на оккупированной территории) есть исключение, касающееся лиц, окончательное освобождение, репатриация или устройство которых будут иметь место позже, соответственно эти лица продолжают пользоваться покровительством норм МГП, применяемого в вооруженном конфликте, до момента их окончательного освобождения, репатриации или устройства. Практика также свидетельствует о возможности совершения такого рода длящихся военных преступлений^[15][16].

• [1] См.: Берко А. В., Кибалъник А. Г. Указ. соч. С. 21, 23.
• [2] В частности, речь идет о Гаагской конвенции о законах и обычаях сухопутнойвойны 1907 г. (ст. XXIII), ст. 50 I, 51 II, 130 III и 147 IV Женевских конвенций 1949 г., а также о Дополнительном протоколе I от 1977 г. (ст. 35, 37—39, 41, 75, 85).
• [3] Так, в ст. 6 Устава Нюрнбергского МВТ военные преступления характеризовалиськак «нарушения законов и обычаев войны».
• [4] Элементы преступлений геноцида, преступлений против человечности и военныхпреступлений, перечисленных в ст. 6, 7 и 8 Римского статута МУС (приняты Ассамблеейгосударств — участников Римского статута МУС в 2002 г. в целях помощи Суду в толковании и применении указанных статей).
• [5] Док. ООН PCNICC/2000/INF/3/Add.2 от 6 июля 2000 г.
• [6] При этом указано «международного» либо «немеждународного характера» с учетом соответствующих положений ст. 8 Римского статута.
• [7] См.: Prosecutor v. Katanga and Ngudiolo Chui, МУС (Палата предварительного производства) решение от 30 сентября 2008 г., абзац 382.
• [8] См.: Prosecutor v. Kayishema and Ruzindana. Case № ICTR-95−1. 21 May 1999. § 175.Цит. по: Кибалъник А. Военные преступления в решениях международных трибуналовпо Руанде и бывшей Югославии //Уголовное право. 2005. № 1. С. 31—34.
• [9] Substantive and Procedural Aspects of International Criminal Law: The experience ofinternational and national courts / ed. By G. Kirk McDonald, O. Swaak-Goldman. The Hague-Boston. 2000. P. 67.
• [10] Например, в решении МТБЮ по делу Кунараца и др. от 22 февраля 2001 г., пар. 57,407 (Prosecutor v. Dragoljub Kunarac, Gagoviv and others («Foca» case), Case № IT-96−23 and23/1-T. Trial Judgment. 2001. 22 February. § 57, 407).
• [11] International Criminal Tribunal for the former Yugoslavia (ICTY). Prosecutor v. Delalicet al. («Celibici»), Case № IT-96−21-T. Trial Judgment. 1998. 16 November. § 478—- 479; ICTY.
• [12] Подробнее см. об этом: Мезяев А. Б. Обеспечение принципа презумпции невиновности в современном международном уголовном процессе // Международное уголовное право и международная юстиция. 2011. № 3. С. 11—14.
• [13] Подробнее см. об этом: Уолкер Р. Английская судебная система. М., 1980. С. 565—570.
• [14] См.: Верле Г. Указ. соч. С. 504.
• [15] См.: Аделъханян Р. А. Военные преступления в современном праве. С. 100—101.
• [16] См. об этом подробнее, напр.: Гасюк А. На британских военных подали в судза операцию в Ираке // Российская газета. 2014. 15 янв.; Ермолович Я. Н. О некоторых вопросах уголовной ответственности военнопленных [Электронный ресурс] //Право в Вооруженных Силах. 2008. № 4. Доступ из СПС «КонсультантПлюс»; Иногамова-ХегайЛ. В. Международное уголовное право. М., 2015; ФилипенокА. США опубликовалисвидетельства пыток в своих военных тюрьмах // РБК. 2016. 16 февр.; Хзмалян А. Т. Право, применимое к борьбе с терроризмом в вооруженных конфликтах и в мирноевремя [Электронный ресурс] // Юрист-международник. 2007. № 2. Доступ из СПС «КонсультантПлюс»; Ambos К. International Core Crimes, Universal Jurisdiction and § 153 f ofthe German Criminal Procedure Code: A Commentary on the Decisions of the FederalProsecutor General and the Stuttgart Hihher Regional Court in the Abu Ghraib / RumsfeldCase, 18 Criminal Law Forum. 2007. P. 43; David P. Stewart. Human Rights, Terrorism andInternational Law // Villanova Law Review, 2005. P. 691—694.