Заранее оцененные убытки

Как было отражено в параграфе 1.1, традиционно, начиная с 1994 г. под убытками законодатель понимает согласно ст. 15,.

393 ГК РФ «расходы, которые лицо, чье право нарушено, произвело или должно будет произвести для восстановления нарушенного права, утрату или повреждение его имущества (реальный ущерб), а также неполученные доходы, которые это лицо получило бы при обычных условиях гражданского оборота, если бы его право не было нарушено (упущенная выгода)». Это значит, что в состав убытков входят реальный ущерб и упущенная выгода.

Следовательно, убытками с правовой точки зрения могут быть признаны отрицательные последствия в имущественной сфере потерпевшего, имеющие денежную оценку, выраженные в виде положительного ущерба и неполученного дохода, и подлежащие взысканию. Действующее законодательство, к сожалению, позволяет подразумевать, что оценка будет произведена, когда они фактически наступят, т. е. только после наступления факта нарушения права.

Представляется, что, исходя из экономической сути категории «убытки», возможно произвести заранее расчет возможной величины убытков, исходя из мнения контрсубъектов, и отразить ее в договоре как сумму заранее оцененных убытков, справедливо планируя его (договора) неукоснительное исполнение. По факту неисполнения договора можно будет определить процент неисполнения именно от согласованной сторонами суммы убытков, которая может включать и упущенную выгоду.

Несмотря на то, что институт заранее оцененных убытков не предусмотрен в российском праве, отвергать его фактическое применение полностью нельзя. Эта позиция отражена в информационном письме от 26.02.2013 № 156 Президиума ВАС РФ. Он представил позицию, согласно которой не может быть отторжения института заранее оцененных убытков как вообще неприемлемых для российского правопорядка. Как следует из п. 5 данного разъяснения, признание и приведение в исполнение иностранного судебного или арбитражного решения не может нарушать публичный порядок Российской Федерации на том лишь основании, что в российском праве отсутствуют нормы, аналогичные нормам примененного иностранного права. В тексте соответствующего казуса обнаруживаем следующую аргументацию: «…в качестве санкции за нарушение гарантий и заверений соглашение предусматривало возмещение обществом компании заранее оцененных убытков в размере 8% от общей суммы соглашения…

зо Общество полагало, что взыскание иностранным арбитражем заранее оцененных убытков противоречит компенсационной природе гражданско-правовой ответственности… Поскольку сторонами добровольно согласовано условие об уплате одной стороне другой суммы заранее оцененных убытков в случае несоответствия сведений, представленных в качестве гарантий и заверений при заключении соглашения, один лишь факт отсутствия полного аналога данного института в законодательстве Российской Федерации, при общем его соответствии основам правопорядка Российской Федерации, не может являться основанием для применения оговорки о публичном порядке и отказа на этом основании от принудительного исполнения иностранного арбитражного решения".

Под «заранее оцененными убытками» нами предлагается понимать убытки, подлежащие возмещению в случае нарушения договора, и определяемые сторонами в твердой денежной сумме или способе исчисления такой суммы^[1].

Рыночные преобразования в экономике России обозначили потребность в разработке и закреплении на нормативном уровне новых юридических конструкций, отвечающих требованиям современного имущественного оборота, в том числе и института заранее оцененных убытков.

Представляется, что и в России пришло время упразднить негативное отношение к штрафным убыткам и предоставить сторонам сделки возможность указывать в договоре сумму, которая будет взыскиваться в качестве «компенсации» за нарушение обязательств, не подлежащую снижению судом, поименовав ее «заранее оцененными убытками». Первые шаги в этом направлении законодателем предприняты путем введения института «потерь».

Соглашение об ограничении размера убытков является легитимным и соответствует правовой природе отношений сторон договора (ст. 421 ГК РФ). Норма п. 2 ст. 9 ГК РФ не препятствует таким договоренностям. Следовательно, право сторон на формирование условий соглашения включает в себя и возможность определять режим ограничения ответственности. Подтверждает это и п. 6 ППВС РФ № 7. указывая, что по общему правилу, стороны обязательства вправе по своему усмотрению ограничить ответственность должника. Если в пределах, установленных п. 4 ст. 401 ГК РФ, в заранее заключенном соглашении указаны обстоятельства, устраняющие или ограничивающие ответственность должника за неумышленное нарушение обязательства, то на него возлагается бремя доказывания их наступления (п. 7). Таким образом, Верховный Суд РФ признает наличие заранее заключенного соглашения и ограничение ответственности должника сторонами.

Так как анализ предполагает сравнение и компаративистский подход, то продолжим его в сравнении с аналогичными положениями в германском и американском законодательстве.

В англо-американском праве выделяют «заранее оцененные убытки» и «штрафные»^[2]. Стороны вправе включать в положения договора условия оценки либо определенную сумму размера убытков, которые могут иметь место при нарушении договора одной или обеими сторонами, не исключая действие принципа компенсационности. В. Ансон отмечает, что при толковании условий о «штрафе» и о «заранее оцененных убытках», содержащихся в договоре, суды исходят не только из применяемой терминологии, а в большей мере обращают внимание на намерение сторон, нежели на форму изложения^[3].

В основе подхода континентальных правовых систем лежит идея о том, что защищаемый договором интерес кредитора состоит в получении обещанного по договору исполнения и в использовании полученного по назначению.

Континентальное право в своих нормах до недавнего времени знало только убытки и неустойку. Это объединяет его с Российским правом, но столкнувшись с влиянием англо-американского права, континентальное право сумело встроить в свою систему самостоятельный институт паушальных убытков. Полагаем, что это является хорошим примером для России. Некоторые авторы предлагают более короткий термин — «очевидные», «презюмируемые», «предоцененные убытки»^[4].

Позиция Германии представляет особый интерес в связи с актуальностью применения заранее оцененных убытков. В Германии существует две применяемых парадигмы. Первая приравнивает заранее оцененные убытки (паушальные) к неустойке со всеми вытекающими последствиями, включая возможность снижения. Вторая разводит данные явления.

Сегодня в Германии господствующая роль принадлежит второй парадигме. После некоторых колебаний в 1967—1969 гг. на этот путь встала и практика Верховного суда Германии по состоянию на 2018 г., т. е. с задержкой на 50 лет, по сравнению с германской практикой. Вслед за судебной практикой и доктриной с 2002 г. законодатель Германии в ГГУстрого разграничивает паушальные убытки (§ 309 Nr 5 ГГУ) и договорный штраф — неустойку (§ 309 Nr 6 ГГУ).

Запреты на установление договорного штрафа в Германии не могут распространяться на паушальные убытки. Если в некоторых российских нормах говорится о запрещении включения в договор неустойки, и Россия примет такой же подход, как в Германии, то указанный законодательный запрет не будет распространяться на заранее оцененные убытки. Это представляется очень значимым для Российского предпринимательского права.

Следует отметить, что германская доктрина имеет противоречия, что обусловлено особенностью и уникальностью самого межотраслевого института убытков.

С одной стороны, паушальные убытки — главный случай расширения ответственности договором, как обратная сторона ограничения ответственности. Стороны могут договориться как об ограничении ответственности, так и об ее расширении. Такое толкование создает дублирование между неустойкой и паушальными убытками. Неустойка может быть больше убытков (только не существенно больше). Неустойка по договору расширяет ответственность по сравнению с предусмотренной законом.

Но с другой стороны, смысл паушальных убытков в переносе бремени доказывания с истца на ответчика, т. е. в облегчении доказывания кредитором размера убытков. Эта точка зрения представляется гораздо более правильной. Она говорит: договорное условие о неустойке нацелено на самостоятельную санкцию, идущую дальше возмещения ущерба (договорная неустойка, которая покрывает не более чем типичный ожидаемый ущерб, не имеет штрафной функции). Напротив, паушальные убытки желают и могут лишь облегчить расчет ущерба, их функция давления на должника сводится исключительно к возмещению ущерба^[5].

Ценность данной позиции состоит в том, что должнику представлена возможность доказать, что фактический ущерб у кредитора возник в меньшем размере, чем согласовано в договоре.

В Германии типичны ситуации, когда непонятно, идет речь о неустойке или о паушальных убытках. Для разграничения решающую роль играет установленная судом цель сторон: должно ли соответствующее условие договора служить исключительно упрощенной реализации требования о возмещении ущерба (паушальные убытки) или речь идет о том, чтобы оказывать «давление» на должника для исполнения его обязанности (договорный штраф). Важное значение также имеет то, идет речь о серьезной оценке типично ожидаемого ущерба или нет^[6].

Таким образом, паушальные убытки в германском праве следует рассматривать как самостоятельный институт, который позволяет в договорном порядке перенести бремя доказывания с лица, потерпевшего убытки (кредитора), на нарушителя обязательства (должника).

С точки зрения англо-американского права, это классифицируется как «положительный» договорный интерес, т. е. как необходимость создания имущественного положения, которое не возникло в результате неисполнения должником договора^[7]. По своему содержанию заранее оцененные убытки относятся к компенсаторным убыткам. Согласно ЕТК США «убытки, подлежащие возмещению при нарушении договора, называются заранее оцененными убытками, если в договоре указаны либо подлежащая уплате при нарушении договора сумма, либо способ исчисления такой суммы».^[2]

Российские судебные инстанции по-прежнему не определились. Суды говорят: «убытки не могут быть запланированы и определены заранее, в том числе их размер… наличие убытков, их причинение виновными действиями лица, причинноследственная связь между действиями лица и убытками… подлежат доказыванию в каждом случае».

Хотя вариант «заранее оцененных убытков», на наш взгляд мог бы решить большую часть проблем, связанных с возмещением убытков в России, путем указания в ст. 15 ГК РФ следующего: «Сторонами могут быть предусмотрены заранее оцененные убытки, размер которых не подлежит пересмотру судом, за исключением случаев, прямо указанных в законе».

Предлагаемый автором подход является вариантом национальной концепции презюмирования договорного регулирования института «заранее оцененных убытков» как эффективного способа модернизации гражданского законодательства, обеспечивающего единообразие конституционного правоприменения. Реальной предпосылкой этому служит анализ ППВС РФ № 7.

В XXI в. все активнее внедряются такие категории как заранее заключенное соглашение и право сторон на договорное ограничение гражданско-правовой ответственности, в том числе через определение размера потерь (ст. 406.1 ГК РФ), признаваемых судами в виде меры компенсации, а не меры ответственности.

Требуется сменить акценты в концепции гражданской ответственности, признав приоритет принципов свободы договора и полного возмещения убытков. Основное значение необходимо придавать не санкции, применяемой к виновному лицу, а праву потерпевшего на получение полного возмещения нарушенного права. Следовательно, в отношении «заранее оцененных убытков» следует исходить из их компенсационной природы по аналгии с природой взыскания потерь.

В XX в., в рамках существующего принципа полного возмещения убытков, любые определения сторонами убытков, любое своеобразное их понимание не играло для права решающего значения. Стороны по действующему законодательству не могли своим соглашением ограничить размер ответственности. Поэтому при взыскании убытков арбитражный суд с необходимостью должен был руководствоваться действующим законодательством, требующим от потерпевшей стороны представления доказательств несения ей убытков, «разумности» установленного в договоре метода исчисления убытков, а также самого размера убытков. В результате, полное возмещение убытков становилось невозможным, несмотря на положения ст. 15, п. 2. ст. 393 ГК РФ о том, что «если иное не предусмотрено законом или договором, убытки подлежат возмещению в полном размере». В результате их возмещения кредитор должен быть поставлен в положение, в котором он находился бы, если бы обязательство было исполнено надлежащим образом. Согласованный сторонами в заключенном соглашении размер «заранее оцененных убытков» следует признавать полным (определенным сторонами как полный, при возможном ограничении ответственности должника — п. 4 ст. 421 ГК), не подлежащим пересмотру судом, за исключением случаев, прямо указанных в законе.

Нами уже неоднократно отмечалось, что Верховный суд РФ не обращает должного внимания на институт заранее оцененных убытков и практике его применения, что порождает отрицательные последствия в экономике страны в целом. Это прямое следствие ситуации, когда доктрина упускает тот или иной вопрос из сферы своего внимания.

Исходя из требований основополагающего принципа гражданского права — «равенства сторон» — особое внимание следует уделить способам борьбы с возможными злоупотреблениями со стороны потенциальных кредиторов. Так, можно негативно оценивать условия о заранее оцененных убытках, если они приведены в таких договорах с потребителями, как договор присоединения (п. 2 ст. 428 ГК РФ), или являются явно несправедливыми в индивидуально согласованных договорах (п. 3. ст. 428 ГК РФ).

В случае, если в состав заранее оцененных убытков будут включены неадекватные потери или размер убытков будет явно завышен, можно переквалифицировать данное условие в неустойку и, соответственно, снижать ее размер на основании ст. 333 ГК РФ.

Для правового признания института заранее оцененных (по-русски) или паушальных (по-немецки) убытков должнику должна быть обеспечена возможность доказать отсутствие убытков или их меньший размер при рассмотрении возникшего спора о взыскании убытков. Представляется возможным это сделать через институт неосновательного обогащения (гл. 60 ГК РФ).

• [1] Ливанова С. Э. Конкретизация права и проблемы конституционногоправоприменения. Материалы МНПК. М.: РГУП, 2015. С. 349—353
• [2] Ансон В. Договорное право. Под ред. О. Н. Садикова. М., 1984. С. 346.
• [3] Там же. С. 358.
• [4] Егоров А. Заранее оцененные убытки vs неустойка: какую конструкциюпризнают суды. Электронный журнал «Арбитражная практика».
• [5] Staudinger J. von. Kommentar zum BGB. Vor § 339 Rn 54 f. 2009.
• [6] Grueneberg in: Palandt Kommentar zum BGB. § 276 Rn 26. 74. Aufl., 2015.S. 370.
• [7] Комаров А. С. Ответственность в коммерческом обороте. М.: Юрид. лит., 1991. С. 113.
• [8] Ансон В. Договорное право. Под ред. О. Н. Садикова. М., 1984. С. 346.