Особенности правового регулирования иностранной инвестиционной деятельности в российской федерации

В результате изучения данной главы студент должен:

знать

• • категориальный аппарат в области иностранных инвестиций;
• • действующую систему правового регулирования отношений в области иностранных инвестиций;
• • легальное определение понятий «иностранный инвестор» и «иностранные инвестиции» по законодательству РФ, международные стандарты регулирования иностранной инвестиционной деятельности;
• • систему основных международных соглашений в сфере инвестиционной деятельности;

уметь

• • анализировать и применять нормативные правовые акты и международные договоры двустороннего и многостороннего характера в их системе и взаимосвязи;
• • формулировать и решать задачи, возникающие в ходе практической деятельности в области правового обеспечения иностранной инвестиционной деятельности;

владеть

• • способностью правовой оценки конкретных практических ситуаций при иностранном инвестировании;
• • возможностью дать полноценную консультацию по предоставлению государственных гарантий для иностранных инвесторов, установленных в законодательстве РФ; изучения и оценки нового правового материала и применения его на практике;
• • способностью анализа судебной практики и учета выводов судов при принятии решений в инвестиционной сфере.

Становление и развитие правового регулирования иностранных инвестиций в новых рыночных условиях отражает особенности сложного переходного периода, переживаемого современной Россией. Это объективная реальность, с которой необходимо считаться при усовершенствовании отечественного инвестиционного законодательства.

Большинство стран за последние 20 лет либерализировали регулирование прямых иностранных инвестиций и установили правовой режим, который предоставляет различную защиту иностранным инвесторам. Тем не менее исследователи отмечают, что за последние несколько лет по разным причинам, в том числе из-за террористической угрозы, страны изменяют инвестиционный климат, развивая протекционизм под видом национального интереса, национальной безопасности и т. п.

Протекционизм регулирования инвестиций основан на позиции отстаивания национальных интересов, вопросов национальной безопасности и иных подобных концепциях и часто связан со стратегическими секторами экономики и деятельностью крупных компаний. Так, например, в США, которые все еще остаются одной из наиболее открытых стран для прямых инвестиций, после событий 11 сентября 2001 г. существенно ужесточили правила национальной безопасности. В 2007 г. в США был принят Акт об иностранных инвестициях и национальной безопасности, в соответствии с которым определена роль Комитета по иностранным инвестициям США в аспекте слияний и поглощений (далее — сделки М&А). Полномочия Комитета состоят в изучении сделок М&А, ведении переговоров и осуществлении иных действий, направленных на смягчение любой потенциальной угрозы национальной безопасности. Так, сделка должна быть проанализирована, если: 1) есть предположение, что ее последствия ослабляют национальную безопасность США; 2) так или иначе в нее вовлечена иностранная собственность, особенно контролируемая правительством; 3) она отражается на управлении важнейшей инфраструктурой; 4) Комитет находит, что сделка должна быть исследована в любом случае.

В Германии в 2009 г. были приняты поправки к Закону об иностранной торговле и платежах, установившие аналогичный США механизм защиты немецких компаний от отдельных инвесторов М&А. Сделка М&А по приобретению доли участия, составляющей 25% и более, иностранным инвестором не из Европейского союза и Европейской ассоциации свободной торговли будет рассматриваться правительством с точки зрения угрозы безопасности или публичному порядку. Иностранные инвесторы могут уведомить правительство о предстоящей сделке и тем самым удостовериться, что сделка возможна^[1].

К настоящему времени накоплен достаточный массив международных конвенций и двусторонних международных соглашений по защите инвестиций, который в процессе их применения привел к созданию единого международно-правового механизма защиты инвестиций^[2].

В 1965 г. была заключена Вашингтонская конвенция о порядке разрешения инвестиционных споров между государствами и иностранными лицами (далеее — Вашингтонская конвенция), согласно которой под эгидой Всемирного банка создан Международный центр по урегулированию инвестиционных споров между государствами и лицами из других государств (МЦУИС) (International center for Settlement of investment Disputes (ICSID))^[3], действующий в соответствии с Вашингтонской конвенцией. Уникальность данной Конвенции состоит в том, что она впервые на универсальном уровне предоставила частным лицам-инвесторам возможность предъявлять иски к государствам — участникам Конвенции. Ранее такая практика существовала лишь применительно к весьма ограниченному числу двусторонних соглашений о защите и поощрении инвестиций между развитыми странами, где договаривающиеся государства позволяли себе отказ от суверенного иммунитета. В Конвенции участвует свыше 100 государств. Россия Конвенцию подписала, но не ратифицировала. Согласно Вашингтонской конвенции предлагается набор оговорок для включения в государственные инвестиционные контракты, в том числе, оговорки для включения в инвестиционные международные соглашения. Из их смысла следует, что они обеспечивают: принятие юрисдикции МЦУИС; отказ от дипломатической защиты; отказ от иных процедур урегулирования споров, которые могут быть предусмотрены в соглашении, в такой степени, чтобы могли быть применены процедуры, предусматриваемые Вашингтонской конвенцией; отказ от прав суброгации; назначение государственного уполномоченного органа для участия в процедурах, предусматриваемых Конвенцией; обязательство инвестора подчиняться юрисдикции МЦУИС; ограничение защиты исполнения инвестиционного соглашения подчинением инвестора в письменной форме юрисдикции МЦУИС; отказ от дипломатической защиты инвестора, не согласившегося подчиниться юрисдикции МЦУИС; принятие сторонами инвестиционного международного соглашения обязательства (если они ранее не сделали этого) подписать и ратифицировать Вашингтонскую конвенцию В соответствии со ст. 25 Вашингтонской Конвенции под юрисдикцию МЦУИС между государствами-членами и лицами из иных странчленов подпадает любой юридический спор, прямо возникающий из инвестиции между Договаривающимся государством (любым его органом или агентством, назначенным Договаривающимся государством) и резидентом другого Договаривающегося государства, которые указанные стороны письменно согласились передать на разрешение в МЦУИС. Односторонний отказ от ранее данного согласия на передачу дела в МЦИС не допускается.

На основе заключенной по инициативе Всемирного банка Сеульской конвенции об учреждении Многостороннего агентства по гарантиям инвестиций от 11.10.1985 учреждено Международное агентство по гарантиям инвестиций (МИГА, МАГИ) (Mulilateral Investment

Guarantee Agency (M/GA)) действует на основании. Россия подписала Сеульскую конвенцию в 1992 г. и путем ратификации стала участницей Конвенцией с 29 декабря 1992 г. Задачей МАГИ является стимулирование потока инвестиций в производственных целях между странамичленами и особенно в развивающихся государствах и регулирование тем самым деятельности МБРР, Международной финансовой корпорации и других международных учреждений.

Основной задачей МАГИ является предоставление инвесторам из развитых стран гарантий от некоммерческих рисков применительно к их инвестициям в развивающиеся страны. МАГИ делит всех своих участников на две группы стран: экономически развитые страны (25 государств) и развивающиеся страны (156 государств). Россию МАГИ относит к развивающимся странам^[4]. Следовательно, инвесторы из России не могут претендовать на предоставление гарантий МАГИ при осуществлении инвестиций в другие страны^[5].

Действие созданного Всемирным банком международно-правового механизма защиты прав иностранных инвесторов обеспечивается двусторонними инвестиционными договорами, в которых юридически закреплено обязательство договаривающегося государства применять международно-правовые формы и методы разрешения инвестиционных споров. Например, МАГИ восполняет пробел в международном публичном праве в отношении подсчета суммы компенсации, выплачиваемой иностранному инвестору в случае наступления политических рисков с принятием государством мер по национализации иностранной собственности и равнозначных по своему эффекту акту национализации иных мер регулирования иностранных инвестиций.

Необходимо также отметить, что в рамках развивающегося международного инвестиционного права ясно прослеживается тенденция разделения проблематики иностранных инвестиций и транснациональных корпораций (ТНК). При этом не следует забывать о том, что указанные темы тем не менее имеют множество общих проблем и должны регулироваться совместно.

Правовое регулирование деятельности ТНК является составной частью предмета международного инвестиционного права, изучающего международные инвестиционные отношения, так как невозможно создать полноценный международно-правовой режим иностранных инвестиций, исключив из сферы его действия правовое регулирование мультинациональных корпораций.

При осуществлении инвестиционной деятельности они оказывают неоднозначное влияние на политические и социально-экономические процессы в принимающих государствах. С одной стороны, они через прямые иностранные инвестиции вносят вклад в социально-экономическое развитие страны. В частности, они занимаются освоением природных ресурсов, создают рабочие места, внедряют новые технологии и увеличивают производительность труда и национальный доход. С другой стороны, ТНК, оставляя прибыль в принимающем государстве, увеличивают свою долю участия на рынке, вытесняют местного производителя и, как следствие, могут занять монополистическое или олигополистическое положение на рынке. Если ТНК будут переводить прибыль за границу, они лишат принимающее государство возможности увеличить национальное благосостояние. Таким образом, какие действия ТНК не предпринимали бы (оставляют или переводят прибыль), результат остается негативным для принимающего государства.

В настоящее время необходимое международно-правовое регулирование деятельности ТНК отсутствует. Имеется лишь несколько актов, которые не обладают обязательной юридической силой. Это Руководство Организации экономического сотрудничества и развития (ОЭСР) от 12.06.1976 для многонациональных предприятий, Трехсторонняя декларация Международной организации труда (МОТ) от 16.11.1977 о принципах в отношении многонациональных предприятий и социальной политики, проект кодекса ООН о поведении ТНК 1983 г., проект конвенции об ответственности ТНК и других коммерческих предприятий в отношении прав человека 2003 г. и др. В рамках СНГ приняты Конвенция о транснациональных корпорациях от 06.03.1998 и Соглашение о регулировании социально-трудовых отношений в транснациональных корпорациях, действующих на территории государств — участников Содружества Независимых Государств от 09.10.1997.

Так, в соответствии с указанным Соглашением ТНК должны: а) уважать национальный суверенитет страны, в которой ТНК осуществляют свою деятельность (п. 7); б) уважать право государства на регулирование отношений с участием ТНК (п. 9, 50); в) соблюдать национальное законодательство страны, в которой ТНК осуществляют свою деятельность (п. 8, 38, 39, 43); г) действовать добросовестно при заключении и исполнении заключенных договоров (п. 12); д) уважать права и свободы человека (п. 14); е) не вмешиваться во внутренние политические дела (п. 16 и 17); ж) вносить вклад в социально-экономическое развитие страны (п. 22) и т. д. В свою очередь государства обязаны: а) выполнять свои международные обязательства добросовестно (п. 49); б) предоставлять справедливый и равный режим (п. 51); в) предоставлять национальный режим (п. 52); г) публиковать законы и иные нормативные правовые акты (п. 53); д) выплатить соответствующую компенсацию при национализации (п. 57) и т. д.

В преамбуле Закона об иностранных инвестициях закреплено, что Закон определяет основные гарантии прав иностранных инвесторов на инвестиции и получаемые от них доходы и прибыль, условия предпринимательской деятельности иностранных инвесторов на территории РФ. Другими словами, предмет регулирования Закона ограничен отношениями, связанными с государственными гарантиями прав иностранных инвесторов. Закон отказался регламентировать все стороны деятельности предприятий с иностранными инвестициями и сосредоточил свое внимание на регулировании гарантий сохранности капиталовложений со стороны государства и стабильности условий их осуществления.

Согласно ст. 2 Закона об иностранных инвестициях иностранная инвестиция — это вложение иностранного капитала в объект предпринимательской деятельности на территории РФ в виде объектов гражданских прав, принадлежащих иностранному инвестору, если такие объекты гражданских прав не изъяты из оборота или не ограничены в обороте в Российской Федерации в соответствии с федеральными законами, в том числе денег, ценных бумаг (в иностранной валюте и российской валюте), иного имущества, имущественных прав, имеющих денежную оценку исключительных прав на результаты интеллектуальной деятельности (интеллектуальную собственность), а также услуг и информации. Прямая иностранная инвестиция — приобретение иностранным инвестором не менее 10% доли, долей (вклада) в уставном (складочном) капитале коммерческой организации, созданной или вновь создаваемой на территории РФ в форме хозяйственного товарищества или общества в соответствии с гражданским законодательством РФ; вложение капитала в основные фонды филиала иностранного юридического лица, создаваемого на территории РФ; осуществление на территории РФ иностранным инвестором как арендодателем финансовой аренды (лизинга) оборудования, указанного в разд. XVI и XVII единой Товарной номенклатуры внешнеэкономической деятельности Евразийского экономического союза, таможенной стоимостью не менее 1 млн руб.

Закон об иностранных инвестициях серьезно сузил область своего применения. Законодатель исключил из его действия инвестиции в банковской сфере, в области страхования и инвестиции в некоммерческие организации. Здесь прямо говорится, что Закон не распространяется на отношения, связанные с вложениями иностранного капитала в банки и иные кредитные организации, а также страховые организации, которые регулируются соответственно законодательством РФ о страховании, а также на отношения, связанные с иностранными инвестициями в некоммерческие организации для достижения определенной общественно-полезной цели, в том числе образовательной, благотворительной, научной или религиозной, отсылая к законодательству РФ о некоммерческих организациях.

Законом предусмотрены следующие государственные гарантии для иностранных инвесторов:

• — гарантия использования иностранным инвестором различных форм осуществления инвестиций на территории РФ (ст. 6);
• — гарантия перехода прав и обязанностей иностранного инвестора другому лицу (ст. 7);

• — гарантия компенсации при национализации и реквизиции имущества иностранного инвестора или коммерческой организации с иностранными инвестициями (ст. 8);
• — гарантия от неблагоприятного для иностранного инвестора и коммерческой организации с иностранными инвестициями изменения законодательства РФ (ст. 9);
• — гарантия обеспечения надлежащего разрешения спора, возникшего в связи с осуществлением инвестиций и предпринимательской деятельности на территории РФ иностранным инвестором (ст. 10);
• — гарантия использования на территории РФ и перевода за пределы Российской Федерации доходов, прибыли и других правомерно полученных денежных сумм (ст. 11);
• — гарантия права иностранного инвестора на беспрепятственный вывоз за пределы Российской Федерации имущества и информации в документальной форме или в форме записи на электронных носителях, которые были первоначально ввезены на территорию РФ в качестве иностранной инвестиции (ст. 12);
• — гарантия права иностранного инвестора на приобретение ценных бумаг (ст. 13);
• — гарантия участия иностранного инвестора в приватизации (ст. 14);
• — гарантия предоставления иностранному инвестору права на земельные участки, другие природные ресурсы, здания, сооружения и иное недвижимое имущество (ст. 15);
• — льготы, предоставляемые иностранному инвестору и коммерческой организации с иностранными инвестициями, по уплате таможенных платежей (ст. 16);
• — льготы и гарантии, предоставляемые иностранному инвестору субъектами РФ и органами местного самоуправления (ст. 17).

Привлекая иностранные инвестиции, каждое государство стремится эффективно использовать в экономике иностранные финансовые ресурсы, новые технологии, передовой управленческий опыт, иностранное оборудование и т. п. Эти преимущества общеизвестны. Меньше внимания обращается на возможные отрицательные последствия. На практике известны случаи, когда установление контроля над отечественным предприятием приводило к перепрофилированию его традиционного производства, вело к прекращению выпуска продукции, конкурирующей с продукцией инвестора. На территории государствареципиента создавались филиалы иностранной фирмы или предприятие с участием этой фирмы, которое производило товар, пользующийся повышенным спросом на отечественном рынке, а затем оно самоликвидировалось в целях продвижения на рынок аналогичного товара иностранного происхождения^[6].

В национальном регулировании важную роль играет Федеральный закон от 29.04.2008 № 57-ФЗ «О порядке осуществления иностранных инвестиций в хозяйственные общества, имеющие стратегическое значение для обеспечения обороны страны и безопасности государства». Согласно ч. 1 ст. 2 Закона он «регулирует отношения, связанные с осуществлением иностранными инвесторами или группой лиц инвестиций в форме приобретения акций (долей), составляющих уставные капиталы хозяйственных обществ», т. е. отношения между частными лицами, являющимися субъектами гражданского права. По своей сути он содержит два следующих основных правила для иностранных частных инвесторов.

• 1. Приобретение иностранным инвестором 10 и более процентов уставного капитала российской компании, осуществляющей пользование участком недр федерального значения или 50 и более процентов уставного капитала компании, относящейся к перечню, установленному ст. 6 Закона, требует предварительного согласования с Правительственной комиссией по контролю за осуществлением иностранных инвестиций в Российской Федерации, действующей на основании постановления Правительства РФ от 06.07.2008 № 510. Такое согласование требуется и в случае, когда иностранный инвестор получает лишь косвенный контроль за акциями или долями участия в капитале российского хозяйственного общества, причем даже если эти сделки осуществляются за рубежом (п. 5 ст. 2). В случае, когда иностранный инвестор прямо или косвенно получает возможность обеспечить избрание своего представителя в совет директоров российского хозяйственного общества, осуществляющего пользование участком недр федерального значения, а такой совет директоров насчитывает девять и менее членов, то соответствующая сделка также подлежит предварительному согласованию. Наконец, если иностранный инвестор представляет собой организацию, находящуюся под контролем иностранного государства, то за предварительным согласованием такой организации следует обращаться в Правительственную комиссию при приобретении 25 и более процентов российской компании, просто входящей в перечень, предусмотренный постановлением от 06.07.2008 № 510, и (или) при приобретении 5 и более процентов компании, осуществляющей пользование участком недр федерального значения.
• 2. Иностранный инвестор, приобретающий 5 и более процентов акций (долей), составляющих уставные капиталы хозяйственных обществ, имеющих стратегическое значение, обязан уведомлять об этом Правительственную комиссию (ст. 14 Закона). Порядок такого уведомления установлен постановлением Правительства РФ от 27.10.2008 № 795 и предусматривает раскрытие информации не только непосредственно о компании, которой принадлежат акции (доли) российского хозяйственного общества, но и о лицах, под чьим контролем она находится.

Россия «не одинока» в данном вопросе. Достаточно назвать в качестве примера такие ведущие мировые экономики, как США, Китай, Канада, Франция и Япония, которые ввели и применяют определенные процедуры контроля за иностранными инвестициями в стратегические отрасли (в том числе связанные с необходимостью обеспечения обороны страны и национальной безопасности). И это не говоря уже о том, что в целом ряде стран существуют ограничения на доступ иностранных инвесторов к отдельным, наиболее важным для экономики рынкам (например, банковскому, страховому, телекоммуникационному рынкам, рынку масс-медиа и пр.)^[7].

Необходимо отметить, что и до принятия Федерального закона от 29.04.2008 № 57-ФЗ имелась практика в данном направлении. Так, ФАС России на протяжении нескольких лет рассматривала ходатайство компании Siemens AG о приобретении контрольного пакета акций ОАО «Силовые машины» и в итоге в 2007 г. приняла окончательное решение об отказе в предварительном согласовании данной сделки. В качестве одной из причин такого решения официальные лица называли то, что сделка несет угрозу энергетической безопасности страны, поскольку в этом случае российские компании попадут в зависимость от концерна Siemens AG через поставки и обслуживание оборудования.

Несмотря на то что официальной причиной отказа называлось возникновение доминирующего положения компании Siemens AG в результате осуществления планируемой сделки, понятно, что это не единственная причина такого решения. В частности, еще в отчете о работе Управления по контролю и надзору в промышленности ФАС России отмечалось, что оценка возможных последствий от реализации сделки проводилась по двум основным направлениям, среди которых первым были «стратегические интересы и национальная безопасность Российской Федерации»^[8].

Кроме национального регулирования главным правовым средством урегулирования межгосударственных интересов в области трансграничного перемещения капиталовложений становятся двусторонние соглашения о поощрении и защите инвестиций (капиталовложений) (СПЗИ).

Впервые в международной практике развитие норм права, обеспечивающих защиту инвестиций, началось во второй половине XX столетия. Первый двусторонний СПЗИ был заключен между Германием и Пакистаном в 1959 г.^[9] Впоследствии СПЗИ превратились в популярные международно-правовые формы сотрудничества государств в сфере инвестиционной деятельности.

СССР, следуя мировой практике, приступил к заключению двусторонних международных договоров по гарантиям иностранных инвестиций в самом конце 1980;х гг., когда начали складываться основы рыночной экономики. В течение 1989 г. Советский Союз заключил соглашения о поощрении и взаимной защите капиталовложений с восьмью экономически развитыми государствами Запада. Кстати, первым партнером СССР в сфере взаимной защиты иностранных инвестиций стала Финляндия. Если говорить о крупных странах, то в том же 1989 г. ее примеру последовали Великобритания, Федеративная Республика Германия, Канада и Италия. В следующем, 1990 г., двусторонние аналогичные договоры СССР заключил еще с четырьмя экономически развитыми государствами (Австрия, Испания, Швейцария, Южная Корея), а также с Китаем и Турцией.

Двусторонние договоры о поощрении и защите капиталовложений начиная с 1970;х гг. получают широкое распространение в практике урегулирования инвестиционных отношений между развитыми и менее развитыми государствами. Россия заключила 84 СПЗИ^[10], охватив таким образом 40% государств мира.

Помимо СПЗИ, по данным ЮНКТАД (Конференции ООН по торговле и развитию), Россия заключила также шесть «прочих международных инвестиционных соглашений» (Other Investment Agreements) и применяет еще 20 «прочих документов об инвестициях» (Other Investment Related Instruments)^[11].

Постановлением Правительства РФ от 30.09.2016 № 992 утвержден Регламент заключения международных договоров Российской Федерации по вопросам поощрения и защиты инвестиций. Целями заключения СПЗИ являются привлечение иностранных инвестиций (капиталовложений) в экономику Российской Федерации посредством формирования стабильных, прозрачных и предсказуемых условий для их осуществления и защиты, а также создание эффективных механизмов защиты российских инвесторов и их инвестиций за рубежом. В соответствии с п. 4 Регламента СПЗИ не должен применяться к любым ситуациям, претензиям, спорам, которые существовали, возникли или прекратили существовать до даты вступления договора в силу. Особенность статуса иностранного инвестора, как установлено в п. 9 Регламента СПЗИ не должен применяться к инвестициям физических лиц, которые являются или являлись на момент осуществления таких инвестиций гражданами стороны договора, на территории которой эти инвестиции осуществлены или осуществляются.

• [1] Правовое регулирование отношений по поощрению и взаимной защите капиталовложений: учеб, пособие / под ред. А. С. Комарова, Л. Б. Забелова // Справочнаяправовая система КонсультантПлюс.
• [2] Доронина Н. Г., Семилютина Н. Г. Правовые проблемы порядка разрешения инвестиционных споров и развитие российского законодательства об альтернативных механизмах разрешения споров // Новые горизонты международного арбитража: сб. статей / А. В. Асосков [и др.]; под ред. А. В. Асоскова, Н. Г. Вилковой, Р. М. Ходыкина. М. :Инфотропик Медиа, 2013. Вып. 1.
• [3] В российской литературе применяется оба варианта этих аббревиатур — МЦУИС, ИКСИД.
• [4] URL: https://www.miga.org/who-we-are/member-countries (дата обращения:30.10.2017).
• [5] Зенкин И. В. Международное экономическое право. М., 2006. С. 281.
• [6] Богуславский М. М. Международное частное право. М., 2009. С. 267.
• [7] Шабров Р. В. Угроза национальной безопасности как основание ограничения допуска иностранных инвестиций Комитетом по иностранным инвестициям США (CFIUS) //Адвокат. 2009. № 11. С. 92—107; Дораев М., Кряжевских К. Сырьевой национализм: тенденции правового регулирования в России и иностранных государствах // Корпоративный юрист. 2009. № 5.
• [8] URL: http://www3.fas.gov.ru/competition/goods/analisys/a_2894.shtml
• [9] Sornazajah М. International Law on Foreign Investment. Cambridge, 1994. P. 225.
• [10] URL: http://investmentpolicyhub.unctad.Org/IIA/CountryBits/175#iiaInnerMenu (дата обращения: 30.10.2017).
• [11] Там же.