Злоупотребление правом и добросовестность

Обратим внимание на то, что, по сути, впервые легально сформулировано понятие злоупотребления правом в настоящей редакции нормы ст. 10 ГК РФ как заведомо недобросовестное осуществление гражданских прав. При этом шикана и обход закона являются лишь частными случаями (формами) такого недобросовестного поведения. В действительности назвать это полноценной дефиницией нельзя, поскольку недопустимо объяснять одно непонятное через еще более непонятное другое.

Изменения в гл. 1 ГК РФ показывают, что ст. 10 развивает идеи, заложенные в п. 3, 4 ст. 1 ГК РФ о том, что при установлении, осуществлении и защите гражданских прав и при исполнении гражданских обязанностей участники гражданских правоотношений должны действовать добросовестно и, следовательно, никто не вправе извлекать преимущество из своего незаконного или недобросовестного поведения.

Из системного анализа следует, во-первых, что принцип добросовестности выражен в российском праве как долженствование. Во-вторых, нарушение обязанности действовать добросовестно при приобретении и осуществлении гражданских прав приводит к квалификации их действий как заведомо недобросовестных, т. е. как злоупотребление правом. В-третьих, единственным общим пределом осуществления прав служит добросовестность правообладателя.

При этом ст. 10 ГК РФ не может помочь при недобросовестном исполнении обязанностей, область ее действия очерчена реализацией возможностей, заложенных в содержании субъективных прав.

Последствия недобросовестного исполнения обязанностей до марта 2015 г., когда внесли изменения в ст. 307 ГК РФ, были предусмотрены в конкретных нормах об исполнении обязательств, расторжении договоров, об ответственности и т. п. В действующем законодательстве достаточно специальных и эффективных механизмов воздействия на недобросовестного участника гражданского оборота.

Проводя параллели с недобросовестным осуществлением субъективного права, хочется подчеркнуть, что и в этом случае использование промежуточного звена в виде нормы о злоупотреблении правом неоправданно. Недобросовестное осуществление прав так же, как и в случае с недобросовестным исполнением обязанностей, должно иметь конкретные преграды в нормах отдельных институтов, снабженные конкретными юридическими последствиями.

Однако с 2015 г. положения об обязательствах тоже пополнились общим правилом: «при установлении, исполнении обязательства и после его прекращения стороны обязаны действовать добросовестно, учитывая права и законные интересы друг друга, взаимно оказывая необходимое содействие для достижения цели обязательства, а также предоставляя друг другу необходимую информацию» (п. 3 ст. 307 ГК РФ). Закрепление добросовестности как требования к действиям должника и кредитора заставило многих рассматривать его как частный случай ст. 10 ГК РФ. Нужно отдавать себе отчет, что звучит оно красиво и достойно, но применяться должно как любая общая норма, только в отсутствии нормы специальной, и уж тем более нет необходимости возводить ее к еще более генеральному правилу о злоупотреблении правом.

Приоритет специальных перед общими не просто традиция, а краеугольный камень юридической техники, делающий регулирование последовательно более детальным. Мало того, что в обязательственном правоотношении только у кредитора есть субъективное право (право требования), а следовательно, только он гипотетически может чем-то злоупотребить, в то время как должник в качестве обязанного лица ни при каких условиях этого сделать не может. Помимо этого, есть специальные правила о просрочке кредитора и специальные же последствия для такого поведения. Таким образом, в обязательствах не должно быть места для применения общих положений о злоупотреблении правом.

Хочется присоединиться к выводу М. М. Якубчик: «…понятия недобросовестного поведения и злоупотребления правом есть пересекающиеся, но не тождественные понятия… Однако там, где мы ищем добросовестность, мы отчаялись найти право, и потому доктрина добросовестности как открытой нормы является, прибегая к сравнению, спасательным кругом, не предназначенным для длительных путешествий»^[1].

Определяя злоупотребление правом как заведомо недобросовестное поведение правообладателя, законодатель подталкивает к необходимости понять, что такое добросовестность. Вот уж, действительно, область бесконечно познаваемого и так и непознанного. Одно только перечисление авторов, чьи умы волновали и волнуют вопросы добросовестности в гражданском праве, может занять десятки страниц. «Добросовестность» как правовое явление ускользает от исследователей, рассыпаясь на конкретные критерии добросовестного поведения применительно к отдельным правилам (к ограничению виндикации, к приобретательной давности, к исполнению отдельных договорных обязательств по хранению, поручению и т. п.) либо, напротив, собирая в себя слишком многое из права, философии, нравственности.

А. М. Ширвиндт справедливо сравнивает обсуждение добросовестности как юридического метода с миражом, указывая на то, что и попытки остановиться на анализе правового принципа добросовестности безуспешны. «Сконцентрировавшись на материально-правовых принципах и институтах, введенных в ту или иную правовую систему со ссылкой на добрую совесть, можно обнаружить, что к их числу относятся разнородные нормативные явления, набор которых варьируется от правопорядка к правопорядку, а их связь с доброй совестью в значительной мере случайна»^[2]. Одним из наиболее последовательных и практически интересных подходов к пониманию добросовестности для целей гражданского права можно было бы считать разделение добросовестности на объективную и субъективную. В объективном смысле она отражала бы эталон принятого в обороте (бизнесе, бытовом обиходе и т. д.) поведения лица. По меткому выражению Д. В. Новака: «речь идет об определенном стандарте честного поведения, ожидаемого от среднего участника гражданского оборота в сходных обстоятельствах. С этим стандартом мы должны сверять то, как действует лицо, управомоченное или обязанное, при осуществлении своего права или исполнении обязанности»^[3].

В субъективном же значении добросовестность понималась бы привычным для всех практикующих юристов образом, через знание об определенных обстоятельствах, накладывающее отпечаток на все последующее поведение лица. В нормах это выражается через формулу «лицо знало или должно было знать», а далее указываются соответствующие обстоятельства (о том, что вещь, например, приобретена у неуправомоченного отчуждателя). В практическом смысле субъективная добросовестность позволяла бы лицу защищаться от определенных требований, заявленных к нему иными лицами — иска о виндикации, требования о признании сделки недействительным и пр., а вот объективная добросовестность позволяла бы, напротив, отказывать ему в защите права, поскольку служила бы основанием для квалификации действий управомоченного лица в качестве злоупотребления правом.

Объективный подход к добросовестности нашел отражение и в толковании ст. 10 ГК РФ, предложенном Верховным Судом РФ: «Оценивая действия сторон как добросовестные или недобросовестные, следует исходить из поведения, ожидаемого от любого участника гражданского оборота, учитывающего права и законные интересы другой стороны, содействующего ей, в том числе в получении необходимой информации. По общему правилу пункта 5 ст. 10 ГК РФ добросовестность участников гражданских правоотношений и разумность их действий предполагаются, пока не доказано иное. Поведение одной из сторон может быть признано недобросовестным не только при наличии обоснованного заявления другой стороны, но и по инициативе суда, если усматривается очевидное отклонение действий участника гражданского оборота от добросовестного поведения. В этом случае суд при рассмотрении дела выносит на обсуждение обстоятельства, явно свидетельствующие о таком недобросовестном поведении, даже если стороны на них не ссылались…»^[4]

Обращает на себя внимание то обстоятельство, что трактовка ст. 10 ГК РФ, предложенная Верховным Судом, почти дословно повторяет уже приведенную ранее новеллу п. 3 ст. 307 ГК РФ, т. е. общее правило приравнивается к правилу специальному, что не может не вызывать удивления. В этом случае резоннее было бы закрепить формулировку п. 3 ст. 307 непосредственно в п. 1 ст. 10 ГК РФ.

Помимо странностей с юридической техникой есть и иной повод поставить под сомнение такое толкование добросовестности. Объективный подход к добросовестности при ближайшем рассмотрении воспроизводит так называемую поведенческую концепцию вины, воспринятую в гражданском праве в качестве основной.

Вина также может пониматься в субъективном и объективном смысле: в первом случае как продукт осмысления через формулу «лицо знало о возможных неблагоприятных для другого лица последствиях и желало (или как минимум не исключало) их наступления», а во втором — как сравнение поведения лица с неким образцом поведения.

Поскольку в гражданском праве формы вины (умысел и неосторожность) крайне редко имеют значение при квалификации деяния, а также из-за рецепции римской традиции в этом вопросе, в цивилистике главенствует поведенческий (объективный) подход к пониманию вины. Он нашел отражение в ст. 401 ГК РФ: «Лицо, признается невиновным, если при той степени заботливости и осмотрительности, какая от него требовалась по характеру обязательства и условиям оборота, оно приняло все меры для надлежащего исполнения обязательства». Известный римский принцип сравнения поведения лица с поведением хорошего или обычного хозяина.

Представляется, что смешение вины и недобросовестности нельзя признать правильным, поскольку оно приводит при квалификации деяния в качестве злоупотребления правом к тому, что сливается воедино объективная и субъективная сторона правонарушения. Несоответствие поведения лица стандартам, как сейчас принято говорить, добросовестного поведения следует считать способом определения противоправности поведения такого лица, но не его вины.

И еще одна деталь. Недобросовестное поведение или злоупотребление правом в действующей редакции нормы ст. 10 ГК РФ всегда должно быть заведомым поведением, т. е. не просто виновным, а умышленным. По этому поводу возникает несколько вопросов материально-правового и процессуального толка. «Заведомая недобросовестность» — это юридическая тавтология или попытка указать на то, что мало установить недобросовестность в действиях лица, необходимо еще доказать вину в форме умысла? Субъект тогда заведомо недобросовестен, когда, оценивая свое поведение как непоощеряемое, продолжает его, рассчитывая получить что-то дополнительное по сравнению с обычным правоосуществлением.

Для цивилистического процесса доказывание прямого умысла управомоченного лица выглядит утопией. Рекомендации, которые можно встретить в литературе по этому поводу, еще раз подчеркивают, насколько размыты критерии оценки процесса осуществления субъективных прав. «…Следует отметить, что понятие „заведомо недобросовестные действия“ должно правильно толковаться в юридической практике. Оно не предполагает при оспаривании таких действий обязанность предоставлять суду документы, удостоверяющие в письменной форме замыслы, намерения недобросовестного лица. Умысел на совершение недобросовестных действий должен выявляться на основе оценки результатов этих действий и тех условий, в которых они были совершены»^[5]. Но этот совет не только ориентирует суды на констатацию умысла управомоченного лица при его недоказанности в процессе, а лишь при неких подозрениях этого, но и одновременно убивает презумпцию добросовестности участников гражданского оборота. Презумпция помимо прочего имеет цель перераспределить бремя доказывания в судебном разбирательстве, заставляя доказывать недобросовестность того участника процесса, который об этом заявляет. Если же и недобросовестность и умышленность поведения управомоченного лица будут констатироваться судом не на основе оцененных по всех правилам цивилистического процесса конкретных доказательств, а на основе смутных подозрений, то не только предположение о добросовестности, но и законность и обоснованность судебных решений не имеют никакого значения. В таком случае мы возвращаемся к социалистической целесообразности и практике Вышинского, ставшей нарицательным обозначением беззакония.

• [1] Якубчик М. М. Комплексное понятие добросовестности: соотношение с доктринойзлоупотребления правом // СПС «Консультант Плюс». 2013.
• [2] Ширвиндт А. М. Принцип добросовестности в ГК РФ и сравнительное правоведение // Aequum ius. От друзей и коллег к 50-летию профессора Д. В. Дождева / Отв. ред.А. М. Ширвиндт. М.: Статут, 2014. С. 204.
• [3] Новак Д. В. Добросовестность в корпоративном праве // Вестник гражданскогоправа. 2017. № 2. С. 13—14.
• [4] О применении судами некоторых положений раздела I части первой Гражданского кодекса Российской Федерации: Постановление Пленума Верховного Суда РФот 23 июня 2015 г. № 25. Пункт 1.
• [5] Турбанов А. В. Реформа гражданского законодательства: новые подходы и правовые механизмы // СПС «Консультант Плюс». 2013.