Заключение брака. 
Помолвка

I. Браку предшествует обыкновенно помолвка (sponsalia) (Dig. 23, 1). Договор этот в классическую эпоху заключался родителями жениха и невесты или последними при согласии первых без каких-либо формальностей. Требовалось, чтобы sponsus и sponsa не были моложе 7 лет и чтобы в будущем между ними был возможен брак. Юридической силы в смысле обоснования иска об убытках sponsalia в классическом праве (где самый брак свободно расторгался супругами) не имели, и даже штрафная стипуляция, которая должна была обеспечить исполнение их, признавалась классическими юристами недействительной: она считалась заключенной contra bonos mores, так как согласно добрым нравам совершение и расторжение брака должно быть вполне свободно¹. Однако согласно позднейшему праву расторжение помолвки без достаточного основания влечет за собою для виновного потерю данного им задатка (arrhae sponsaliciae) или donationes ante nuptias, или же обязанность возвратить полученный им задаток в двойном размере^[1][2]. За bina sponsalia (т. е.

заключение

второй помолвки без предварительного заявления о расторжении первой) уже преторский эдикт установил infamia^[3]. Если помолвка закреплена поцелуем (osculo interveniente), то при ненаступлении брака вследствие смерти жениха или невесты половина подарков, сделанных женихом, остается в пользу невесты и ее наследников^[4].

II. Самый брак sine manu заключается не формально; достаточно простого соглашения между брачащимися и отведения невесты в дом жениха^[5]. Concubitus для заключения брака не требуется. L. 15 D. 35,1. Ulp. Cui fuerit sub hac condicione legatum «si in familia nupsisset», videtur implets condicio statim atque ducta est uxor, quamvis nondum in cubiculum mariti venerit, nuptias enim non concubitus, sed concensus facit. Consensus является безусловно необходимым; поэтому не может вступить в брак furiosus^[6]; отец или патрон в силу своей власти не могут в классическом и позднейшем праве принудить ко вступлению в брак подвластного сына (дочь) или либерта^[7]. В Риме заключение брака сопровождалось обыкновенно торжественными церемониями^[8] и составлением письменных документов (tabulae, instrumentum dotale или nuptiale); в Византии брак совершался часто в церкви; но этот обычай получил лишь очень поздно юридическое значение^[9]. Поэтому доказать, что заключен брак, а не конкубинат, на практике было иногда трудно². Для подобных случаев Феодосий II и Валентиниан III установили следующую презумпцию: если в сожительство вступают лица равного общественного положения, то в случае сомнения предполагается, что они вступили в брак, а не в конкубинат³; эта мысль высказывалась, впрочем, уже классиками (L. 24 D. 23, 2. L. 31 pr. D. 39, 5). В Юстиниановом праве эта презумпция распространена на всякое сожитие двух ingenuae personae⁴; но для действительности браков, заключаемых сенаторами и illustres, Юстиниан потребовал составления instrumentum nuptiale, содержащего установление dos и donatio ante nuptias⁵.

III. Условия действительности брака. 1) Pubertas брачащихся, т. е. 12 лет для женщины и 14 для мужчины⁶. 2) Если в брак вступают лица alieni juris, то, кроме согласия самих брачащихся, требуется еще согласие домовладык жениха и невесты. Лица sui juris вступают в брак свободно⁷; но девушки и вдовы sui juris, по законодательству позднейшей империи, имеют право на это лишь с 25-летнего возраста; до тех пор они должны испрашивать согласие отца, а если его нет — матери, если нет и ее — ближайших родственников⁸. Если домовладыка без серьезного основания не дает подвластному согласия на вступление в брак, то со времени брачного закона Августа он принуждается к этому магистратом⁹. Если домовладыка сумасшедший, то по Юстинианову праву его согласия не требуется¹⁰. Если домовладыка в плену, то его дети могут вступить в брак по истечении 3 лет^[10] со дня плена. Если, затем, домовладыка вернется из плена, то дети от брака его подвластного сына становятся его sui et necessarii heredes, вопреки общему правилу: «nemini invito suus heres adgnascitur» (§ 7. J, I, 11): этого требует publica nuptiarum utilitas¹². При безвестном отсутствии домовладыки требуется истечение того же трехлетнего срока¹³. 3) СопиЫит. Conubium est uxoris jure ducendae facultas. (Ulp. 5, 3). При Юстиниане, когда различие между cives и non cives в пределах империи почти исчезло, главное основание отсутствия conubium составляет родство и свойство¹. Именно, ничтожен брак между кровными родственниками по прямой линии безусловно и в боковой между братьями и сестрами, дядьями, тетками и племянницами (племянниками), причем под дядьями (тетками) следует разуметь и двоюродных дедов (бабок). Одним словом, брак невозможен между такими двумя боковыми родственниками, из коих по крайней мере, один стоит в 1-ой степени родства с общим предком. Усыновленный не может вступать в брак со всеми своими агнатами по усыновлению, которые делаются для него также когнатами; после его эмансипации брак возможен лишь с бывшими агнатами в боковой линии, но не в прямой. Что касается свойства, то невозможен и ничтожен брак между свойственниками в прямой линии и между frater и fratris uxor, soror и sororis maritus^[11][12]. He могут вступать в брак кастраты^[13]. 5) Ничтожен брак между опекуном (им самим, его сыном или внуком ex filio, хотя бы sui juris) и бывшей опекаемой, а также между куратором и находившейся под сига minorum девушкой до тех пор, пока девушка не достигнет возраста, когда она уже не может добиваться restitutio in integrum против своего опекуна (т. е. 25 лет от роду и annus utilis^[14]. 6) Провинциальный магистрат не мог жениться в провинции, если он не был помолвлен раньше, чем вступил в должность или сам не происходит из данной провинции^[15]. Мотивы этого запрещения сводятся к стремлению предохранить провинциалов от вымогательства и насилия магистрата, а также предупредить чрезмерное усиление влияния и силы магистрата, благодаря родству с могущественными в провинции семьями (установлено это запрещение около 2-го века по Р. X. мандатами императоров). 7) Запрещения сословного характера, которых много установила lex Iulia Papia Рорраеа (например, запрещены были браки лиц из сословия сенаторов с вольноотпущенными, актерами) и позднейшее законодательство, были отменены отчасти Юстином^[16] и окончательно Юстинианом, который сам женился на актрисе Феодоре^[17]. Запрещены были при Юстиниане лишь браки между христианами и евреями^[18]. Запрещены браки между сообщниками в прелюбодеянии^[19], а также между похитителем и похищенной девушкой, вдовой или монахиней, даже при наличности желания последней вступить в брак с похитителем^[20].

Если брак заключен несогласно с изложенными правилами, то он ничтожен абсолютно, и на ничтожность его может сослаться всякое третье лицо, имеющее в этом интерес; в некоторых же случаях заключение такого брака является наказуемым преступлением (напр. incestus между близкими родственниками)¹. Иногда, по отпадении препятствия к браку, сожительство обращается в justae nuptiae (например, супруги вошли в законный возраст, домовладыка дал согласие), но этим не установляется законность предыдущего сожительства^[21][22].

§ 4. Расторжение брака

Следующие события приводят к расторжению брачного союза. 1) Смерть одного из супругов. 2) Потеря свободы одним из супругов^[23]. При взятии одного из супругов в плен другой мог расторгнуть брак и вступить в новый, не подвергаясь невыгодным последствиям, если со дня плена прошло 5 лет и не было удостоверено, что пленный остался еще в живых^[24]. 3) Развод. Он первоначально был совершенно свободен и допускался как в виде divortium communi consensu, т. е. по взаимному соглашению, так и в виде repudium, т. е. одностороннего отказа одного из супругов от продолжения брака^[25]. В позднейшем праве при христианских императорах были установлены невыгодные последствия на случай неосновательного одностороннего развода — repudium — и за подачу другому супругу повода к такому разводу. Divortium communi consensu было вполне запрещено Юстинианом (за исключением divortium propter castitatis desiderium^[26], но затем его сын Юстин II отменил это распоряжение^[27]. Односторонний развод в Юстиниановом праве дозволен^[28]: а) как divortium bona gratia, т. е. по уважительной причине, но без вины другого супруга (вступление в монастырь, неспособность к половому сожитию); Ь) как repudium ex justa causa, то есть по вине другого супруга, признанной в законе достаточным основанием для развода (любодеяние, покушение на жизнь супруга). Односторонний развод sine ulla causa хотя и прекращал брак, но влек за собою тяжелые штрафы для того супруга, который дал развод. Такие же штрафы установлены были и для супруга, своей виной давшего повод к repudium ex justa causa^[29]. (См. об этом ниже § 12,1.).

§ 5. Общий характер отношений по имуществу

I. Определение брака, данное Модестином (см. § 2,1), еще менее оправдывается на имущественных отношениях супругов. Ни о какой humani juris communicatio в браках sine manu в этом отношении нет и речи. Имущество супругов остается в браке совершенно отдельным; римляне не имеют ничего подобного немецкой общности имуществ (Giitergemeinschaft), при которой или имущества мужа и жены сливаются в одну массу, принадлежащую им обоим, или, по крайней мере, имущество жены по закону поступает в управление мужа. В Риме жена не только остается собственницею своего имущества, но даже может свободно им управлять¹. Это особое имущество жены, в отличие от приданого, называется bona parapherna. Если жена стоит под опекой, то она продолжает оставаться под нею и в замужестве, и своим имуществом она управляет под надзором опекуна. Если жена находит нужным передать свое имущество в управление мужу, то к отношениям, возникающим по этому поводу между женою и мужем, применяются правила мандата^[30][31]: для мужа обязательны инструкции, данные ему женою; жена имеет право односторонне отменять данное поручение; разница с обыкновенным мандатом состоит только в том, что относительно дел жены-доверительницы муж-мандатарий обязан не к diligentia boni patrisfamilias, как всякий иной мандатарий, но только к diligentia quam suis (это узаконил Юстиниан); кроме того, жена-доверительница обеспечена законной ипотекой на все имущество мужа, управляющего ее делами (L. 11 С. 5, 14).

II. Жена приобретает все для себя. Но в случае спора с мужем о том, кому принадлежат известные вещи, находящиеся в руках одного из супругов, допускается особая презумпция — praesumtio Muciana, — согласно которой каждая вещь считается принадлежащей мужу, пока жена не докажет своей собственности на нее^[32]; иными словами, эта презумпция переносит тяжесть доказательства на жену (см. о praesumtio juris Общ. ч., § 56,1).

III. Влияние брака на имущество супругов обнаруживается лишь в том, что брак дает повод к установлению приданого — dos — со стороны жены и предбрачного дара — donatio propter nuptias — со стороны мужа; кроме того, брак приводит к запрещению дарений между супругами — donatio inter virum et uxorem. Все эти нормы, равно как и те, которые определяют последствия развода и вторичного вступления в брак, будут рассмотрены особо в следующих параграфах.

• [1] L. 134 pr. D. 45, 1. В Лацуме и, быть может, в древнейшую эпоху в Риме sponsaliaимели связующую силу. См. об этом: Karlowa, R. R. G., И, стр. 76 слл., Rivier, стр. 135 слл.;Girard, стр. 148, пр. 3.
• [2] L. 5 С. 5, 1 (472 г.). L. 15 С. 5, 3 (319 г.).
• [3] L. 1 L. 13 § 1 D. 3, 2.
• [4] L. 16 С. 5, 3. Constantinus (336 г.). Римско-сирийская книга законов, § 91.
• [5] Поэтому заключение брака возможно в отсутствие жениха, но невозможно в отсутствие невесты. Paul. 2, 19, 8. L. 5 D. 23, 2; Girard, стр. 152; Accarias, I, стр. 194 сл.
• [6] L. 16 § 2 D. 23, 2.
• [7] L. 12 С. 5, 4; Accarias, I, стр. 194.
• [8] См. о них описание у Rivier, стр. 144 слл.
• [9] Церковное венчание впервые узаконено Львом Философом в Nov. 89. Accarias, I, стр. 197, пр. 2. 2 Различие между justum matrimonium и concubinatus, по существу, сводится лишьк намерению сторон, вступающих в длительное половое сожительство: при конкубинате отсутствует affectio maritalis на стороне мужчины и dignitas uxoris на стороне женщины (L. 31 pr. D. 39, 5. L. 49 § 4 D. 32. L. 3 § 1 D. 24, 1), а рождение и воспитание детейне являются его целью. См. о конкубинате Общую часть § 25; Accarias, I, стр. 246—252;Girard, стр. 181 сл.; Rivier, стр. 129 слл. 3 L. 22 С. 5, 4. 4 L. 23 § 7 С. 5, 4. 5 Nov. 74 с. 4. Nov. 117 с. 4. Accarias I стр. 198 пр. 3. 6 5 pr. J. 1,10. 7 Ulp. 5, 2. L. 16 § 1 D. 23,2. 8 L. 18 L. 20 С. 5, 4 (371 и 480 г.). 9 L. 19 D. 23, 2. 10 pr. J. 1,10.
• [10] L. 9 § 1 D. 23, 2. 12 L. 12 § 3 D. 49, 15. К этому см.: Girard, стр. 154, пр. 1. 13 L. 10. 11 D. 23,2.
• [11] §§ 1—ю 1.1, ю.
• [12] L. 5, С. 5, 5.
• [13] Spadones могут. L. 39 § 1 D. 23, 3.
• [14] L. 59, 60 D. 23, 2.
• [15] L. 65 D. 23, 2.
• [16] L. 23§ I. С. 5. 4.
• [17] Nov. 117 с. 6. См. к этому: Accarias, I, стр. 218 сл.; Girard, стр. 150.
• [18] L. 6 С. 1. 9.
• [19] L. 41 (40) pr. С. 48, 5.
• [20] L. 1 § 2 С. 9, 13.
• [21] § 12 I. 1, 10; Girard, стр. 157.
• [22] Дети, рожденные раньше, не становятся законными. L. 11. D. 1,5.
• [23] L. I D. 24, 2. Ср., впрочем: Nov. 22 с. 8 и к этому: Accarias, I, стр. 94, 238. — О capitisdeminutio см.: Accarias, I, стр. 237, пр. 3; Girard, стр. 159. Ср.: Казанцев, О разводе по римскому праву в связи с историческими формами римского брака (1892 г.).
• [24] L. 6 D. 24, 2. К этому: Girard, стр. 158 сл.
• [25] Право patris familias разводить детей in potestate во время империи ограниченослучаем magna et justa causa или сумасшествия подвластного Paul. 5, 6, 15. L. 5 С. 5, 17.L. 4 D. 24, 2; Accarias, I, стр. 243 сл.
• [26] Nov. 117 c. 10.
• [27] Nov. 140 (566 г.). О дальнейшей истории развода см.: Rivier, стр. 230, пр. 1.
• [28] Nov. 22, 117. Подробно изложено содержание этих новеял у Keller, Pand., II, § 407.
• [29] Repudium совершалось в форме посылки libellus repudii. — Если жена была беременна в момент развода, то принимались меры, чтобы обеспечить юридическое положение ребенка. Girard, 162.
• [30] L. 8 С. 5, 14… nullo modo muliere prohibente virum in paraphemis volumusse immescere.
• [31] L. 9 § 3 D. 23, 3.
• [32] L. 51 D. 24, 1. Cp.: Герм, гражд. улож., § 1362. На основании этой презумции см.:Dernburg, III, § 12, пр. 8.