Тенденция развития единого шаблона норм

Для того, чтобы можно было достичь совпадения мнений двух правовых сторон относительно конкретных обязанностей — прав или найти общее, бесспорное для обеих сторон решение возникших сомнений и разногласий, требуется прежде всего выработка и признание единых, общих правил, единого шаблона общих норм, из которых должны выводиться конкретные права и обязанности и по которым должны решаться возникающие разногласия.

Годным средством для этого является позитивное право. Особенность позитивного права, как это было определено выше, состоит в том, что здесь мнения относительно того, что причитается одним от других, представляют не индивидуально-самостоятельные, автономные мнения, а гетерономные, определяемые разными объективными фактами (нормативными фактами): тем, что так поступали отцы и деды, таков установившийся порядок, так поступают другие (обычное право), тем, что так приказано свыше (законное право), и т. д. На этой почве получается однообразный для масс людей шаблон норм, определяющих взаимные права и обязанности и разрешающих возникающие сомнения и разногласия.

И ваг праву свойственна тенденция к выработке и широкому развитию позитивного шаблона и к предоставлению ему решающего значения для устранения и решения разногласий агносительно обязанностей и прав.

Современная юриспруденция вообще иного права не знает и не признает, кроме позитивного, а именно обычного и законного права. С другой стороны, нравственность определяется и изображается так, как если бы она была всегда нечто интуитивное в нашем смысле. Сообразно с этим в качестве различия между нравственностью и правом выставляется то обстоятельство, что нравственность покоится на «внутреннем убеждении», а право — на «внешнем установлении», представляет «внешние нормы», независимые от личных убеждений.

Это неправильно. Во-первых, и позитивное право представляет не нечто внешнее, а внутренние императивно-атрибутивные переживания; и потому особенность его состоит не в том, что оно существует в ином месте — вовне, а в осложнении интеллектуального состава внутренних переживаний представлениями, которые мы назвали представлениями нормативных фактов, представлениями соответствующих Божественных или человеческих велений, соответствующего поведения предков и т. д. Во-вторых, наряду с позитивным следует признать существование еще и другого права — интуитивного в нашем смысле — императивно-атрибутивных переживаний без ссылок на посторонние авторитеты. В-третьих, нравственность бывает не только интуитивной, но и позитивной; в частности, обычному праву соответствует такая же обычная нравственность, ссылающаяся на обычаи, права предков иг. д. Законному праву соответствует такая же законная нравственность, ссылающаяся на Божественные или человеческие (например, родительские) веления. И без знания и признания явлений интуитивного права и позитивной нравственности и соответствующей классификации не может быть ни научной (адекватной) теории права, ни научной теории нравственности, Можно только с научной основательностью признать, что в праве, по выясненным выше причинам, позитивный элемент особенно развит и имеет особенно важное и решающее значение, между тем как в нравственной психике позитивный элемент слабо развит и не имеет того значения, какое он имеет в праве. Одним из характерных симптомов этого различного значения интуитивного и позитивного элемента в праве и нравственности и являются упомянутые ошибочные, но психологически естественные и понятные воззрения юристов и моралистов.

Следует притом отметить, что видов и разновидностей позитивного права имеется гораздо больше, чем предполагает современная юриспруденция. Правовой психике свойственна столь сильная и неуклонная склонность к позитивации, что она, так сказать, пользуется всевозможными поводами и случаями, всевозможными фактами для того, чтобы достичь фиксирования определенного позитивного шаблона.

Если нет надлежащего однообразного и определенного обычного или законного права, то правовая психика стремится найти или создать иные объективные масштабы и шаблоны для определения обязанностей и прав и нередко возводит, например, разные составленные частными лицами сборники юридических изречений в авторитетные источники для решения правовых вопросов. «Русская правда», «Саксонское зерцало» и разные другие «зерцала» германского права, Талмуд, писаные дуэльные кодексы и проч. представляют не что иное, как такие частные сборники правовых изречений, получившие в народной психике значение, подобное законодательным кодексам. Если в известной среде, например, за карточным столиком, в университетском совете или факультете, в парламенте и т. п. какой-либо правовой вопрос, не имевший до сих пор готового шаблона для его решения, получил (по интуитивному праву или по каким-либо иным соображениям) то или иное решение в каком-либо конкретном случае, если, например, по поводу открытия при сдаче карг десятки произошла пересдача, то в случае повторения подобных обстоятельств уже действует соответствующая позитивно-правовая психика, притязающая на такое же поведение со ссылкой на прецедент, на то, что в первом случае было поступлено так-то, и «потому» и новый случай должен быть решен так же.

Если нет готового законного, обычно-правового или иного позитивного решения, то в области правовой психики является тенденция подыскать имеющееся позитивное решение для наиболее сходных, аналогичных случаев и воспользоваться этим решением в качестве позитивного масштаба и проч. и проч. (ср. ниже о разных видах позитивного права).

Сверх позитивационной тенденции потребности унификации норм служат в праве еще разные другие специальные средства и стремления. Так, в случаях конкуренции разных видов позитивного права и возможности сомнений, какое из них в известных случаях, в известном месте, к известным лицам и т. д. должно применяться, проявляется тенденция выработки определенных правил для решения этого рода вопросов и проч.