Акты судебной и арбитражной практики в системе источников международного частного права

Использование судебного прецедента в качестве источника права вообще, и МЧП в частности, вызывает дискуссии как в теории гражданского процесса, теории МЧП, так и на практике. Судебный прецедент рассматривается в качестве источника МЧП только в странах общего (англосаксонского права). В континентальной правовой семье источником права является нормативный акт. Главная особенность романо-германской правовой системы заключается в признании нормативно-правового акта как основного, а иногда и единственного источника права. Но на современном этапе существуют важные области права, в которых, в силу различных причин, вообще отсутствует правовое регулирование или оно ограничивается общей отсылкой или рамочными нормами. Это обстоятельство, а также неспособность законодателя вовремя поспевать за меняющейся действительностью, являются движущей силой для развития судейского нормотворчества.

По сравнению с англосаксонской правовой системой в континентальном праве до настоящего времени не выработано единой позиции по вопросу о месте и роли прецедента в правовой системе той или иной страны. Роль прецедента в качестве источника МЧП сводится к тому, что судебный прецедент признается «убедительным источником», поскольку основан на компетентном судебном толковании и применении международной или национальной правовой нормы или обычая.

Судебная и арбитражная практика как источник МЧП характерен для ряда государств, причем в некоторых из них он является основным источником права. Такое положение существует в Великобритании и частично в США. В Великобритании действует система судебных прецедентов, т. е. вынесенных ранее руководящих судебных решений, выявляющих действующее право и формирующих его. Система прецедентов в этих странах имеет решающее значение.

В России судебная практика до недавнего времени не рассматривалась как источник права. Однако придание нормотворческого характера постановлениям Конституционного Суда РФ, в том числе и по вопросам, связанным с МЧП, способствовало формированию новых подходов к судебному прецеденту как источнику права. Таким образом, источником МЧП в России сегодня является не только закон и международный правовой акт, но и обычаи и акты Конституционного Суда РФ.

Толкование гражданско-правовых норм с иностранным элементом в процессе их применения судами и арбитражами, несомненно, становится важным источником МЧП.

Большинство стран исходят из принципа res judicata. Например, в ФРГ считается, что право не может быть создано посредством судебных решений. ГК Австрии не признает «судебное право» источником права. С точки зрения французской теории права, прецедентное право отсутствует вообще. Это объясняется тем, что в странах континентальной Европы сотни лет господствовала идея верховенства закона и «приоритета писаного права», а роль прецедента в континентальном праве определялась в зависимости от характера и уровня судебного правоприменения.

До настоящего времени ст. 4 ФГК содержит положение о том, что судья должен вынести решение и не может ссылаться на умолчание, нечеткость или недостаточность закона. Во Франции, если по обсуждаемым и решаемым вопросам имеются пробелы в законодательстве, решения Кассационного суда Франции служат не только общим ориентиром, но и принципиальным указателем при решении конкретных дел. То же самое имеет место и в других странах, традиционно не признающих прецедентное право. В соответствии с ГК Испании судьи, в аналогичных случаях, должны обращаться последовательно к обычаю, судебному решению, общим принципам.

В ФРГ формально прецедент не признается источником права, но существует ряд исключений, свидетельствующих о наличии в этой стране некоторого подобия систем прецедентного права. Например, в силу требования правовой определенности правовой системы нижестоящие суды следуют решениям вышестоящих вследствие их убеждающей силы. Предшествующие решения действуют на протяжении конкретного периода времени. В ФРГ чем раньше вынесено решение, тем меньшей убеждающей силой оно обладает, и, наоборот, чем позднее по отношению к действующему длительное время закону вынесено решение, тем больше его убеждающая сила.

Судебная и арбитражная практика является одним из видов источников МЧП. Под судебной практикой теории права обычно понимают решения судов, вынесенные по конкретному делу и являющиеся обязательными для данных судебных органов, а также для всех судов низшей инстанции при рассмотрении ими аналогичных дел в дальнейшем. Теоретический анализ международных торгово-экономических споров позволяет отметить следующие закономерности.

• 1. Спорные позиции касаются материально-правовых, процессуальных и коллизионных аспектов применения норм в международной торговле.
• 2. При «смешанной вине» сторон (государства и лица), когда внешнеторговые нормы не дают однозначного понимания существа регулируемых отношений, имеется пробел или противоречие в законе, а участник внешнеэкономических связей воспользовался этим в своих интересах, арбитражные суды решают споры в пользу частного лица.
• 3. Арбитражная практика показывает, что внешнеэкономические нормы общей и специальной части, касающиеся некоторых условий контрактов, регулируют сходные правовые институты и не согласованы, что приводит к противоречиям общего и частного характера.
• 4. Существенным различием между западной и российской арбитражной практикой является отношение к использованию общих принципов международного торгового права при решении коммерческих споров. Российская арбитражная практика пытается привязывать такой спор к тексту нормы закона, применяя возможные приемы рассмотрения баланса публичных и частных интересов в первую очередь с учетом интересов государства. Западные суды считают, что общие принципы международного торгового права среди других норм являются «мерилом» и критериями справедливого решения спора. Экономическая обоснованность контракта, равенство сторон с споре, справедливость распределения бремени издержек, самостоятельность расчетов, презумпция невиновности, приоритет интересов слабой стороны в споре и другие принципы лежат в основе судебной деятельности европейских и американских судов. С их правовых позиций громоздкость внешнеэкономического регулирования и его чрезмерная детализация приводят к злоупотреблениям и снижению эффективности внешней торговли.
• 5. Позитивным моментом арбитражной практики является тот факт, что споры преимущественно рассматриваются международными арбитражными судами.
• 6. Многие споры порождаются отсутствием четких базовых понятий в области административного, гражданского и финансового права, таких как контроль, надзор, финансовая дисциплина, деятельность государства как предпринимателя, основания контроля, ответственность и др.
• 7. Арбитражная практика отражает негативные тенденции перемещения властных отношений в частноправовые сферы.
• 8. Значительная доля судебных решений связана с конкретизацией норм ГК РФ, которая хотя и не носит исчерпывающего характера, но отражает факты регулятивного воздействия арбитражных решений.
• 9. Многочисленные арбитражные разбирательства показали необходимость развития единообразия правоприменительной деятельности. Нормы гражданского права, которые сами нуждаются в развитии, не включают многие элементы учета имущественного оборота.
• 10. Арбитражные решения, выполняя регулятивные функции, должны опираться на необходимость строгого разграничения фактического международного правоотношения от внутренних юридических последствий, которые стороны не могли или не хотели предусмотреть.

Российская наука и практика выработала определение судебного прецедента как источника МЧП.

• Судебный прецедент — это юридически аргументированное судебное решение вышестоящего суда по конкретному юридическому факту, имеющее обязательную юридическую силу для нижестоящих судов, государственных органов и иных правоприменителей при рассмотрении компетентными органами аналогичных дел в дальнейшем.

Англо-американская судебная практика под прецедентом часто понимает типовые образцы коммерческих контрактов, уставов корпораций, иные типовые формы правоустанавливающих документов, одобренных судебной практикой и высшей судебной инстанцией в качестве «оптимальной конструкции» договорного регулирования частноправовых отношений, не приводящей к конфликту интересов^[1].

Считается, что основным признаком обязательности прецедента является публикация постоянных обобщений (сборников) судебной практики. В настоящее время именно этот фактор становится определяющим в странах континентальной Европы. От степени совершенства сборников судебной практики и их официального характера зависит роль судебного прецедента. В таких сборниках судебной практики, существующих во Франции, Италии, ФРГ, Швейцарии, Испании, в основном публикуются значимые для судебной практики решения.

• [1] См. подробнее: Контрактное право. Мировая практика. Сделки. Компании. Недвижимость / под ред. Г. В. Петровой. В 3-х т. М., 1992.