Способы защиты договора

Мы ответили на первый вопрос: «Какие договоры должны выполняться?», и переходим к ответу на второй вопрос: «Какие средства судебной защиты эффективно использовать для пресечения нарушения договоров?» При ответе на второй вопрос подходы юриста и экономиста также несколько различаются.

Согласно юридической теории сделок лучшим средством от нарушения договора является компенсация в размере неполученного ожидаемого выигрыша от сделки, поскольку кредитор имеет право на выгоду, которую он получил бы при выполнении обещания. Мерой компенсации в теории сделок является компенсация ожидания. Для расчета размера компенсации ожидания определяется «насколько богаче стал бы кредитор, если обещание было бы выполнено?» Данная сумма подлежит выплате в качестве компенсации. Большинство юристов считает, что целью выплаты компенсации является возмещение потерь стороны, пострадавшей от невыполнения договора.

Экономический смысл использования средств судебной защиты в снижении экономической неэффективности разрыва договора. Защищать нужно не любой договор, а договор признанный эффективным с экономической точки зрения. Средство судебной защиты рассматривается как цена, которую нарушивший обязательства партнер должен заплатить. Если одна из сторон договора готова заплатить такую цену, договор не будет выполняться. И вопрос определения способа судебной защиты больше похож на определение оптимальной цены нарушения договора, чем на определение справедливой компенсации потерь стороны договора.

• 2. Невозможность определения ряда переменных в суде в связи с отсутствием информации. Суды имеют право на получение только информации, непосредственно относящейся к делу. Следовательно, они располагают достаточно полной информацией об ущербе, но не располагают значительной частью технической информации. Значительна составляющая субъективных издержек, не подлежащих верификации и оценке. В частности это информация об уровне доверия к контрагенту.
• 3. Принятие эффективного решения связано с необходимостью сложных аналитических исследований (не столько в области юриспруденции, сколько в области экономики, математики, психологии и др.). Возможности судей по проведению достаточно сложных оценок ограничены недостаточными аналитическими способностями и дефицитом времени. При этом нетипичность судебных разбирательств затрудняет разработку универсальной методики оценки. Стоимость же привлечения внешних специалистов для проведения оценок достаточно высока. (Шмаков А. В. Выбор эффективного средства судебной защиты прав собственности // Тезисы докладов RSSIA2008. М.: ГУ ВШЭ, 2008. С. 131—135).

Остановимся на обзоре существующих средств судебно-правовой защиты договорных обязательств. Возможно несколько вариантов реакции суда на нарушение договора:

• 1) Отсутствие правовой защиты договора. По причинам, указанным в предыдущем разделе, договор может быть признан неэффективным. В этом случае отсутствие правовой защиты фактически означает аннулирование договора и разрешение не выполнять его условия. Если же договор признан эффективным, суду следует избрать одну из представленных ниже форм правовой защиты.
• 2) Средства правовой защиты, предусмотренные в договоре. Договор может предусматривать оговоренные сторонами средства защиты от ущерба, полученного в результате невыполнения договора. Вместо конкретного средства защиты в договоре также могут быть указаны положения, в соответствии с которыми данное средство будет определено в случае нарушения.
• 3) Выплата компенсации (норма ответственности). В случае присуждения компенсации определяется величина денежного возмещения ущерба в пользу пострадавшей стороны. Возмещение ущерба за невыполнение договора компенсирует пострадавшей стороне потери, причиненные лицом, взявшим на себя обязательства. При этом само обязательство не выполняется.
• 4) Реальное исполнение обязательства (норма собственности). Реальное исполнение обязательства или исполнение договора в натуре предписывает выполнение нарушителем условий договора. Фактически использование данного средства правовой защиты означает требование выполнения договора в том виде, в каком он был заключен.
• 5) Другие виды защиты. Юридической практикой создано множество иных механизмов защиты. Например, реституция, при которой сторона, нарушившая договор обязана вернуть все активы, полученные по сделке. Или возврат незаконно полученной прибыли пострадавшей стороне. Имеются и другие примеры.

Возможности отказа в правовой защите рассмотрены нами в предыдущем разделе. Остановимся на рассмотрении возможности установления средств правовой защиты в договоре^[1]. В договоре могут быть заранее предусмотрены средства защиты от нарушения его условий. Например, может быть заранее определена сумма убытков, которую нарушитель обязуется выплатить пострадавшей стороне в случае нарушения договора. Либо стороны могут оставить ценные активы на депозите третьей стороны и указать, что эти активы будут переданы пострадавшей стороне в случае нарушения договора. Стороны могут также предусмотреть, в каком судебном органе будет происходить процесс решения споров между ними. Имеются и другие варианты определения сторонами договора средства от его нарушения.

Одним из средств защиты договора является штрафная неустойка, выплачиваемая нарушителем договора в случае невыполнения его условий^[2]. С точки зрения экономиста использование неустойки может служить двум целям. Во-первых, неустойка рассматривается как страховая выплата. Выплачиваемая в случае нарушения договора неустойка страхует стороны договора от возможного ущерба. Во-вторых, согласие принять пункт о неустойке дает информацию о надежности контрагента. Принятие пункта о неустойке демонстрирует готовность контрагента выполнить договор и его уверенность в том, что он сможет это сделать. Однако последний пункт нельзя признавать однозначно. Излишняя готовность признать пункт о штрафной неустойке, действительно, свидетельствует, что сторона будет вести себя таким образом, чтобы данный пункт не вступил в силу. Имеется несколько вариантов такого поведения, среди которых не только выполнение договора, но и мошенничество.

Нужно отметить, что современные суды не всегда признают средства защиты, предусмотренные в договоре. В ряде случае суды аннулируют или заменяют эти пункты. В данном случае многое зависит от традиций судебной системы. Например, суды общего и гражданского права различаются отношением к штрафным неустойкам. В рамках традиции общего права не признаются штрафные неустойки, размер которых превосходит реальный ущерб от нарушения договора. Компенсация «заранее оцененных убытков» признается, только если оговоренный размер компенсации не превосходит реальный ущерб. Суды в странах гражданского права допускают использование штрафной неустойки. Однако часто допускается снижение размера данной неустойки судом.

Если договор не предусматривает конкретных средств защиты от невыполнения договорных обязательств, суд сам определяет их, выбирая между выплатой компенсации и реальным исполнением договора.

Наиболее часто суды используют компенсацию убытков. Использование компенсации оказывает влияние, во-первых, на решение кредитора по осуществлению инвестиций, связанных с доверием к должнику; во-вторых, на решение должника по осуществлению инвестиций, связанных с необходимостью выполнения обязательств. Важно верно выбрать размер компенсации, поскольку он определяет стимулы должника и кредитора. Ошибка в размере компенсации искажает стимулы. Компенсация установлена на эффективном уровне, если должник будет выполнять эффективные обязательства и нарушать неэффективные. Компенсация ниже оптимального уровня заставляет должника нарушать обязательства слишком часто, что приводит к отказу кредитора заключать договор. Компенсация выше оптимального уровня приводит к отказу должника заключать договор. Второй сложностью при определении оптимального уровня компенсации является парадокс компенсации: «Чтобы должник вел себя осмотрительно, он должен полностью компенсировать убытки кредитора в случае невыполнения договора. Однако полная компенсация снижает стимулы кредитора для соблюдения мер предосторожности, связанных с выполнением договора. Чтобы кредитор вел себя осмотрительно, в случае невыполнения договора он не должен получать никакой компенсации. Однако в юридической традиции компенсация, выплаченная должником, равна компенсации, полученной кредитором. Следовательно, имеется мнение, что компенсация не может создавать эффективных стимулов как для должника, так и для кредитора^[3].» Современная юридическая традиция в большей степени нацелена на создание эффективных стимулов для должника.

Могут быть использованы следующие виды компенсации, определяющие ее размер^1[4]:

а) Компенсация ожидания. При использовании компенсации ожидания суд присуждает возмещение ущерба в размере, который ставит пострадавшую сторону в такое положение, в котором она оказалась бы в случае выполнения договора. Если использование компенсации достигает своей цели, то благосостояние пострадавшей стороны в случае исполнения договора и в случае его нарушения совпадает. В этом случае пострадавшей стороне безразлично, был ли заключенный договор исполнен или имело место возмещение ущерба.

Предположим, билетное агентство «А» предлагает билеты в театр по цене а. Покупатель заказывает* билетов, а агентство нарушает договор. Покупатель приобретает билеты на это представление в агентстве «В» по цене Ь. Идеальная компенсация ожидания составит* х (Ь — а).

Докажем, что данный вид компенсации является эффективным вариантом, в случае если предпочтение отдается компенсации^[5]. В реальности должник склонен исполнять обязательства, если связанные с этим издержки меньше размера компенсации, и нарушит его, если издержки выполнения договора больше компенсации (формула 4.1).

Экономическая эффективность требует максимизации суммарной величины выигрышей должника и кредитора. Выполнение обещания приносит выгоду кредитору и требует издержек от должника. Соображения эффективности требуют, чтобы должник выполнял обещание, если его издержки выполнения договора меньше, чем выгоды кредитора от данного договора. В противном случае должник должен нарушить обязательство (формула 4.2).

Сопоставив формулы (4.1) и (4.2), мы видим, что они эквивалентны, если выгоды кредитора при выполнении равны компенсации должника при нарушении. Следовательно, должник имеет эффективные стимулы для выполнения или нарушения договора, если предусмотренный размер компенсации равен выгоде, которую получил бы кредитор, если бы договор был выполнен. Если компенсация больше недополученных выгод кредитора от выполнения договора, будут выполняться неэффективные договоры. Если же компенсация меньше недополученных выгод кредитора, эффективные договоры могут нарушаться.

Компенсация ожидания возвращает кредитора в состояние, в котором он находился бы, если бы обязательство было выполнено. То есть компенсация ожиданий равна выгоде, упущенной кредитором в результате нарушения данного договора. Следовательно, идеально рассчитанная компенсация ожидания создает верные стимулы для эффективного выполнения или нарушения договоров^[6].

Компенсация ожиданий — самый распространенный в юридической практике способ защиты договора. Однако компенсации ожиданий, реально используемые судами, часто не соответствуют их истинному назначению, поскольку их размер не совпадает с идеальной компенсацией ожидания. Это вызвано практическими трудностями получения судами точной информации и ее обработки. Например, при использовании для подтверждения ожиданий уменьшения ценности блага для потребителя можно подтвердить снижение рыночной цены, но практически невозможно подтвердить вашу субъективную оценку вещи. Особенно если вы цените ее выше рыночной стоимости, а совершенные субституты, доступные для покупки отсутствуют. Если вы заключили договор на покупку конкретного участка земли рядом с озером, а вам предоставили другой участок, можно определить разность рыночной стоимости участков, но фактически невозможно оценить вашу субъективную оценку данного участка. Ваша оценка может быть значительно выше, потому что в озере много рыбы. В результате утраченная полезность недокомпенсируется. В подобных случаях можно было бы в качестве аргумента предоставить суду информацию о недополученном вами излишке потребителя. Но бывает затруднительно достоверно подтвердить уровень вашего спроса. Такие затруднения становятся причиной использования альтернативных способов компенсации, которые менее эффективны, но проще в практическом использовании.

б) Компенсация издержек упущенных возможностей. Заключение одного договора часто связано с отказом от заключения других, альтернативных договоров. При использовании компенсации издержек упущенных возможностей (альтернативных издержек) суд присуждает возмещение ущерба в размере, который ставит пострадавшую сторону в такое положение, в котором она оказалась бы в случае заключения наилучшего из альтернативных договоров. Если использование компенсации достигает своей цели, то благосостояние пострадавшей стороны в случае исполнения лучшего из альтернативных договоров и в случае нарушения данного договора совпадают. В этом случае пострадавшей стороне безразлично, был ли заключен альтернативный договор или имело место возмещение ущерба.

Пусть билеты в театр предлагают три агентства «А», «В» и «С». Покупатель отказывается от возможности купить билеты в агентстве «В» по цене Ъ, заказав в агентстве «А» х билетов по более низкой цене а. Агентство «А» нарушает договор, и покупатель вынужден срочно купить билеты в агентстве «С» по более высокой цене с. Компенсация издержек упущенных возможностей составитх х (с — Ь).

Компенсация издержек упущенных возможностей может быть использована как альтернатива компенсации ожидания, когда использование последней затруднительно, например, в силу того, что условия сделки зафиксированы недостаточно четко, и суд не может рассчитать размер компенсации ожидания. Использование компенсации упущенных возможностей также может быть затруднено, поскольку для ее использования необходимо доказать возможность заключения альтернативного договора, подтверждение условий такого договора. Для признания альтернативного договора необходимы достаточные основания, подтверждение наличия альтернативного товара на рынке и возможности заключения договора. Вообще в случае наличия на открытом рынке совершенных товаров-субститутов, расчет компенсации издержек упущенных возможностей существенно упрощается, поскольку товар-субститут является очевидной, легко фиксируемой альтернативой. Если же совершенных заменителей товара нет, например, вы собираетесь купить предмет антиквариата, использование данного способа компенсации затруднительно.

Отметим, что условия альтернативного договора будут заведомо хуже данного заключенного договора. В противном случае был бы заключен альтернативный договор. Следовательно, компенсация издержек упущенных возможностей создает недостаточные стимулы к исполнению договора для должника.

в) Компенсация доверия. Кредитор вкладывает средства в сделку, рассчитывая на выполнение обязательств и доверяя должнику. Если договор нарушается, инвестиции в доверие оказываются убыточными, кредитор получает ущерб, возрастающий вместе с ростом доверия. Следовательно, нарушение договора ставит кредитора в худшее положение по сравнению с тем, в котором он оказалась бы, если бы договор не был заключен. При использовании компенсации доверия суд присуждает возмещение ущерба в размере, который ставит пострадавшую сторону в такое положение, в котором она оказалась бы, если бы данный договор не был заключен. Если использование компенсации достигает своей цели, то благосостояние пострадавшей стороны в случае отсутствия заключенного договора и в случае нарушения договора совпадают. В этом случае пострадавшей стороне безразлично, имело место возмещение ущерба или договор не был заключен вовсе.

Покупатель берет на себя обязательство купить х билетов в театр в агентстве «А» по цене а. Доверяя договору, агентство «А» покупает билеты по оптовой цене b Покупатель нарушает договор, и агентство «А» вынуждено перепродать наличные билеты другому покупателю по цене с которая к этому времени опустилась ниже первоначальной оптовой цены. Компенсация доверия составит х • (Ь — с).

Компенсация доверия может использоваться в ряде случаев, когда не удается ни оценить потери от невыполнения данного договора, ни доказать возможность заключения альтернативного договора. Например, вы заключили договор на аренду единственного выставочного павильона, чтобы продемонстрировать продаваемую вами офисную технику. Вы уверены, что имеете хороший шанс продать данную технику прямо на вставке, и привозите с собой значительную парию, расходуя средства на перевозку. Но арендодатель нарушает договор и не предоставляет вам выставочные площади, в результате чего продажи не состоятся. Использование компенсации ожидания или компенсации издержек упущенных возможностей затруднительно. Ни договора, ни альтернативной возможности провести выставку не было. Оценка же компенсации доверия осуществима.

Отметим, что компенсация доверия будет меньше, чем компенсация ожидания (она также меньше, чем компенсация издержек упущенных возможностей). Следовательно, использование данной компенсации не оптимальный, а лишь приемлемый в ряде случаев вариант.

При расчете размера компенсации (любым из трех способов) важно понимать, что компенсация не должна стимулировать чрезмерное, неоправданное доверие кредитора к должнику. Например, если вы отправляете деловые документы, связанные с заключением договора, простой почтой, они с определенной вероятностью могут быть утеряны. В данном случае возможный срыв договора, вызванный потерей документов, вызван излишним доверием к почте, и данных потерь легко можно было избежать, отправив бумаги заказным письмом, либо заказав доставку с курьером. Но если суд постановит полностью компенсировать потери отправителя документов за счет средств почты, появится неверный стимул отправлять деловую корреспонденцию простой почтой. Данное судебное решение будет связано с дополнительными потерями в будущем. Поэтому компенсировать необходимо не все потери, связанные с обманутым доверием, а только издержки оптимального, разумного доверия.

Оптимальным следует считать уровень доверия, при котором математическое ожидание прибыли от инвестиций, связанных с доверием кредитора к должнику максимизируется. Ожидаемая выгода от увеличения доверия равна выгоде кредитора от дополнительных инвестиций в договор (связанных с доверием к должнику), умноженной на вероятность выполнения обещания должником. Ожидаемые потери от увеличения доверия равны потерянным инвестициям в невыполненный договор, умноженным на вероятность невыполнения обещания должником. Соображения эффективности требуют большего доверия, если ожидаемая выгода превышают ожидаемые потери, и меньшего доверия, если ожидаемые потери превышают ожидаемую выгоду (формула 4.3).

Регулируя уровень компенсации, договорное право может регулировать и уровень доверия. Если судом компенсируется потери, являющиеся результатом оптимальной, а не фактической степени доверия, кредитор не получает никакой компенсации потерь от сверхдоверия, и имеет стимул избегать сверхдоверия, вести себя более осмотрительно. Договорное право препятствует чрезмерному доверию, компенсируя жертве нарушения договора понесенные ей потери лишь до определенного уровня, равного ущербу, который возник бы при оптимальном уровне доверия.

На практике юристы связывают понятие сверхдоверия с предсказуемостью. Доверие кредитора является предсказуемым со стороны должника, если его степень соответствует разумным ожиданиям должника в данных обстоятельствах. Чрезмерное доверие кредитора предвидеть невозможно, и чрезмерные убытки не подлежат компенсации. Должник должен нести разумно ожидаемые издержки невыполнения обязательства, если кредитор не поставил его в известность относительно необычно высоких издержек нарушения обещания.

Для демонстрации различий между представленными видами компенсации, рассмотрим классическое для стран прецедентного права судебное дело Хоукинс против Мак Ги^[7]. Истец, Джордж Хоукинс, в детстве попал в аварию, после которой у него на руке остался шрам. По достижении 18 лет доктор Мак Ги убедил его сделать операцию по пересадке кожи, обещая полностью убрать шрам. Другой врач пытался объяснить ему, что убрать шрам полностью невозможно, но можно сделать его менее заметным. Джордж поверил первому врачу, однако в результате операции шрам стал больше и покрылся волосами. Хоукинс подал иск против Мак Ги. Рассмотрим, как на теоретическом уровне можно определить размер компенсации ущерба.

Для анализа воспользуемся аппаратом кривых безразличия (рис. 4.2). Горизонтальная ось показывает возможные состояния руки: 0% — рука не работает, 100% — рука полностью здорова. Вертикальная ось показывает размер компенсации. Гиперболы — кривые безразличия, показывающие комбинации денежной суммы компенсации и состояния руки, приносящие Джорджу одинаковую полезность. Для него не имеет значение, в какой точке конкретной кривой оказаться.

Рис. 4.2. Определение размера компенсации.

Изначально Джордж находился в точке А, состояние его руки оценивалось в 50%. Врач обещал ему полное восстановление руки, в результате чего Джордж должен был оказаться в точке F, однако он не выполнил обязательство, и Джордж оказался в точке В. Суд не может переместить Джорджа ни в точку F, ни назад в точку А, однако может назначить ему компенсацию определенного уровня полезности, перемещая его на одну из кривых безразличия.

Если в качестве средства защиты договора выбрана компенсация ожидания, суд должен учесть ожидания Джорджа относительно того, что в результате договора состояние его руки составит 100%, и переместить его на проходящую через этот уровень состояния руки кривую безразличия GF. Поскольку состояние руки фиксировано на уровне 25%, Джорджа следует переместить в точку G, и компенсация ожидания составит 10 000 долл.

Если в качестве средства защиты договора используется компенсация издержек упущенных возможностей, суд должен учесть, что Джордж мог обратиться к альтернативному врачу, обещавшему 75% состояния руки, и переместить его на проходящую через этот уровень состояния руки кривую безразличия DE. То есть Джорджа следует переместить в точку Е, и компенсация издержек упущенных возможностей составит 8000 долл.

Если же в качестве средства защиты договора используется компенсация доверия, суд должен учесть первоначальное состояние Джорджа — 50% состояния руки, и переместить его на проходящую через этот уровень состояния руки кривую безразличия АС. То есть Джорджа следует переместить в точку С, и компенсация доверия составит 5000 долл.

Мы видим, что наибольший размер имеет компенсация ожидания, определенная нами как наиболее эффективная. Меньше размер компенсации издержек упущенных возможностей. И меньше всего размер компенсации доверия. Как уже было замечено, данные виды компенсации менее эффективны, но могут использоваться как второе лучшее в случае, если использование компенсации ожидания невозможно.

Вместо возмещения убытков суд может потребовать от нарушителя договора исполнения договорных обязательств — реального исполнения договора, называемого также исполнением договора в натуре. Реальное исполнение договора требует исполнения данных должником обязательств в соответствии с условиями договора. В ряде случаев, когда точное выполнение условий невозможно, может иметь место требование выполнить аналогичные по характеру возможные действия, либо запрет на заключения аналогичных договоров с другими партнерами до момента выполнения данного договора.

Реальное исполнение договора — достаточно эффективный способ защиты договоров¹. Если две стороны заключили договор, зная, что для его защиты будет использовано реальное исполнение, должник примет решение о нарушении, только если кредитор будет готов принять от него некоторую сумму денег вместо выполнения договора. При этом должник будет готов предложить кредитору сумму меньшую, чем полученная им в результате нарушения прибыль. Кредитор будет готов принять в качестве платы за освобождение от выполнения договора любую сумму, большую, чем его прибыль от выполнения договора. Если минимум, который кредитор готов принять, меньше максимума, который должник готов оплатить, договор расторгается, при этом возникает кооперативный излишек, который стороны делят между собой. В данной ситуации расторжение договора эффективно по Парето, поскольку обе стороны выигрывают от расторжения договора. Если же минимальная сумма, которую кредитор готов принять, больше максимальной суммы, которую должник готов заплатить, эффективным будет выполнение договора, и расторжения договора не произойдет.

Данные положения не значат, однако, что реальное исполнение — заведомо лучший способ защиты договоров. При использовании реального исполнения договора могут возникать проблемы^[8][9]:

а) Возможность стратегического поведения. В условиях реального исполнения договора кредитор получает возможность перераспределять кооперативный излишек в свою пользу, угрожая должнику тем, что он не согласится с расторжением договора. Если плата за расторжение договора для должника окажется выше его выигрыша от такого расторжения, неэффективный договор будет исполняться.

• б) Снижение уровня мер предосторожности кредитора. При реальном исполнении договора кредитор ведет себя менее осторожно, поскольку знает, что договор будет выполнен. Он не принимает мер по снижению потерь в случае невыполнения договора. В связи с этим возникает описанная выше проблема излишнего доверия.
• в) Физическая или экономическая невозможность выполнения договора.

  Введение

  в договор условий его невыполнения в случае физической или экономической невозможности исполнения может быть дорогостоящим, и стороны договора могут не предусмотреть данные ситуации. В этом случае использование реального исполнения договора в качестве способа защиты договора нецелесообразно.

• г) Высокие затраты использования реального исполнения договора. В ряде случаев затраты на контроль за качеством выполнения обязательств должником, если он не заинтересован в выполнении договора, могут быть нецелесообразно высокими. Кроме того в случае заключения договоров об оказании услуг или трудовых договоров, применение реального исполнения может ограничивать личные свободы людей, что связано с высокими социальными издержками.

Типичный пример ситуации, в которой эффективно использование реального исполнения договора — продажа товаров, для которых не существует близких заменителей (земля, дома, антиквариат, произведения искусства и т. д.). В данном случае использование компенсации может быть связано со снижением полезности для кредитора, поскольку суд не сможет точно оценить утраченную полезность. Ведь неточность в определении ущерба судом тем меньше, чем легче найти заменитель для указанного в договоре товара. В случае если совершенный заменитель имеется, суд может присудить компенсацию в размере, достаточном для покупки такого товара заменителя. Если же заменителя нет, для определения полной компенсации необходима оценка субъективной ценности вещи кредитором, который в данных условиях заинтересован в завышении оценки своих потерь от невыполнения договора. При реальном исполнении суд, избегая оценки субъективных ценностей, возвращает кредитору сам товар, а не денежную оценку его стоимости. Присуждение реального исполнения договора, скорее всего, приведет к переговорам между сторонами, и, если исполнение договора действительно не эффективно, должник сможет откупиться от кредитора, выплатив ему определенную сумму в качестве компенсации. Только в отличие от компенсации, назначенной судом, стороны договора обладают всей необходимой информацией и смогут правильно оценить размер компенсации.

Однако суд должен аккуратно подходить к реальному исполнению договора, так как это может быть связано со снижением эффективности. В начале раздела упоминалось, что существует два вида чрезмерного поведения: чрезмерное исполнение договора — случай, при котором договор исполняется, хотя эффективно его неисполнение;

и чрезмерное нарушение договора — ситуация, когда договор нарушается, несмотря на то, что эффективно его исполнение. Существует мнение, что реальное исполнение способствует чрезмерному исполнению договоров, а компенсация — чрезмерному нарушению договоров, в случае неполной компенсации. А. Кронмен считает, что опасность чрезмерного поведения при компенсации меньше, чем при реальном исполнении¹. А. Шварц, напротив, считает, что неэффективность, возникающая в связи с компенсацией более опасна, чем неэффективность, возникающая при реальном исполнении^[10][11]. Вопрос соотношения реального исполнения договора и компенсации по-разному решается в странах с разными правовыми традициями. В странах кодифицированного права реальное исполнение используется чаще, чем в странах прецедентного права.

Существуют и другие способы защиты договора, которые в каких-то случаях могут оказаться приемлемыми. Например, реституция — требование к нарушившей договор стороне возвратить полученные по договору активы. Реституция составляет минимальное возмещение, так как не компенсирует пострадавшей стороне ни ожидаемую прибыль, ни прибыль от альтернативного договора, ни даже полную величину инвестиций в доверие. Поэтому реституция является менее эффективным способом защиты, чем любой из представленных видов компенсации. Другим примером является требование принудительного изъятия и возвращения присвоенной прибыли. Если активы кредитора в нарушение условий договора были использованы должником для получения прибыли (например, он задерживал платежи и размещал их под процент в банк), данная прибыль может быть изъята у должника и передана кредитору. Возвращение присвоенного — мера, направленная на ликвидацию незаконной прибыли, также не является наилучшей, но в ряде случаев используется судами.

• [1] Geest G., Wuyts F. Penalty clauses and liquidated damages // The new Palgravedictionary of economics and the law / ed. P. Newman. US: Stockton Press VIII. P. 141—161.
• [2] Ayres I., Genter R. Filling Gaps in Incomplete Contracts: An Economic Theory of DefaultRules // Yale Law Journal. 1989. V. 99. P. 87—130.
• [3] Кутер Р. (1985) писал: «Эффективные стимулы не требуют интернализации всехиздержек, а только предельных издержек, и парадокс решаем, если заставить должникаинтернализировать предельные выгоды от принятия мер предосторожности, а кредитора интернализировать предельные издержки доверия к договору».
• [4] Bebchuk L. A. Damage Measures for Inadvertent Breach of Contract // InternationalReview of Law and Economics. 1999. V. 19. P. 319—331.
• [5] Обоснование выбора между реальным исполнением договора и компенсациейбудет представлено в следующем разделе.
• [6] Пусть должник X принимает меры предосторожности х, направленные на выполнение договора. А кредитор Y выбирает уровень активности у, связанный с довериемк должнику. Используемый размер компенсации должен создавать стимулы, при которых суммарная прибыль должника и кредитора будет максимальна. Условие оптимального с точки зрения общества поведения: P (x)-Rp (y) + (7 — Р (х)УЯпр (у) — у — х —> max, (1)где Rp (y) — доход кредитора, если договор выполнен; Rnp (y) — доход кредитора, еслидоговор не выполнен; Р (х) — вероятность выполнения договора, зависящая от мер предосторожности должника; х — издержки должника, связанные с принятие мер предосторожности; у — издержки кредитора, связанные с доверием к должнику. Поведение должника эффективно для общества, если им выбран уровень мер предосторожности, при котором производная функции (1) по х равна нулю. P'(x)-[Rp (y) + Rnp (y) ] = 7. (2) Поведение кредитора эффективно для общества, если им выбран уровень активности, при котором производная функции (1) по у равна нулю. PdxyRp’y) + (7 -P (x))-Rnp'(y) = 7. (3) Проверим, действительно ли компенсация доверия (De) создает эффективные стимулы. Согласно определению: De = Rp (у) — Rnp (y). Индивидуальные стимулы должника состоят в минимизации функции его издержек, связанных с затратами на принимаемые меры предосторожности и выплатой компенсациипри возникновении ущерба: х + (7 -P (x))-De = х + (7 — P (x))-[Rp (y) — Rnp (y)] —> min. (4) Приравняв к нулю производную функции (4) по х, найдем условие оптимальногоиндивидуального поведения должника: P'(x)-fPp (y) + Rnp (y)] = 7. (5) О
• [7] Hawkins v. McGee // N. Н. 1929. V. 84. Р. 114, 146.
• [8] Ulen Т Specific Performance / The new Palgrave dictionary of economics and the law /ed. P. Newman. US: Stockton Press VIII. P. 481—484.
• [9] Ibid. P. 484.
• [10] Kronman A. Specific Performance // University of Chicago Law Review. 1978. Vol. 45.№ 2. P. 351—382.
• [11] Schwartz A. The Case for Specific Performance // The Yale Law Journal. 1979. Vol. 89.№ 2. P. 271—306.