Основания отвода участников уголовного судопроизводства

Достижение назначения уголовного судопроизводства (ст. 6 УПК) немыслимо без объективных и беспристрастных лиц, ведущих производство по уголовному делу (суда, прокурора, следователя, дознавателя), незаинтересованных и компетентных лиц, содействующих осуществлению процессуальных функций (секретаря судебного заседания) и носителей доказательственной информации (эксперта, специалиста). Помимо этого, лицам, имеющим в деле собственный интерес (подозреваемому, обвиняемому, потерпевшему и др.), государство обязано обеспечить участие таких представителей (защитника, представителя потерпевшего, гражданского истца или гражданского ответчика), которые были бы независимы как от должностных лиц, так и от своих бывших доверителей (клиентов). Закон запрещает также совмещение в одном лице нескольких процессуальных статусов, например, защитника и свидетеля, прокурора и потерпевшего, эксперта и представителя гражданского истца и др. Для реализации этих положений УПК предусматривает институт отвода, в рамках которого установлены обстоятельства, исключающие участие в уголовном судопроизводстве.

Закон предусматривает общее к должностным лицам, ведущим производство по уголовному делу (суду, прокурору, следователю, дознавателю), требование об их беспристрастности, предполагающее отсутствие у них предубеждения, симпатии и заинтересованности. Этот вывод основывается на том, что закон перечисляет единые обстоятельства, исключающие участие в уголовном судопроизводстве, как для суда, так и для прокурора, следователя и дознавателя (ст. 61 УПК). Более того, аналогичные требования предъявляются также к переводчику (ч. 2 ст. 69 УПК), эксперту (п. 1 ч. 2 ст. 70 УПК) и специалисту (ч. 2 ст. 71 УПК), что является гарантией надлежащего выполнения ими своих процессуальных обязанностей. Поэтому дальнейшее раскрытие требования беспристрастности имеет отношение ко всем вышеперечисленным субъектам уголовного процесса.

По мнению ЕСПЧ, беспристрастность суда в контексте ст. 6 Конвенции о защите прав человека и основных свобод от 4 ноября 1950 г. находится на первом месте^[1]; любой суд, включая суд с участием присяжных, должен быть беспристрастным как с субъективной, так и с объективной точки зрения^[2].

В соответствии с практикой ЕСПЧ требование беспристрастности имеет два аспекта.

Во-первых, суд должен быть субъективно беспристрастным, т. е. ни один из членов суда, включая присяжных, не должен иметь предубеждение либо предвзятое мнение. Личная беспристрастность презюмируется до тех пор, пока не будет доказано обратное.

Во-вторых, суд должен быть беспристрастным с объективной точки зрения, что означает наличие достаточных гарантий исключения любых обоснованных сомнений в беспристрастности^[3].

Для обеспечения требования беспристрастности с объективной точки зрения закон презюмирует, что указанные выше участники уголовного судопроизводства не могут быть беспристрастными, если они:

• 1) имеют в рассматриваемом деле собственный интерес, т. е. являются потерпевшими, гражданскими истцами или гражданскими ответчиками (п. 1 ч. 1 ст. 61 УПК);
• 2) выполняли какую-либо процессуальную функцию по рассматриваемому уголовному делу, т. е. являлись ранее присяжными заседателями, защитниками, законными представителями подозреваемого, обвиняемого, представителями потерпевшего, гражданского истца или гражданского ответчика, а судья, помимо этого, являлся дознавателем, следователем, прокурором при производстве по данному уголовному делу (п. 2 ч. 1 ст. 61 УПК);
• 3) совмещают в своем лице два или более процессуальных статуса, т. е. являлись по данному уголовному делу свидетелями, экспертами, специалистами, переводчиками, понятыми, секретарями судебного заседания (п. 1 и 2 ч. 1 ст. 61 УПК);
• 4) являются близкими родственниками или родственниками любого из участников производства по данному уголовному делу (п. 3 ч. 1 ст. 61 УПК).

Наличие указанных обстоятельств составляет неопровержимую презумпцию пристрастности (необъективности) перечисленных выше должностных лиц при рассмотрении конкретного уголовного дела^[4]. Запрет участвовать в производстве по уголовному делу при наличии указанных выше обстоятельств безусловен и мотивирован тем, что узы родства, личный интерес, процессуальная роль в уголовном судопроизводстве изначально не позволят указанным выше субъектам уголовно-процессуальных отношений сохранять свою беспристрастность по данному уголовному делу. Конечно, такого сомнения может и не возникнуть (к примеру, в силу высоких личных деловых и моральных качеств судьи, известных лицам, участвующим в деле), но закон не предполагает возможность какого бы то ни было опровержения возможного предположения о его пристрастности и необъективности^[5]. Даже если отводимому лицу и удастся представить убедительные аргументы своей личной незаинтересованности в деле, несмотря, например, на отношения дальнего родства с кем-либо из участников процесса, оно, тем не менее, подлежит отводу^[6].

В отличие от обстоятельств, обеспечивающих реализацию требования объективной беспристрастности, субъективная беспристрастность является опровержимой презумпцией, т. е. должностное лицо считается беспристрастным до тех пор, пока не доказано обратное. Характер и содержание требования субъективной беспристрастности не позволяют в законе сформулировать четкие критерия ее определения. Поэтому законодатель не закрепил исчерпывающий перечень обстоятельств, свидетельствующих об отсутствии субъективной беспристрастности должностных лиц, а указал на «иные обстоятельства, дающие основания полагать, что они лично, прямо или косвенно, заинтересованы в исходе данного уголовного дела» (ч. 2 ст. 61 УПК).

О наличии личной, прямой или косвенной, заинтересованности в исходе дела могут свидетельствовать разные факты: финансовые взаимоотношени я должностного лица с кем-либо из лиц, участвующих в деле; какие-либо неприязненные отношения, вызванные чувствами зависти, мести, страха, вины и т. п.; отношения соподчинения по службе; публичные высказывания дознавателя, следователя по существу дел, находящихся в их производстве до вступления в законную силу принятых по ним судебных решений. При таких обстоятельствах субъективный фактор выступает в роли объективного обстоятельства, являющегося основанием для отвода.

Установленные законом обстоятельства, влекущие за собой сомнения в беспристрастности и объективности определенных участников уголовного судопроизводства, именуются основаниями отвода.

Закон предусматривает две группы оснований для отвода. Первая группа — общие основания — предусматривает обстоятельства, свидетельствующие об отсутствии беспристрастности и объективности применительно к большинству участников уголовного судопроизводства (суду, прокурору, следователю, дознавателю, переводчику, эксперту, специалисту). Эти основания изложены в ст. 61 УПК и их содержание было раскрыто выше в настоящем параграфе. При этом, безусловно, применяя на практике общие основания, необходимо учитывать специфику каждого из перечисленных выше субъектов уголовно-процессуальных отношений.

Вторая группа — специальные основания — содержит обстоятельства, исключающие возможность участия в уголовном судопроизводстве отдельных, конкретных субъектов уголовного процесса (например, защитника, представителя потерпевшего и др.). Специальные основания, как правило, свидетельствуют о наличии других, помимо отсутствия беспристрастности и объективности, обстоятельств, не позволяющих им участвовать в производстве по конкретному уголовному делу (например, некомпетентность переводчика или эксперта). В некоторых случаях применительно к одному и тому же участнику уголовного судопроизводства могут применяться как общие, так и специальные основания (например, к эксперту или специалисту). Обстоятельства, составляющие вторую группу, сформулированы в ст. 63, 69−72 УПК.

Специальным основанием для отвода судьи является его повторное участие в рассмотрении и разрешении уголовного дела. В основе изложенных ниже правил лежит тезис о том, что если судья хоть однажды высказал свое мнение по вопросам, имеющим отношение к существу рассматриваемого дела, то он уже в какой-то мере связан своим прежним мнением и не может быть совершенно беспристрастен в оценке обстоятельств дела. Иными словами, судья не может судить того, кого уже судил раньше. Согласно ст. 63 УПК судья, принимавший участие в рассмотрении уголовного дела:

• 1) в суде первой инстанции, не может участвовать в рассмотрении данного уголовного дела в суде второй инстанции или в порядке надзора, а равно участвовать в новом рассмотрении уголовного дела в суде первой или второй инстанции либо в порядке надзора в случае отмены вынесенных с его участием приговора, а также определения, постановления о прекращении уголовного дела;
• 2) в суде второй инстанции, не может участвовать в рассмотрении этого уголовного дела в суде первой инстанции или в порядке надзора, а равно в новом рассмотрении того же дела в суде второй инстанции после отмены приговора, определения, постановления, вынесенного с его участием;
• 3) в порядке надзора, не может участвовать в рассмотрении того же уголовного дела в суде первой или второй инстанции.

Специальным основанием для отвода переводчика является обнаружившаяся его некомпетентность (ст. 69 УПК). Некомпетентность переводчика может выражаться в его неумении точно и быстро передавать содержание переводимой информации, в невладении или недостаточном владении методикой перевода, в низкой общей грамотности, в обладании ограниченным словарным запасом, в невладении навыками письменного перевода. При разрешении вопроса об отводе переводчика следует учитывать, что переводимый материал (речь, текст, документ) может содержать профессиональную терминологию, этнические словесные обороты, а иногда и весьма своеобразные, труднопереводимые фразы, в том числе нецензурные, арготические (как правило, жаргонные) выражения, обусловленные низким культурным и менталитационпым уровнем самого допрашиваемого, что само по себе снижает скорость и делает невозможной синхронизацию перевода. Перевод в уголовно-процессуальной деятельности должен быть буквальным, а не интерпретированным^[7].

Отсутствие у лица, участвующего в деле в качестве переводчика, специального образования и опыта работы в качестве переводчика не может служить причиной его отвода ввиду обнаружившейся некомпетентности. Также не может служить основанием для отвода и предыдущее участие лица в производстве по уголовному делу в качестве переводчика (ч. 3 ст. 69 УПК).

Специальными основаниями для отвода эксперта и специалиста являются следующие обстоятельства:

• 1) если они находились или находятся в служебной или иной зависимости от сторон или их представителей;
• 2) если обнаружится их некомпетентность.

Служебная зависимость обуславливается местом работы (службы) лица, обладающего специальными познаниями. При этом закон указывает, что служебная зависимость может иметь место как в момент назначения (привлечения) их к участию в деле, так и могла быть в прошлом времени. Для отвода указанных выше участников уголовного судопроизводства не имеет значения, когда они ранее находились в служебной зависимости и сколько времени с этого момента прошло. Иная зависимость может быть обусловлена личными, финансовыми, корпоративными и другими обстоятельствами.

Компетентность эксперта может быть охарактеризована как комплекс знаний в области теории, методики и практики судебной экспертизы определенного рода, вида. Различают объективную компетенцию, т. е. объем знаний, которыми должен владеть эксперт, и субъективную компетенцию — степень, в которой конкретный эксперт владеет этими знаниями. Субъективную компетенцию часто называют компетентностью эксперта. Она определяется его образовательным уровнем, специальной экспертной подготовкой, стажем экспертной работы, опытом в решении аналогичных экспертных задач, индивидуальными способностями^[8]. В качестве основания для отвода закон указывает именно на наличие субъективной некомпетентности, т. е. на недостаточное владение специальными знаниями (п. 3 ч. 2 ст. 70, ч. 2 ст. 71 УПК). На некомпетентность эксперта может указывать отсутствие у него специального образования, квалификации, достаточного стажа работы, опыта проведения определенного вида экспертных исследований и т. п.

Предыдущее участие эксперта в производстве по уголовному делу в качестве эксперта или специалиста не является основанием для его отвода (п. 1 ч. 2 ст. 70 УПК). Если же лицо ранее принимало участие в уголовном судопроизводстве в качестве эксперта, то оно не может в дальнейшем участвовать в качестве специалиста (ч. 2 ст. 71 УПК)^[9]. Также необходимо отметить, что если возникнет необходимость допросить специалиста в качестве свидетеля по уголовному делу, например, об обстоятельствах производства осмотра места происшествия в связи с заявленным ходатайством о признании протокола осмотра места происшествия недопустимым доказательством, то в дальнейшем он не может участвовать в качестве специалиста.

Обстоятельства, исключающие участие эксперта в уголовном судопроизводстве, закреплены не только в УПК, но и в Законе о судебно-экспертной деятельности. Поэтому дополнительными специальными основаниями для отвода эксперта будут являться:

• 1) установление обстоятельств, подтверждающих заинтересованность в исходе дела руководителя экспертного учреждения, в котором производится или производилась судебная экспертиза;
• 2) приглашение в качестве эксперта врача, который до назначения экспертизы оказывал лицу медицинскую помощь. В этом случае отвод может быть заявлен эксперту, производящему (производившему) судебно-медицинскую или судебно-психиатрическую экспертизу, осуществляемую и без непосредственного обследования лица (ст. 18).

Специальными основаниями для отвода защитника, представителя потерпевшего, гражданского истца или гражданского ответчика являются следующие обстоятельства:

• 1) участие ранее в производстве, но данному уголовному делу в качестве судьи, прокурора, следователя, дознавателя, секретаря судебного заседания, свидетеля, эксперта, специалиста, переводчика или понятого;
• 2) наличие родственных отношений с судьей, прокурором, следователем, дознавателем, секретарем судебного заседания, принимавшего либо принимающего участие в производстве по данному уголовному делу, или лица, интересы которого противоречат интересам участника уголовного судопроизводства, заключившего с ним соглашение об оказании защиты;
• 3) оказание в настоящее время или в прошлом юридической помощи лицу, интересы которого противоречат интересам защищаемого им подозреваемого, обвиняемого либо представляемого им потерпевшего, гражданского истца, гражданского ответчика.

Перечисленные выше специальные основания относятся к лицам, которые защищают права и представляют участников уголовного судопроизводства, имеющих в деле собственный интерес (подозреваемого и обвиняемого, потерпевшего, гражданского истца или гражданского ответчика). Учитывая особый характер деятельности по защите прав и представлению законных интересов таких лиц, законодатель сформулировал обстоятельства, которые исключали бы потенциальную опасность ограничения независимости представителей (защитника) по причине родственных отношений с должностными лицами, ведущими производство по уголовному делу, выполнения ранее одной из функций уголовного судопроизводства по данному делу, наличия осведомленности об этом деле из других источников (участие в следственных действиях в качестве свидетеля, понятого, эксперта, специалиста, переводчика) или конфликта интересов с лицом, которому ранее оказывалась юридическая помощь. Помимо этого, закрепление указанных выше обстоятельств препятствует появлению и распространению коррупционных связей в сфере уголовного судопроизводства.

Уголовно-процессуальный закон не требует от защитника и представителя потерпевшего, гражданского истца или гражданского ответчика объективности при выполнении ими своих процессуальных функций. Наоборот, эти участники уголовного судопроизводства заинтересованы в таком исходе дела, который бы в наибольшей степени соответствовал интересам их доверителей.

Запрет выполнения одним лицом функций защитника, представителя и судьи, прокурора, следователя, дознавателя, секретаря судебного заседания, свидетеля, эксперта, специалиста, переводчика, понятого ограничен лишь рамками данного уголовного дела. В случае если адвокат ранее работал судьей и несколько лет назад принимал участие в рассмотрении дела по обвинению подсудимого в совершении другого преступления, это основанием для отвода не является^[10].

Защитник не может быть допрошен в качестве свидетеля об обстоятельствах уголовного дела, которые стали ему известны в связи с обращением к нему за юридической помощью или в связи с ее оказанием (п. 2 ч. 3 ст. 56 УПК). Но если эти обстоятельства стали известны защитнику не в связи с участием в производстве по уголовному делу (к примеру, лицо, приглашенное впоследствии в качестве защитника, было очевидцем преступления), он может выступать свидетелем и тогда подлежит отводу.

Правило об отводе защитника или адвоката — представителя потерпевшего, гражданского истца, гражданского ответчика, если они состоят в родственных отношениях не только с участниками процесса, но и с любым другим лицом, интересы которого противоречат интересам их клиента, согласуется с подп. 2 п. 4 ст. 6 Закона об адвокатуре. Между тем, указанный федеральный закон расширяет это основание, указывая, что адвокат не вправе принимать от лица, обратившегося к нему за оказанием юридической помощи, поручение в случае, если он состоит не только в родственных, но и в семейных отношениях с должностным лицом, которое принимало или принимает участие в расследовании или рассмотрении дела данного лица.

Закон позволяет родственникам подозреваемых, обвиняемых, потерпевших, гражданских истцов и гражданских ответчиков выступать в уголовном судопроизводстве в качестве их защитников или представителей (ст. 45, 49, 55 УПК). Поэтому они также подлежат отводу, если являются родственниками должностных лиц, в производстве которых находится уголовное дело, или других участников процесса, чьи интересы противоречат интересам лица, заключившего соглашение об оказании защиты или представительства.

Поскольку одно и то же лицо не может быть защитником двух подозреваемых или обвиняемых, если интересы одного из них противоречат интересам другого (ч. 6 ст. 49 УПК), основанием для отвода защитника, представителя является оказание ими по данному делу или ранее юридической помощи лицам, интересы которых противоречат интересам их клиента. При этом не имеет значения, в чем выражалась эта юридическая помощь, сколько времени прошло и оказывалась ли она по тому же или по другому делу. Судебная практика расширяет толкование данного основания и считает, что близкие родственные отношения между адвокатами, осуществляющими защиту лиц, интересы которых противоречат друг другу, исключают возможность одновременного участия адвокатов в производстве по уголовному делу в качестве защитников^[11].

Кроме того, согласно подп. 2 п. 4 ст. 6 Закона об адвокатуре основанием для отвода служит наличие самостоятельного интереса адвоката по предмету соглашения с доверителем, отличного от интереса данного лица.

Следует обратить внимание, что незнание защитником языка, на котором ведется судопроизводство, не может служить основанием для отстранения его от участия в деле. Не является основанием для отвода защитника и то обстоятельство, что в материалах уголовного дела содержатся сведения, составляющие государственную тайну, а у него отсутствует соответствующий допуск к государственной тайне^[12].

Применительно к отводу адвоката-защитника следует обратить внимание еще на один аспект. Адвокат-защитник не вправе отказаться от принятой на себя защиты подозреваемого, обвиняемого (ч. 7 ст. 49 УПК). Поэтому невозможность участия адвоката-защитника в уголовном судопроизводстве может быть обусловлена либо отказом подозреваемого, обвиняемого (ст. 52 УПК), принятым лицом, в производстве которого находится уголовное дело, либо наличием обстоятельств, исключающих участие его в данном уголовном деле (ст. 72 УПК). В связи с этим необходимо четко разграничивать два процессуальных института — отказ подозреваемого, обвиняемого от защитника (ст. 52 УПК) и отвод защитника. Различия между ними состоят в основаниях, процедуре разрешения этих вопросов, субъектах, имеющих право их инициировать, свободе усмотрения должностных лиц при принятии соответствующих решений.

Помимо этого, существует еще одно обстоятельство, исключающее возможность участия адвоката в процессуальном статусе защитника, представителя потерпевшего, гражданского истца или гражданского ответчика. Это обстоятельство прямо не закреплено в УПК, но выводится из системного анализа ст. 45, 49, 50, 55 УПК во взаимосвязи со ст. 25 Закона об адвокатуре. Адвокатская деятельность осуществляется на основе соглашения между адвокатом и доверителем. Соглашение представляет собой гражданско-правовой договор, заключаемый в простой письменной форме между доверителем и адвокатом (адвокатами), на оказание юридической помощи самому доверителю или назначенному им лицу. В связи с этим расторжение соглашения на оказание юридической помощи влечет за собой прекращение полномочий адвоката защищать и представлять интересы доверителя в уголовном судопроизводстве. После расторжения соглашения адвокат утрачивает право участвовать в уголовном деле и, следовательно, не может продолжать исполнение своих профессиональных и функциональных обязанностей. Естественно, что изложенное выше не относится к случаям назначения защитника, поскольку никакого соглашения между доверителем и адвокатом в таком случае не заключается.

Перечисленные выше в настоящем параграфе основания для отвода и участники, к которым они относятся, не являются исчерпывающими. Отводу также подлежат и некоторые другие участники уголовного судопроизводства, например, присяжные заседатели (ст. 330, 333 УПК), законные представители несовершеннолетних подозреваемых и обвиняемых (ч. 4 ст. 426 УПК)^[13]. Однако, учитывая специфику их участия в уголовном судопроизводстве и предусмотренных законом процедур, эти вопросы будут рассмотрены в контексте соответствующих институтов уголовнопроцессуального права в других главах учебника.

• [1] См.: постановление ЕСПЧ от 26.10.1984 по делу «Де Кюббер против Бельгии».
• [2] См.: постановление ЕСПЧ от 09.05.2000 но делу «Сэндср против Соединенного Королевства».
• [3] См.: Особое мнение судьи КС РФ Г. А. Гаджиева по делу о проверке конституционности пунктов 2 и 3 части второй статьи 30 и части второй статьи 325 Уголовно-процессуального кодекса Российской Федерации в связи с жалобами граждан Р. Р. Зайнагутди-нова, Р. В. Кудаева, Ф. Р. Файзулина, А. Д. Хасанова, А. И. Шаваева и запросом Свердловскогообластного суда (Постановление КС РФ от 19.04.2010 № 8-П).
• [4] Некоторые исследователи называют такую презумпцию — «презумпцией, устанавливающей конвенциональную достоверность факта, вероятность существования которогов объективной реальности оценить невозможно, а в силу нормы закона делать это излишне». Более подробно см.: Федотов Л. В. Понятие и классификация доказательственных презумпций // Журнал российского права. 2001. № 4.
• [5] Более подробно о неопровержимых презумпциях см.: Фетисов А. К. Неопровержимыепрезумпции в праве России // Юрист. 2005. № 6.
• [6] Постановление Президиума ВС РФ от 04.09.2002 № 611п2002ир.
• [7] Гришина Е. П., Левеев Ю. Е. Отвод переводчика в российском уголовном процессе (этические проблемы и правоприменительная практика) // Уголовное судопроизводство. 2009.№ 2.
• [8] Российская Е. Р., Галяшииа Е. И. Настольная книга судьи: судебная экспертиза. М. :Проспект, 2011.
• [9] См.: определение ВС РФ от 18.03.2008 № 5-о08−47сп.
• [10] См.: БВС РФ. 2001. № 2. С. 16.
• [11] Определение ВС РФ от 17.03.2005 № 77-о05−3.
• [12] Постановление КС РФ от 27.03.1996 № 8-П.
• [13] Отвод педагога и психолога вообще не предусматривается законом. Более подробносм.: Тетюев С. Обстоятельства, исключающие участие педагога (психолога) в уголовномсудопроизводстве // Уголовное право. 2006. № 6.