Иллюстрации преемственности идей

Приведем несколько примеров, иллюстрирующих связь классического юснатурализма и немецкой исторической школы права. Так, несмотря на то, что «общая воля» идеолога французской революции Ж.-Ж. Руссо складывалась механистическим путем (вычитанием индивидуальных различий), а в основе центрального концепта исторической школы — «духа народа» лежит принцип органицизма, тем не менее, нельзя не заметить теснейшей взаимосвязи между ними^[1][2], на что прямо указывали Л. И. Петражицкий^[3] и Д. Ллойд^[4].

Можно указать и на известного французского мыслителя Ш.-Л. Монтескьё, политико-правовые взгляды которого служат ярким примером комплементарности воззрений естественно-правовой и исторической школ права.

С одной стороны, Монтескьё признает существование законов природы, которые следуют из устройства существа человека и предшествуют каким-либо позитивным законам, что, несомненно, находится в русле воззрений школы естественного права^[5]. «Закон, — утверждал Монтескьё, — есть человеческий разум, поскольку он управляет всеми народами земли. А политические и гражданские законы каждого народа должны быть не более как частными случаями приложения этого разума»¹.

С другой стороны, исследовательский метод Ш.-Л. Монтескьё свободен от исключительно спекулятивных построений многих юснатуралистов XVIII столетия и основывается на признании разнообразия исторических условий и явлений, что стоит гораздо ближе к методологическим установкам исторической школы юристов^[6][7]. Более того, французский ученый впервые ввел в политико-правовой язык понятие «национального духа» («Vesprit de la nation»), который, наряду с физическими и социальными факторами, является, согласно учению Монтескьё, конститутивным фактором политико-правового устройства общества^[8].

Некоторые сентенции автора «О духе законов» можно смело приписать и главе исторической школы права Ф. К. фон Савиньи, особенно в период написания «Системы римского права» (1840). Так, Ш.-Л. Монтескьё указывает: «Законы настолько соответствуют народу, для которого они создавались, что лишь совершенно случайно законы одной нации могут подойти другой. Необходимо, чтобы они согласовывались с… образом жизни народа, от которого законы получают тот или иной характер, смотря по тому, состоит ли он из земледельцев, пастухов или охотников. Далее, законы должны считаться со степенью свободы, допускаемой конституцией данной страны, с религией ее жителей, их склонностями, богатством, числом, торговлей, правом, привычками»¹.

Ф. В. Тарановский заключает исследование политико-правового учения Ш.-Л. Монтескьё следующими словами: «Антиисторизму школы естественного права наносился удар, пробивалась брешь в рационалистических воззрениях юристов, и открывался простор для исторического понимания права»^[9][10]. Вместе с тем ученый вполне справедливо указывал, что условия среды, от которых зависят, по мнению Монтескьё, законы, рисовались им в неподвижном виде и «потому не столько объясняли развитие права, сколько предопределяли истинные начала его для данной страны»^[11]. Такие представления находятся в полном соответствии с идеалистическим пониманием исторического метода Г. Ф. Пухты и его последователей.

Еще более отчетливой связь идей естественно-правовой и немецкой исторической школ становится видна на примере гегелевского учения об естественном праве, изложенное в произведении, озаглавленном «О научных способах исследования естественного права, его месте в практической философии и его отношении к науке о позитивном праве» (1802—1803). В нем Г. В. Ф. Гегель критикует эмпирический (Гоббс, Руссо) и формальный (Кант, Фихте) подходы к естественному праву и противопоставляет им абсолютный подход, при котором становится возможна нравственность — единство всеобщей и индивидуальной свободы. Естественное право Гегель раскрывает через конструкцию абсолютной нравственности. Мыслитель утверждает, что «абсолютная нравственная тотальность — есть ни что другое, как народ»^[12]. Именно дух народа, как всеобщее, органическое целое, составляет подлинную нравственность, в которой отдельный индивид, его мораль, право получают свой реальный смысл как моменты этой тотальности^[13]. Таким образом, основатель современной диалектики определяет дух народа в качестве подлинного естественного права, абсолютной нравственной тотальности, трактуя его в схожем органическом и коллективистском ключе, что и основоположники немецкой исторической школы права.

Современный немецкий ученый М. Авенариус пишет: «Теперь нам известно, что историческая школа также впитала в себя определенное естественно-правовое наследие»¹. Еще П. И. Новгородцев справедливо указывал на тот факт, что «единственное разумное право» Ф. К. Савиньи, живущее в сознании народа, является не более чем своего рода естественным правом, что «отвергая в принципе естественное право и не желая признавать никакого права, кроме положительного, историческая школа в действительности не может обойтись без идеи естественного права»^[14][15]. В этом смысле справедливо указание на то, что историческая школа исходила из предположения, что «позитивное право поглощает право естественное, правовая действительность — правовую ценность»^[16]. Ю. С. Гамбаров справедливо квалифицировал «дух народа» исторической школы права как «априорное построение от разума» и именно в этом видел удержание исторической школой метода естественного права^[17]. Ф. В. Тарановский писал, что «в действительности старая теория не исчезла бесследно и исконная идея естественного права давала о себе знать и в новом историческом воззрении на право»^[18]. Представители социологической школы права в Германии О. Эрлих и Г. Канторович сходным образом полагали, что сведение роли судьи лишь к познанию и применению, но никак не к созданию права в исторической юриспруденции свидетельствует о том, что она не освободилась от концепции естественного права^[19].

Известный политолог Л. Штраус утверждал, что предположения исторической школы о естественном характере нации, существовании общих законов исторической эволюции вытекают из доктрины естественного права XVIII века^[20]. В труде «Естественное право и история» он писал: «Историческая школа придавала естественному праву исторический характер, настаивая на этническом характере всякого подлинного права, или сводя всякое подлинное право к уникальному духу народов, а также полагая, что история человечества есть осмысленный процесс или процесс, управляемый умопостигаемой необходимостью»¹.

Г. Дж. Берман пишет, что история указывает не на отдельные события, хронологически расположенные, а на структуру изменений, предполагает «определенное направление во времени, что в свою очередь предполагает либо цель, либо судьбу»^[21][22]. Классическая же теория естественного права — аналогичным образом — «основана на концепции либо фатума, либо Провидения, и она предполагает, что само бытие, включая человеческую жизнь, содержит в себе некое внешнее мерило человеческих поступков»^[23].

Поэтому, на наш взгляд, есть основания согласиться с выводом Л. Штрауса об естественно-правовых идеях, лежащих в основании интерпретации истории у представителей школы Ф. Савиньи. В современной философской литературе также высказывается мнение, что в учении немецкой исторической школы «естественное право отождествляется с обычным правом, вырастающим из саморазвивающегося „национального духа“»^[24]. Действительно, когда ученик основателя исторической школы Г. Ф. Пухта не без влияния анимизма Сталя и философского учения Шеллинга провозгласил, что все специфические свойства нации и дальнейший генезис народного духа уже содержатся в нем изначально, а впоследствии лишь органично вырастают из него^[25], тогда он, конечно же, демонстрировал аристотелевское телеологическое мышление, являющееся одной из фундаментальных основ естественно-правовых представлений. Как указывает О. Хёффе, «телеологическое естественно-правовое мышление восходит, прежде всего, к Аристотелю и имело после него значительную историю продолжения. Здесь природа понимается как процесс роста и развертывания, импульс которого заключен в том, что растет, и который завершается в тот момент, когда заложенные в первоначальном семени возможности осуществляются полностью и достигают оптимальной реализации»^[26]. Таким образом, промыслительный, спиритуалистский характер национальной истории в воззрениях Г. Ф. Пухты имеет естественно-правовые основания.

«Доктрина естественного права есть часть более древнего понимания природы… В рамках этого древнего мировоззрения все существующие тела (неодушевленные, одушевленные и люди) понимаются не только как поддерживающие свое существование, но как стремящиеся к определенному оптимальному состоянию, являющемуся особым благом — или целью для них. Это телеологическая концепция природы, содержащей в себе уровни совершенства, которых достигают вещи. Ступени, по которым любая вещь поднимается до ее особой или должной цели, упорядочены и могут быть выражены в обобщениях, описывающих характерный для вещи способ изменения, или действия, или развития… С телеологической точки зрения, события, регулярно случающиеся с вещами, мыслятся не просто происходящими регулярно… то, что обычно происходит, может быть и объяснено и оценено как благо или то, что обязано происходить, путем демонстрации того, что этот шаг к должной цели или задаче описываемой вещи. Поэтому законы развития вещи должны демонстрировать и как она регулярно ведет себя или изменяется, и как она должна это делать. /…/В рамках телеологических представлений о мире человек, как и другие природные объекты, мыслится в качестве стремящегося к особому оптимальному состоянию или цели, заданной для него, и тот факт, что он, в отличие от других созданий, может делать это сознательно, не рассматривается как радикальное отличие между ним и всей остальной природой. /…/ Это оптимальное состояние не есть благо или цель человека потому, что он его желает; напротив, он желает его потому, что это уже есть его естественная цель»¹.

«Естественное право в своей классической форме связано с телеологическим представлением о вселенной. Все естественные существа имеют естественную цель, естественную судьбу, определяющую, какой образ действия для этих существ есть благо. В случае человека требуется разум, чтобы различать эти действия — это разум определяет, что по природе правильно относительно конечной естественной цели человека. Телеологическое представление о вселенной, часть которого составляет телеологическое представление о человеке, кажется, уже разрушено естествознанием Нового времени. /…/ нетелеологическая концепция вселенной должна быть завершена нетелеологической же концепцией человеческой жизни. Но к этом „натуралистическом“ решении таятся весьма серьезные трудности: кажется невозможным получить адекватную оценку человеческих целей, воспринимая их только как нечто определяемое желаниями или импульсами. Поэтому восторжествовало второе решение. Это значит, что люди были вынуждены принять фундаментальный дуализм, типичный для Нового времени, а именно, дуализм нетелеологического естествознания и телеологической науки о человеке»^[27][28].

«Данный тип правопонимания отражает характерные для таких культур «представления о рациональном и соразмерном (законосообразном) устроении мира, природы, космоса. Согласно такому представлению миром правит закон, постигаемый человеческим разумом через усмотрение закономерного устроения универсума. Все, что существует в мире, существует закономерно, и это относится как к устроению всей Вселенной, включая мир животных, так и к устроению человеческого мира, в том числе права»¹.

Помимо этого, эволюция взглядов представителей исторической школы, в особенности Г. Ф. Пухты и его последователей — представителей «юриспруденции понятий» (К. Ф. фон Гербер, Р. фон Йеринг и др.) ясно показывает, что результатом учения о «научной юриспруденции» стало убеждение, что именно ученые-юристы призваны дедуцировать из юридических понятий систему позитивного права, что являлось «визитной карточкой» представителей школы естественного права в Германии (Хр. Вольф, Хр. Томазий, и др.). К. Петерсон указывает в этой связи: «Классическая теория естественного права предполагала, что право имеет абсолютную сущность, которую могут найти только ученые и использовать посредством дедуктивного метода. В этом аспекте юриспруденция понятий существенно схожа с теорией естественного права. Может показаться парадоксальным то, что преемником исторической школы выступило теоретическое направление, которое во многих аспектах схоже с юридической теорией, какая являлась основной мишенью для критики исторической школы»^[29][30].

Классические юснатуралисты спекулятивно «выводили» подлинное естественное право из «просвещенного», «правильного» разума, который, получив официальную форму позитивного права, способен был, по их мнению, кардинально изменить политико-правовую действительность настоящего в ближайшем будущем. Так, К. Гельвеций рассматривал законодательство как вершину творчества разума^[31], И. Г. Фихте выводил право из сущности разума^[32], а И. Кант прямо указывал: «Природе угодно, чтобы человек был причастен к тому совершенству, которое он добывает себе собственным разумом»^[33].

Основанное на разуме естественное право для многих юснатуралистов XVII—XVIII столетий, разумеется, воспринималось не феноменом сознания (как в феноменологических теориях), но как объективно существующее в природе, поскольку — не без влияния деизма — считалось общепризнанным то, что как природа, так и сознание человека подчиняются единым универсальным законам.

Под влиянием установок позитивной науки XIX столетия, широкой идеологизации марксизма, а также формирования школы «возрожденного естественного права»¹ (конец XIX — начало XX в.) многие современные исследователи склонны полагать, что именно правосознание, а не позитивное право выступало непосредственным объектом исследований естественно-правовой школы, которую в большей степени интересовали согласные с разумом идеи и принципы, нежели юридические конструкции и нормы. Так, О. Э. Лейст отождествляет естественное право и правосознание^[34][35]. Аналогичной позиции придерживается М. И. Байтин: «Само естественное право как нравственные и правовые идеи, принципы, идеалы, требования не является правом в юридическом смысле, а представляет собой мораль, правосознание, демократические устремления, т. е. ближайшую и необходимую предпосылку права»^[36]. В. А. Муравский определяет естественное право как идеальный прототип закона, существующий как элемент индивидуального и общественного правосознания^[37]. С правовой идеологией как уровнем структуры правосознания связывает естественное право В. В. Сорокин: «Естественное право как совокупность правовых идей входит в правовое пространство постольку, поскольку принадлежит к правовой идеологии»^[38]. В. П. Малахов прямо указывает: «Естественное право есть идеология действующего права»^[39]. В. А. Четвернин и А. В. Яковлев утверждают, что в концепции естественного права изучение реальных институтов подменяется идеологией^[40]. «В целом в современной философии и социологии права естественное право выступает не столько в качестве объективно существующего феномена, сколько в форме „правовой совести“, ситуативно изменяющегося правосознания», — заключает Е. В. Гутов^[41]. Тем самым многие представители современной российской юриспруденции — отнюдь не без влияния марксизма — придерживаются позиции, что в понятийном аппарате теории права естественное право стоит ближе всего к правосознанию.

С позиции марксистской концептуализации политогенеза М. С. Строгович писал о классическом юснатурализме XVII—XVIII столетий как о крупном течении правовой идеологии, которая в своей основе «представляла не что иное, как литературно-теоретическое выражение буржуазного правосознания, противопоставившего себя феодальному праву и выдвинувшего новые, буржуазные правовые требования, идеологически окрашиваемые в цвета вечных и вытекающих из разума правовых норм»¹.

Поскольку достаточных доказательств действия такого «выводимого из разума» права в обществе или, тем более, в природе классические юснатуралисты не привели, постольку для многих современных исследователей, основывающихся на методологии позитивной науки, естественное право безусловно ограничено сферой индивидуального, группового и общественного сознания. Если классический юснатурализм рассматривал естественное право бессубъектно, как феномен, имеющий объективное существование, наподобие законов естествознания, то современные исследователи рассматривают естественное право в неразрывной связи с носителем правосознания, без которого правосознание немыслимо.

Важно подчеркнуть, что первую теорию правосознания в западной юриспруденции сформулировали именно основоположники исторической школы юристов: «дух народа», выступавший для всей школы Ф. К. Савиньи первоисточником «народного», «ученого», а затем и кодифицированного права, по сути, являет собой общественное (национальное) сознание. В «Энциклопедии права» Г. Пухта писал: «Все члены народа соединены этим общим юридическим сознанием, как общим языком, общей религией… в один союз, основанный на телесном и духовном родстве… Сознание, проникающее члены народа, как нечто общее, прирожденное им и делающее их духовно членами этого народа, одним словом, народный дух есть источник человеческого или естественного права, юридических убеждений, действующих в отдельных членах»^[42][43]. Современный исследователь О. А. Омельченко справедливо указывает, что в представлениях «истористов» о правогенезе «представлена более теория правосознания, которое изначально сделано доминирующим элементом права и к которому, по сути, право сведено полностью»^[44]. Немецкие «истористы» первыми связали подлинное право с общественным сознанием, широко актуализировали представление, что вне народного сознания право не существует, а объективное развитие национального правосознания невозможно форсировать, предлагать одному народу в одночасье принять кодекс, составленный по образцу кодекса другого народа.

Несмотря на принципиальные различия в восприятии подлинного права «естественниками» и «истористами», как «рациональное естественное право» первых, так и «дух народа» вторых с позиции позитивной теории права представляет собой различные уровни в структуре правосознания. «Естественное право» классического юснатурализма, на наш взгляд, ближе к правовой идеологии, а «дух народа» школы Ф. К. Савиньи — к правовой психологии, национальному менталитету («подвалу правосознания»¹). Вместе с тем как первый, так и второй концепт в современном теоретико-правовом исследовании неразрывно связан с когнитивно-чувственным отражением правовой действительности, выраженным в понятии правосознания.

Значимые сходства естественно-правовой и исторической школ правоведения могут быть продемонстрированы на примере взглядов на природу естественного права известных ученых-юристов — С. С. Алексеева и О. В. Мартышина.

С. С. Алексеев раскрывает природу естественного права следующим образом: «Суть идеи естественного права заключается в том, что наряду с правом, созданным людьми и выраженным в законах („позитивным правом“), существует естественное право — сумма требований, по своей исходной основе непосредственно, без какого-либо людского участия рожденных самой натуральной жизнью общества, „природой“, „естеством“ человеческого бытия, объективными условиями жизнедеятельности, естественным ходом вещей»^[45][46].

О. В. Мартышин, не склонный — в духе многих софистов, Ульпиана, Гоббса и Спинозы — «натурализировать» естественное право, пишет: «В любом обществе есть общепринятые, получившие широкое распространение взгляды. Именно они ассоциируются с естественным правом, содержание которого эволюционирует. Есть так называемая объективная, признанная обществом мораль, отличаемая от субъективных взглядов отдельных лиц или групп населения»^[47].

В этой связи точным представляется нам комментарий, данный Н. Н. Алексеевым в отношении воззрений Ульпиана на естественное право: «Естественное право есть то, которое наиболее тесно связано с естественными условиями человеческой жизни, следовательно, в отличие от положительного, наименее надуманно и искусственно. Мы имеем здесь дело с таким взглядом на естественное право, который с особой отчетливостью был развит некоторыми представителями современного социологизма, стремящимися построить учение о естественном праве „совершенно эмпирически и реалистически, вывести его из самых фактов общественной жизни“. Естественное право сводится… к элементарному правоощущению, проявляющемуся везде, где юрист ссылается не на установленный правопорядок, а на потребности оборота, на интерес, на природу вещей, на целесообразность, разум, верность, доверие и справедливость; основой своей оно имеет первоначальный естественный инстинкт, например, инстинкт семейный, таящийся в самой природе и не установленный каким-либо договором или соглашением. Учение о естественном праве в названном толковании является, в сущности говоря, учением о реалиях права, — о жизненных и социальных отношениях, составляющих предмет правового регулирования. По теоретическому существу своему учение это совершенно совпадает с познанием социальных функций права»¹.

«Естественное право, вопреки его смыслу, зачастую отождествляют с правом, спонтанно возникающим в обществе, и в этом смысле трактуют его как право естественное, как естественно все, что удобно, привычно, традиционно. Проблема заключается в том, что так понятое „естественное“ право ничем не будет отличаться от права в социологическом и феноменологическом смыслах»^[48][49].

Представляется правильным суждение А. В. Полякова о том, что естественное право, понимаемое как стихийно формирующееся, свободное право, рождающееся из объективных условий существования общества, качественно ничем не отличается от социологических прочтений права. В этой связи крайне показательно то, что концепция «непосредственносоциальных притязаний (требований)» С. С. Алексеева, по сути, представляет собой редуцированную версию марксистского подхода к сущности и формированию права. В «Капитале» К. Маркс квалифицировал выраженные в правовой форме общественные потребности и притязания в качестве права^[50]. Находясь в русле марксистской концептуализации, Л. С. Явич обоснованно указывал, что «в основе этих притязаний лежит типовое производственное отношение»^[51], которое всегда трактовалось в марксизме как не установленный людьми базис социальной системы, развивающийся закономерно (по диалектическому закону перехода количественных изменений в качественные), для индивидуального и общественного сознания стихийно, естественно, поскольку он объективно обусловлен достигнутым уровнем развития средств производства. Таким образом, «естественный ход вещей» С. С. Алексеева, находясь, несомненно, ближе к пониманию естественного права Л. Гумпловича¹, не отягощенного либеральными коннотациями, вместе с тем по своему характеру качественно не отличается от «типового производственного отношения» социологической по своему типу марксистской концепции.

Как С. С. Алексеев, так и О. В. Мартышин утверждают социальный характер естественного права — его порождают базисные основания существования любого общества — «естественные условия» его существования и общественное сознание. С. С. Алексеев в духе античного юснатурализма специально подчеркивает, что естественное право «вызревает» из натуральной жизни общества, обусловливается «естественным ходом вещей»^[52][53]. «Народное право» Ф. К. Савиньи и Г. Ф. Пухты также своим первоисточником имеет «народный дух» и складывается стихийно, независимо от субъективных воль отдельных людей и их групп. Поэтому, на наш взгляд, есть основания согласиться с мнением известного социолога права Г. Д. Гурвича, согласно которому «Савиньи и Пухта поддерживали один из существенных моментов естественного права, формулируя на современный лад: дуализм заранее фиксированного права и живого права, а в более широкой перспективе — дуализм рассудочного и спонтанного в праве»^[54].

Примечательно и то, что С. С. Алексеев акцентирует натуральный и объективный характер естественного права, его независимость от субъективных воль^[55]. Германист К.-Г.-К. Безелер, развивавший основные философские полагания основоположников исторической школы, по свидетельству Н. М. Коркунова, «утверждает, что не только законодательство и право юристов, но и само обычное право может представлять искажение тех правовых начал, которые вытекают из народного духа, так как в образовании этих положительных форм права принимает участие сознание отдельных личностей, могущее противоречить народному духу. Но это обстоятельство не может лишить силы того права, которое вытекает непосредственно из народного духа, и которое, таким образом, существует независимо от обычая, закона, деятельности юристов, как народное право в собственном смысле слова»¹. По сути, и С. С. Алексеев, говоря о естественном праве, и К.-Г.-К. Безелер, характеризуя подлинное «народное право», указывают на его непосредственную связь с «натуральными» условиями жизни общества, на неволеустановленный характер и по этим характеристикам (прямо или косвенно) противопоставляют его праву позитивному.

Во второй цитате следует обратить внимание на общий для всего общества характер тех моральных воззрений, которые, по мнению О. В. Мартышина, ассоциируются с естественным правом^[56][57], на то, что они относятся к сфере сознания и способны эволюционировать. Подлинное право, по воззрениям «истористов», также всегда в полной мере отражает лишь общие воззрения той или иной нации^[58]; первоисточником становления, развития и функционирования права также признается национальное сознание; «народное право» «истористов» также эволюционирует (через право юристов к кодифицированному законодательству).

То обстоятельство, что многие современные исследователи склонны понимать под естественным правом «ядро» общественной морали также сближает данное воззрение с убеждениями «истористов», — Ф. К. Савиньи определял der Volksgeist как духовное единство определенной нации^[59]. Определяя естественное право как ядро общественной морали О. В. Мартышин, по сути, указывает на синкретичный характер естественного права, на то, что в нем слиты воедино юридические и нравственные начала. Немецкие «истористы» аналогичным образом утверждали синкретизм единственно подлинного «народного права», правовые и нравственные «начала» которого функционируют в органичном единстве.

«Школа естественного права понимает право главным образом как воплощение в юридических нормах и понятиях моральных принципов, проистекающих из разума и совести»¹. Еще в Древней Греции неписаный закон (nomos agraphos) служил своего рода связующим «каналом» между общественной нравственностью и писаным номосом. Через концепт естественного права пытались утвердить нравственные начала равенства и личной свободы софисты Антифонт, Алкидам и Ликофрон; не проводили различий между естественным законом и моралью и древнеримские стоики. Древнеримский юрист Павел утверждал, что неотъемлемой чертой естественного права выступает принцип справедливого и доброго^[60][61]. В концепциях Аврелия Августина и Фомы Аквинского нормы естественного права являются одновременно нормами правовыми и религиознонравственными, что традиционно объясняется синкретизмом религиозного сознания, неотдифференцированным характером правовых систем европейских государств в эпоху средневековья. Многие нормы естественного права носили нравственный характер в учениях Г. Гроция, Т. Гоббса и других мыслителей естественно-правовой школы XVII—XVIII столетий. Не видит и качественных различий между естественным правом и моралью и великий немецкий философ И. Кант. «Идея естественного права для Канта есть категорический императив и, следовательно, норма практического разума. Это — критерий для оценки права, верховный принцип всякого законодательства, понятие идеальное и нравственное»^[62].

Этикоцентризм русской культуры фактически предопределил отождествление естественного права с нравственностью в доктринальном сознании ученых-юристов конца XIX — начала XX вв. «Главная идея теории права В. С. Соловьева об обусловленности его нравственностью стала парадигмой всего течения „возрожденного естественного права в России“», — отмечает А. В. Поляков^[63]. «Естественно-правовая проблема рассматривалась (в дореволюционной России — А. М.) не столько как правовая, сколько как религиозно-нравственная. …русская философия права исходила из подчиненной роли права по отношению к ценностям религиозной морали»^[64].

Основатель школы «возрожденного естественного права» П. И. Новгородцев считал право естественное совокупностью нравственных требований к действующему позитивному праву. «Свои исходные начала, свои высшие принципы естественное право получает от моральной философии», — утверждал он¹.

Для Е. Н. Трубецкого естественное право «есть синоним нравственно должного в праве», «нравственный идеал, который должен определять собою развитие права»^[65][66].

«Везде естественное право понималось как известные вечные и неизменные рационально-этические начала, представляющие собой основу положительного права и критерий для его оценки», — утверждал И. В. Михайловский^[67].

Известный представитель «возрожденного естественного права» в России В. М. Гессен под естественным правом понимал этические нормы, являющиеся «безусловными категорическими императивами переменного содержания». Основная цель естественного права — критика положительного права «с точки зрения соответствия его этическим нормам правосознания»^[68].

По большому счету, как «истористы» немецкой школы, так и современные ученые-юристы относят соответственно народное и естественное право к сфере общественного правосознания, которая трактуется как первоисточник права в целом, обладающий самостоятельным регулятивным потенциалом — причем не только в транзитные периоды политогенеза или в делах «по первому впечатлению», а постоянно.

Таким образом, есть основания для вывода, что современные интерпретации естественного права и концепт «народного права» истористов обладают многими сходными характеристиками, которые хотя и не позволяют определить их как тождественные, но, по крайней мере, не допускают противопоставления естественно-правовой и исторической школ в духе непримиримого антагонизма, традиционно постулируемого в учебной и научной юридической литературе советского и постсоветского времени.

• [1] Козлихин И. Ю. Философия права // Гревцов Ю. К, Козлихин И. Ю. Энциклопедияправа. СПб., 2008. С. 562.
• [2] По мнению Ж.-Ж. Руссо, «осуществление теопорядка предоставлено человеческойсвободе, но не свободе отдельных лиц, как думали просветители, а совокупной воленарода. Народная воля, выражая народный дух, является правовым источником государства, его учреждений». Азаркин Н. М. Всеобщая история юриспруденции: курс лекций.М., 2003. С. 431. Ср. с позицией Г. Пухты: «Право есть всеобщее убеждение лиц, находящихся в юридическом общении. Возникновение правового положения есть поэтомувозникновение всеобщего убеждения, имеющего обязательную силу и подлежащегоисполнению». Пухта Г. Курс римского гражданского права. М., 1874. Т. 1. С. 29.
• [3] См.: Петражицкий Л. И. Теория права и государства в связи с теорией нравственности. СПб., 2000. С. 237—241.
• [4] См.: Ллойд Д. Указ. соч. С. 289. По мнению английского юриста, сходство междуконцептом Ж.-Ж. Руссо и исходным пунктом исторической школы проистекает из влияния романтизма.
• [5] Первый по важности естественный закон, по мнению мыслителя, — это «тот закон, который, запечатлев в нас идею творца, влечет нас к нему». Первым по времени возникновения естественным законом является мир; второй естественный закон человека —стремление добывать себе пищу; третий естественный закон — взаимное влечениеполов друг к другу; желание жить в обществе — четвертый естественный закон человека. См.: Монтескьё Ш. Л. О духе законов. М., 1999. С. 13—14. В духе классическогоюснатурализма Ш. Л. Монтескьё вопрошает, почему же люди, как неодушевленныевещи, к примеру, звезды, или животные, не повинуются «закону их природы». Цит. по: Харт Г. Л. А. Понятие права. СПб., 2007. С. 188.
• [6] Монтескьё Ш.-Л. Избранные произведения. М., 1955. С. 168.
• [7] Ср.: Гамбаров Ю. С. Указ. соч. С. 148—149; Тарановский Ф. В. Указ. соч. С. 302.
• [8] Ср.: «Источник позитивного права — не естественное, а обычное право, коренящееся в истории, недрах национального духа, глубинах народного сознания. Этимысли — результат немецкого прочтения умеренных компромиссных книг Ш. Монтескье, утверждавшего, что право — дух законов того или иного этноса». АзаркинН. М. Всеобщая история юриспруденции: курс лекций. М., 2003. С. 425. «Данноенаучное направление (историческую школу — А. М.) с полным основанием можноохарактеризовать в качестве своеобразного варианта теории Монтескьё, выразившего взгляд на право как на явление, обладающее социально-временными, исторически конкретными параметрами, которые во многом не зависят от государственной власти». Муравский В. А. Указ. соч. С. 117. «Однако в числе элементов, из которых слагается этот народный дух, мы не находим у Монтескье влияния расыили национальности, так сильно подчеркнутое впоследствии школою Савиньи». Ковалевский М. М. Дух законов // О свободе. Антология мировой либеральноймысли (I половина XX века). Отв. ред. М. А. Абрамов. М., 2000. С. 458. Г. Канторович также указывал, что Монтескьё перечислил четырнадцать «природных и социальных факторов», которыми определяется право, включая «Vesprit de la nation». «Савиньи воспринял один только этот фактор и сделал его единственным источником всего права, вероятно потому, что он более загадочен и, следовательно, болееромантичен, чем климат, экономическая система или численность начеления, которые признавал и изучал Монтескьё». Kantorowicz Н. Savigny and the Historical Schoolof Law // Law Quarterly Review. 53, 1937. P. 326, 335. Цит. по: Берман Г. Дж. Вераи закон. С. 460.
• [9] Цит. по: Гамбаров Ю. С. Гражданское право. Общая часть. М., 2003. С. 148—149.(курсив мой — А. М.) Вместе с тем автор «О духе законов» «никогда не утверждал, что"национальный дух» — это и есть «дух законов», что второе редуцируемо к первому. Длянего первое есть только исторический факт, тогда как второе — нормативная истина". Царьков И. И. Указ. соч. С. 255.
• [10] Тарановский Ф. В. Указ. соч. С. 302.
• [11] Там же. С. 303.
• [12] Гегель Г. В. Ф. О научных способах исследования естественного права, его местев практической философии и его отношении к науке о позитивном праве //Гегель Г. В. Ф. Политические произведения. М., 1978.
• [13] См.: Нерсесянц В. С. Политическая философия Гегеля: становление и развитие //Гегель Г. В. Ф. Политические произведения. М., 1978. С. 27—28; Нерсесянц В. С. Философия права Гегеля. М., 1998. С. 21.
• [14] Авенариус М. Римское право в России. М., 2008. С. 29.
• [15] Цит. по: Трубецкой Е. Н. Энциклопедия права. СПб., 1998. С. 82. По мнениюП. И. Новгородцева, Ф. К. Савиньи «из своей исторической точки зрения сделал категорию оценки и основу для заключений о должном. Закономерное и естественное развитие права он объявил единственно разумным, а всякую попытку от него отойти —Заслонением законодателя от своего призвания. Незаметно для себя самого он вводилопять то самое понятие, которое отвергал. Он вводил его под прикрытием исторического взгляда и, следовательно, с ущербом для его истинного значения, но тем не менееотвергнутая категория появлялась снова, свидетельствуя о своей неустранимое™». Новгородцев П. И. Нравственный идеализм в философии права. К вопросу о возрожденииестественного права // О свободе. Антология мировой либеральной мысли (I половинаXX века). Отв. ред. М. А. Абрамов. М., 2000. С. 607.
• [16] Исаев И. А. История правовых учений. Конспект лекций. М., 2010. С. 26.
• [17] Гамбаров Ю. С. Указ. соч. С. 14—15, 158.
• [18] Тарановский Ф. В. Указ. соч. С. 218.
• [19] Протасов В. Н., Протасова Н. В. Лекции по общей теории права и теории государства. М., 2010. С. 603.
• [20] Штраус Л. Естественное право и история. М., 2007. С. 22.
• [21] Штраус Л. Указ. соч. С. 41.
• [22] Берман Г. Дж. Вера и закон: примирение права и религии. М., 2008. С. 309. Ср.:"Историзм с его хронологическим методом никак не может обойтись без рациональноупорядоченной последовательности фактов, без своеобразной их иерархичности, обусловленной причинно-следственной связью". Исаев И. А. Идея порядка в консервативной ретроспективе. М., 2011. С. 270.
• [23] Берман Г. Дж. Вера и закон: примирение права и религии. М., 1999. С. 345.
• [24] Гутов Е. В. Естественное право // Современный философский словарь. Сост. и ред.Т. X. Керимов. М., 2004. С. 226.
• [25] «Народный дух, подобно душе в организме, все производит из себя в народнойжизни, в том числе и право…». Коркунов Н. М. История философии права: пособиек лекциям. СПб., 1915. С. 358—359; Он же. Лекции по общей теории права. СПб., 2003.С. 143—144.
• [26] Хёффе О. Справедливость. М., 2007. С. 62.
• [27] Харт Г. Л. А. Понятие права. СПб., 2007. С. 190—192.
• [28] Штраус Л. Естественное право и история. М., 2007. С. 13, 14.
• [29] Поляков А. В., Тимошина Е. В. Общая теория права: учебник. СПб., 2005. С. 39.Ср.: «В целом естественно-правовая традиция несет в себе присущую еще античномукосмизму мысль о единстве, тождестве справедливости и права». Мальцев Г. В. Указ, соч. С. 33; Тихонравов Ю. В. Указ. соч. С. 96.
• [30] Peterson С. The Concept of Legal Dogmatics: from fiction to fact. P. 124.
• [31] См.: Гельвеций К. О человеке //Гельвеций К. Соч. В 2 т. Т. 2. М., 1974. С. 442—443.
• [32] См.: Fichte J. G. Grundlage den Naturrechts. Jena, 1796. S. 50. Цит. по: Кленнер Г. Указ, соч. С. 37.
• [33] Kantl. Von den Traumen der Vernunft (Hrsg.: St. Dietzsch.). Leipzig, 1979. S. 206. Цит. по: Там же.
• [34] Авторская позиция изложена в: Михайлов А. М. 1) Идея естественного права: история и теория. С. 221—305; 2) Причины формирования и характерные черты «возрожденного естественного права» в России // Российский юридический журнал. 2005. № 3.С. 127—133.
• [35] Лейст О. Э. Сущность права. Проблемы теории и философии права. М., 2002.С. 262, 266.
• [36] Байтин М. И. Сущность права (Современное нормативное правопониманиена грани двух веков). М., 2005. С. 26, 105—106; он же. Сущность права // Теория государства и права: курс лекций. Под ред. Н. И. Матузова, А. В. Малъко. М., 2002. С. 131.
• [37] См.: Муравский В. А. Указ. соч. С. 229. К совокупности представлений о должномправе интеллектуальной элиты общества сводит субъективное естественное правоС. А. Денисов: Денисов С. А. Административизация правовой системы. Влияние обособленных управленческих групп на правовую систему общества. Екатеринбург, 2005.С. 146.
• [38] Сорокин В. В. О возможностях позитивистской и естественно-правовой доктринв объяснении права переходного периода // Известия Алтайского государственногоуниверситета. 2003. № 2 (28). С. 65. URL: http://tbs.asu.rU/news/2003/2/jurs/05.ru.htm
• [39] Малахов В. П. Концепция философии права. М., 2007. С. 322.
• [40] Четвернин В. А., Яковлев А. В. Институциональная теория права URL: http://teoria-prava.hse.ru/files/institution.pdf
• [41] Гутов Е. В. Естественное право. С. 227.
• [42] Строгович М. С. Право и правосознание // Строгович М. С. Избранные труды. В трех томах. Том 1. Проблемы общей теории права. М., 1990. С. 57.
• [43] Пухта Г. Ф. Энциклопедия права. (Ярославль, 1872.) // Вестник Гуманитарногоуниверситета. Вып. 4. Екатеринбург, 2005. С. 201.
• [44] Омельченко О. А. История политических и правовых учений (История ученийо государстве и праве): учебник для вузов. М., 2006. С. 436.
• [45] См.: Сапелъников А. Б., Честное И. Л. Теория государства и права. СПб., 2006.С. 271.
• [46] Алексеев С. С. Право: азбука — теория — философия. Опыт комплексного исследования. М., 1999.
• [47] Мартышин О. В. Понятие и функции права // Теория государства и права: учебникдля вузов. Под ред. О. В. Мартышина. М., 2007. С. 238—239.
• [48] Алексеев Н. Н. Основы философии права. СПб., 1998. С. 32—33.
• [49] Поляков А. В. Ответы на замечания д.ю.н., профессора Д. И. Луковской // Коммуникативная концепция права: вопросы теории. Обсуждение монографии А. В. Полякова.СПб., 2003. С. 96.
• [50] См.: Маркс К., Энгельс Ф. Соч. Т. 23. С. 246.
• [51] См.: Явич Л. С. Право развитого социалистического общества: сущность и принципы. М., 1978. С. 17.
• [52] См.: Гумплович Л. Основания социологии. СПб., 1899. С. 313.
• [53] Алексеев С. С. Восхождение к праву. Поиски и решения. М., 2001. С. 418.
• [54] Гурвич Г. Д. Юридический опыт и плюралистическая философия права // Гурвич Г. Д. Философия и социология права. Избранные сочинения. СПб., 2004. С. 318. Аналогичным образом И.-К. Блунчли указывал на то, что историческая школа актуализировала для юриспруденции значение инстинктивного, непроизвольного образования права. См.: Блунчли И.-К. История общего государственного права и политикиот XVI века по настоящее время. СПб., 1874. С. 507. Ф. фон Хайек указывал, что «термин"естественное» прежде использовался для выражения понимания, что закон представляет собой продукт не продуманного замысла, а процесса эволюции и естественногоотбора, непреднамеренный результат…". Хайек Ф. фон. Право, законодательство и свобода. Современное понимание либеральных принципов справедливости и политики. М., 2006. С. 227—228.
• [55] «Естественное право — сумма требований, по своей исходной основе непосредственно, без какого-либо прямого людского участия рожденных самой натуральнойжинью общества…». Алексеев С. С. Указ. соч. С. 418. По мнению ученого, требованияестественного права по своим свойствам близки природным явлениям; для них характерны безусловная непреложность, категоричность, неподвластность произволу, усмотрению отдельных лиц, неотвратимость спонтанного наступления отрицательныхпоследствий при игнорировании требований. Там же. С. 421.
• [56] Коркунов Н. М. История философии права: пособие к лекциям. СПб., 1915. С. 359.
• [57] Ср.: «Правовые нормы, стоящие в согласии с моралью и справедливостью, называются естественным правом (т.е. правом, соответствующим самому „естеству“ человека как духовно-нравственного существа». Ильин И. А. Собр. соч. в десяти томах. Том 4. М., 1994. С. 80. Ср.: «Понятно, что в этом случае термин „естественное право"не несет никакого специфического смысла и может быть заменен на любой другой, например, „морально значимое“ право, „оправданное“ право и т. д. В таком же контексте соответствие нормативного установления социальным ожиданиям трактуется как"естественное“ право на бытовом уровне. Как разношенные, легкие тапочки и пижамавоспринимаются их обладателем в качестве естественной формы домашней одежды, таки „притертые“, „сросшиеся“ с правосознанием людей правовые нормы идентифицируются с нормами „естественными“. Но подобное „бытовое“ словоупотребление недопустимо при научном анализе, поскольку с таких позиций всякое право будет одновременно и „естественным“ и „позитивным“. Момент „естественности“ ему будет придаватьсоциальная легитимация, а момент „позитивности“ — его наличное бытие как интерсубъективного социального факта». Поляков А. В. Общая теория права… С. 91. Заслуживающим внимания представляется и вопрос, поставленный Н. Н. Алексеевым: «Следуетли предположить, что норма положительного права, войдя в естественную привычкуи ставши до известной степени автоматической, тем самым превращается в нормуправа естественного?». Алексеев Н. Н. Указ. соч. С. 34.
• [58] Savigny F. К. System des heutigen romischen Rechts. I, S. 24.
• [59] См.: Коркунов H. M. Лекции по общей теории права. СПб., 1908. С. 109.
• [60] Берман Г. Дж. Вера и закон. С. 293. Ср.: Тихонравов Ю. В. Указ. соч. С. 73.
• [61] См.: Кофанов Л. Л. Lex и Ius: возникновение и развитие римского права в VIII—III вв. до н.э. М., 2006. С. 180.
• [62] Новгородцев П. И. Кант и Гегель в их учениях о праве и государстве. СПб., 2000.С. 221.
• [63] Поляков А. В. Естественно-правовая концепция В. С. Соловьева // Правоведение.1987. № 4. С. 94.
• [64] Поляков А. В. Идея естественного права в русской правовой мысли началаXX века // Тезисы выступления на Всероссийской научной конференции «Философияправа как учебная и научная дисциплина». URL: http://www.law.edu.ru
• [65] Новгородцев П. И. Нравственный идеализм в философии права. К вопросу о возрождении естественного права // О свободе. Антология мировой либеральной мысли (I половина XX века). Отв. ред. М. А. Абрамов. М., 2000. С. 635.
• [66] См.: Трубецкой Е. Н. Энциклопедия права. СПб., 1998. С. 66—67, 68.
• [67] Михайловский И. В. Очерки философии права // Русская философия и социологияправа. Авторы-составители Ю. А. Агафонов, В. В, Шалин, Н. А. Зимонина. Ростов н/Д, 2004. С. 182.
• [68] См.: Гессен В. М. О науке права // Введение в изучение социальных наук. СПб., 1903. С. 143.