Пробелы в законодательстве. 
Применение права по аналогии

В правоприменительной практике иногда возникают ситуации, когда спорное отношение имеет правовой характер, входит в сферу правового регулирования, но не предусмотрено конкретной нормой права. Правоприменитель обнаруживает пробел в законодательстве. Пробелы в законодательстве возникают в основном вследствие двух причин: во-первых, в результате появления новых общественных отношений, которые в момент принятия закона не существовали и не могли быть учтены законодателем; во-вторых, из-за упущения при разработке закона.

Пробел в законодательстве — это отсутствие конкретной нормы, необходимой для регламентации отношения, входящего в сферу правового регулирования.

Сфера правового регулирования определяется законодателем по отраслям права посредством специализированных норм. Так, ст. 2 ГК РФ имеет заголовок «Отношения, регулируемые гражданским законодательством». В п. 1 названной статьи предусмотрено, что гражданское законодательство определяет правовое положение участников гражданского оборота, основания возникновения и порядок осуществления права собственности и других вещных прав, исключительных прав на результаты интеллектуальной деятельности (интеллектуальной собственности), регулирует договорные и иные обязательства, а также другие имущественные и связанные с ними личные неимущественные отношения, основанные па равенстве, автономии воли и имущественной самостоятельности их участников.

Вместе с тем для правоприменителя недостаточно определить правовой характер рассматриваемого случая. Ему необходимо знать, каковы его правовые последствия. Эту информацию он может получить из конкретных норм, в диспозициях которых сформулированы в общем виде права и обязанности сторон. Если таких норм нет, то налицо пробел в законодательстве. Как же должен поступить правоприменитель, например суд?

В любом случае он не вправе отказать в рассмотрении дела. Например, в соответствии с предписанием ст. 4 Гражданского кодекса Франции судья не может отказываться от ведения дела «под предлогом отсутствия, неясности или недостаточности соответствующего закона» .

В таких ситуациях обычно используются специальные приемы: аналогия закона и аналогия права.

Аналогия закона — это применение к не урегулированному конкретной нормой спорному отношению нормы права, регулирующей сходные отношения. Необходимость применения данного приема заключается в том, что решение по юридическому делу обязательно должно иметь правовое основание. Поэтому, если пет нормы, прямо предусматривающей спорный случай, нужно отыскать норму, регулирующую сходные со спорным отношения. Правило найденной нормы и используется в качестве правового основания при принятии решения по делу.

Применение аналогии закона в случаях обнаружения пробела предусмотрено законодателем. Так, в ч. 3 ст. 11 ГПК РФ записано: в случае отсутствия нормы права, регулирующей спорное отношение, суд применяет нормы права, регулирующие сходные отношения (аналогия закона).

Следует отметить, что в гражданском праве для применения аналогии закона недостаточно отсутствия нормы, прямо регулирующей спорное отношение. Согласно п. 1 ст. 6 ГК РФ, необходимо также отсутствие соглашения сторон и применимого к спорному случаю обычая делового оборота.

Аналогия права — это применение к не урегулированному конкретной нормой спорному отношению при отсутствии нормы, регулирующей сходные отношения, общих начал и смысла законодательства.

Общие начала и смысл законодательства есть не что иное, как принципы права (общеправовые и отраслевые). При аналогии права принципы выполняют непосредственно регулирующую функцию и выступают единственным нормативно-правовым основанием правоприменительного решения.

Применение аналогии права, таким образом, обосновано при наличии двух условий: при обнаружении пробела в законодательстве и при отсутствии нормы, регулирующей сходные отношения, что не дает возможности использовать аналогию закона.

Аналогия права предусмотрена, например, ч. 3 ст. 11 ГПК РФ, а также п. 2 ст. 6 ГК РФ, где записано: при невозможности использования аналогии закона права и обязанности сторон определяются исходя из общих начал и смысла гражданского законодательства (аналогия права) и требований добросовестности, разумности и справедливости.

Применение права по аналогии не допускается при определении мер уголовной или административной ответственности.

На рис. 27 показано место применения правовых норм в общей схеме реализации субъективных прав и обязанностей.