Пробелы в праве и способы их восполнения

В ходе применения норм права может оказаться, что отсутствует необходимая норма, прямо регулирующая обстоятельства рассматриваемого дела, спора, конфликта. Такая ситуация может означать: либо случайное появление пробела в действующем праве, либо сознательное нежелание законодателя (и в целом субъектов правотворчества) регулировать эти обстоятельства. Во втором случае (при отказе законодателя от правового регулирования отношений) соответствующие фактические обстоятельства нс имеют юридического значения. По таким обстоятельствам не следует возбуждать юридическое дело, рассматривать ситуацию, а по уже возбужденному делу, определившейся ситуации необходимо вынести соответствующее решение с учетом выявленной их юридической незначительности.

Под пробелом в праве имеется в виду отсутствие такой нормы права, которая по смыслу и характеру регулируемых им общественных отношений необходима для регулирования данных конкретных обстоятельств, находящихся в сфере сложившейся правовой регуляции. Пробелы в праве при этом могут быть следствием отставания законодательства от более динамично развивающихся общественных отношений либо результатом ошибок и упущений самого законодателя, низкого уровня его законотворческой культуры. Выявленные пробелы в праве могут быть восполнены лишь самим законодателем, соответствующим компетентным государственным органом. Но последний (его должностное лицо) не вправе ввиду пробела отказаться от рассмотрения и решения соответствующего правового дела (ситуации). Такой отказ означал бы «отказ в правосудии», что противоречит общему смыслу права как действующего регулятора общественных отношений.

В процессе применения норм права для восполнения (преодоления) пробелов используются такие специальные правоприменительные приемы, как аналогия закона и аналогия права.

Аналогия закона — это применение к неурегулированному отношению нормы закона (действующего права), регулирующей сходные (аналогичные) отношения. Применение аналогии закона в сфере гражданских и предпринимательских отношений, защиты неотчуждаемых прав и свобод человека и других нематериальных благ предусмотрено действующим законодательством. Так, п. 1 ст. 6 ГК РФ предписывает: «в случаях, когда предусмотренные пунктами 1 и 2 статьи 2 настоящего Кодекса отношения прямо не урегулированы законодательством или соглашением сторон и отсутствует применимый к ним обычай делового оборота, к таким отношениям, если это не противоречит их существу, применяется гражданское законодательство, регулирующее сходные отношения (аналогия закона)». И далее разъясняется: «при невозможности использования аналогии закона права и обязанности сторон определяются исходя их общих начал и смысла гражданского законодательства (аналогия права)…» .

Аналогия не допускается в уголовном праве, здесь единственный способ устранения пробелов — это деятельность законодателя. Преступлением может быть признано только такое деяние, уголовная ответственность за которое предусмотрена законом. К сожалению, на практике к уголовной ответственности иногда привлекают и по аналогии. Так, в свое время, когда не было в УК РФ статьи об ответственности за угон автотранспорта, совершивших это деяние без цели присвоения привлекали к ответственности за хулиганство; в недавнее время, когда отсутствовала в УК РФ статья об ответственности за похищение людей, похитителей людей привлекали к ответственности за незаконное лишение человека свободы, т. е. по статьям, близким, сходным, имевшимся в УК РФ.

В целом же применение здесь аналогии возможно как на основе норм материального, так и процессуального права. Так, в Постановление Конституционного Суда РФ от 28.05.1999 № 9-П «По делу о проверке конституционности части второй статьи 266 и пункта 3 части первой статьи 267 Кодекса РСФСР об административных правонарушениях в связи с жалобами граждан Е. А. Арбузовой, О. Е. Колегова, А. Д. Кутырева, Р. Т. Насибулина и В. И. Ткачук» устанавливается, что «…Пробелы, возникающие в правовом регулировании в связи с признанием неконституционности запрета обжаловать судебные постановления по делам об административных правонарушениях, впредь до установления законодателем соответствующих процедур их пересмотра могут восполняться в правоприменительной практике на основе процессуальной аналогии» .

При использовании аналогии закона для юридической квалификации соответствующих отношений и решения дела (спора) нужную норму, регулирующую сходные отношения, следует искать, прежде всего, в родственной отрасли, а при ненахождении ее в данной отрасли — продолжать поиск ее в иных отраслях законодательства и в законодательстве в целом. При отсутствии искомой нормы законодательства, регулирующей сходные отношения, т. е. невозможности использования аналогии закона, используется аналогия права.

Аналогия права — это применение к неурегулированному законодательством отношению общих начал и смысла права. При этом под общими началами и смыслом права имеются в виду общеправовые и отраслевые принципы права и правовой регуляции. Эти принципы права разрабатываются и обосновываются в юридической теории, в общей теории государства и права. Ряд концептуальных положений об общих началах и принципах права получил закрепление в самом законодательстве, скажем, принцип равенства сторон, справедливости, гуманизма, демократизма, приоритета прав и свобод человека, добросовестности.

При использовании аналогии права речь идет о так называемой «расширительной трактовке аналогии», и она, как известно, была признаваема в истории правовой мысли. Так, сторонники «свободного права» утверждали, что в случае неполноты или отсутствия закона, судья может найти то или иное решение на основе «свободного права», т. е. не из самой системы действующего законодательства, и даже не из его смысла, а за счет источников внеправового характера — социальных, моральных, религиозных и иных норм. Практическое решение этого вопроса зависит лишь от типа существующей в обществе правовой культуры, от доминирующих способов правового регулирования.