Оценка судебного прецедента

^[1] (рис. 3). Судебный прецедент оказывает существенное влияние на облик правовой системы Англии. В работе уже отмечалось, что судебный прецедент как результат деятельности английских судей сформировал своеобразную правовую доктрину Англии. Он существенным образом влияет на другие источники английского права (законодательство, правовой обычай и др.), является причиной формирования преимущественно индуктивно-описательного метода юридического мышления и социологического позитивизма как одного из ведущих типов правопонимания в современной Англии.

Судебный прецедент определяет иное, отличное от континентального, понимание нормативности, служит первичным правовым материалом, на основе которого строится не только юридическое образование в странах англо-американского права, но и дальнейшая профессиональная деятельность юристов.

Важно отметить, что в данной работе не ставится цель выявить и досконально проанализировать все каналы влияния судебного прецедента на правовую систему Англии, потому что это тема отдельного комплексного исследования. Здесь же будут кратко освещены три основных направления воздействия судебного прецедента:

• 1) влияние на законотворческий процесс;
• 2) влияние на фактическое содержание законодательства;
• 3) влияние на формирование и развитие различных отраслей английского права.

Рис. 3 (начало). Плюсы и минусы судебного прецедента.

Рис. 3 (окончание). Плюсы и минусы судебного прецедента Судебный прецедент неизбежно влияет и должен влиять на законотворческий процесс: именно суды являются той лакмусовой бумажкой, которая отражает целесообразность, адекватность и эффективность принятых парламентом статутов, выявляет в них пробелы, неопределенности и противоречия, позволяет законодателю увидеть потребности, интересы и ценности различных социальных слоев на правовом поле и учесть их в законотворческом процессе.

В данном случае судебная практика в целом и судебный прецедент в частности служат связующим звеном между системой позитивного права и общественными отношениями, которые такое позитивное право (законодательство) призвано адекватно и эффективно регулировать.

Именно судебный прецедент позволяет сократить «расстояние» между правом в жизни и «книжным» правом, законодательством; дает возможность последнему не «застыть», превратившись в нагромождение мертвых норм. Более того, «…прецедентное право является областью судебной практики, удобной для накопления опыта, используемого при подготовке и принятии актов статутного права»^[2].

Следует подчеркнуть, что опыт, который несет в себе судебная практика, бесценен для разумного законодателя, ибо ни один даже самый воистину гениальный законодатель-трудоголик не сможет заранее предугадать спектр жизненных ситуаций, в которых может проявиться та или иная норма законодательства, и палитру нередко противоречащих друг другу интересов и ценностей, который она может затронуть.

На современном этапе английское законодательство формируется парламентом с учетом существующих судебных прецедентов, которые анализируются и обобщаются барристерами Правовой комиссии, а затем направляются в парламент в форме соответствующих законопроектов и рекомендаций реформы законодательства. Тем не менее далеко не всегда у парламента находится время для исправления ошибок в законодательстве, устранения неточностей и восполнения пробелов. Думается, что современное положение вещей свидетельствует в пользу нормотворческого характера судебной деятельности по разрешению споров. Неразумно ограничивать судей и общество в целом несовершенным законодательством.

Судебный прецедент оказывает непосредственное влияние на содержание тех статутных норм, которые будут применены в том или ином судебном деле, так как английские судьи, воспитанные в традициях прецедентного права, воспринимают категории законодательства таким образом, каким они понимаются в сложившейся за многие десятилетия судебной практике^[3].

Если судьи континентальной правовой семьи при разрешении судебных дел прежде всего обращаются к букве «священного» закона, а только потом, в случае его пробельности, неопределенности, двусмысленности или противоречивости (наличии коллизии или конкуренции норм) — к постановлениям высших судов, которые содержат официальное толкование оставшихся без аутентичной интерпретации сложных или неопределенных, двусмысленных терминов и конструкций, правила разрешения коллизий и конкуренций норм, а иногда (хотя и не открыто, а под видом толкования) попросту восполняют пробелы (или более мягко — неполноту) в действующем законодательстве, то судьи английской правовой системы в первую очередь обращаются к решениям высших английских судов, в которых они пытаются найти необходимое для разрешения конкретного дела толкование соответствующих статутных норм применительно к аналогичным фактическим составам, и только в случае отсутствия таких судебных решений — непосредственно к тексту статута.

Такая специфика судебного разрешения дел в Англии повышает значение в правовой системе прецедентов толкования^[4], или деклараторных прецедентов — судебных решений высших английских судов, в которых дается обязательное для нижестоящих толкование тех или иных статутных норм применительно к тем или иным фактическим составам.

Прецеденты толкования получили весьма широкое распространение в современном английском праве — около 90% всех решений Апелляционного суда и суда палаты лордов являются деклараторными.

Причем если в континентальной правовой традиции закон священен, и постановления высших судов теоретически являются лишь актами официального толкования, разъясняющими смысл, конкретизирующими, детализирующими нормы закона, но никак не изменяющими его содержание, то прецеденты толкования нередко в существенной мере модифицируют содержание статутных норм^[5].

В силу большей конкретизации, приближенности к фактическим обстоятельствам дела и методов работы английских судей прецеденты толкования (а не сами статутные нормы) служат нормативной основой подавляющего большинства решений английских судов. Это обстоятельство дает основание многим компаративистам утверждать, что в Англии имеет место замена норм закона судебными прецедентными нормами, их «обрастание» прецедентами и «оживание» только после соответствующего судебного толкования (хотя сами английские юристы признают, что формально-юридически статут парламента начинает действовать с момента введения его в действие^[6]).

Так, ведущий французский компаративист Р. Давид пишет: «Для того, чтобы сформулированные им (английским законодателем —А. М.) положения могли быть полностью восприняты английским правом, они должны быть применены и подтверждены (иногда в измененном виде) судами в условиях, обычных для выработки общего права. Судьи, конечно, применяют закон, но норма, которую он содержит, принимается окончательно, инкорпорируется полностью в английское право лишь после того, как она будет неоднократно применена и истолкована судами, и в той форме, а также в той степени, какую установят суды. В Англии всегда предпочтут цитировать вместо текста закона судебные решения, применяющие этот закон»^[7]. «И даже быстрое развитие законодательства за последние полтора столетия сохраняет принцип, согласно которому норма закона приобретает реальный смысл после применения ее в суде», — отмечает отечественный исследователь сравнительного права Ю. А. Тихомиров^[8].

Аналогичное мнение высказывает и Т. В. Апарова: «Судьба истолкованного судебным решением закона зависит от правил, предусмотренной доктриной прецедента. Истолкованный однажды нормативный акт приобретает тот смысл, который ему придали судебные решения»^[9].

На подчиненное положение закона в Англии указывает С. В. Боботов: «В Великобритании законодательство как источник права находится в менее выгодном положении в том смысле, что акт парламента требует судейских толкований…»^[10].

Еще более категоричен В. Кнапп: «По англо-американской концепции письменная (статутная) норма права является, скорее, определенной основой для создания норм судьей»^[11].

«В Англии традиционно считается, что принятый закон начинает „жить“, становится правовым запретом или велением, только будучи применен судьей», — пишет А. А. Максимов в статье, посвященной судебному прецеденту^[12].

Вполне очевидно, что подчиненное положение норм закона по отношению к нормам прецедентов, толкующих закон, противоречит признанным в качестве основ правовой и демократической государственности принципам примата закона и разделения властей. Однако такое соотношение закона и прецедента отражает генезис английского права, тот факт, что английское законодательство долгое время являлось лишь второстепенным источником английского права, который применялся только для восполнения пробелов в праве прецедентном.

Именно поэтому хотя de jure в Англии и обозначен принцип верховенства статутов (статут может отменить прецедент, но не наоборот), но de facto прецедент, по своей природе более гибкий и близкий к реалиям общественной жизни, на практике берет верх над законом.

Американские реалисты уверены, что такой результат является неизбежным следствием принципиальной невозможности законодателя предвидеть весь спектр реальных ситуаций, нежели судебной узурпации законодательной власти — «право творит тот, кто его применяет».

В силу гибкости прецедента и возможности высших апелляционных судов Англии отклоняться от собственных решений практика «обрастания» нормы закона нормами толкующих ее прецедентов дает возможность наполнить «закон-хамелеон» новым социальным содержанием, не прибегая к сложной, длительной и дорогостоящей процедуре его законодательного изменения, что представляется удобным средством для обществ, переживающих период повышенной социальной трансформации.

Тем не менее практика изменения содержания закона через судебное толкование прямо противоречит принципу примата и верховенства закона, т. е. возможности его изменения только другим законом, принятым легитимным представительным органом государства. Таким образом, можно сделать вывод, что и в вопросе соотношения прецедента и статута опыт и прагматизм берут верх над теоретическими принципами в английском праве.

Судебный прецедент является ведущим источником для многих профилирующих отраслей английского права. Этому есть в первую очередь историческое объяснение. На протяжении большей части пути в развитии английского права судебный прецедент оставался фактически единственным источником многих ведущих правовых отраслей, регулирующих важные общественные отношения.

Историк права В. Видеман утверждал, что «главная функциональная особенность британской судебной власти состоит в том, что она фактически монополизировала всю нормотворческую инициативу государства»^[13]. И хотя о монополии на некоторых отрезках исторического пути английского права говорить сложно, но все же в целом данное высказывание вполне адекватно отражает английские реалии средневековья.

В правосознании английского средневекового общества господствовало убеждение, что право — не продукт деятельности монарха или парламента, а нормативный, «связывающий» результат рассмотрения отдельного дела английскими судьями, т. е. судебный прецедент. Только начиная с 30-х гг. XIX в. в английском праве в связи с развитием и систематизацией законодательства формально-юридически^[14] возникает дихотомия право-закон: право традиционно трактуется как неписаное и ассоциируется с судьями, а закон понимается как письменное доказательство воли суверенного парламента.

В силу развития, дальнейшего совершенствования общества и появления новых технологий возникают и новые общественные отношения, которые по объективным причинам не могли быть урегулированы правом прошлого. Явление новых и неотрегулированных общественных отношений дает о себе знать в Англии в первую очередь в судах, а не в парламенте, так как высокий уровень правовой культуры англичан приводит их к обращению в суд, а не к другим, неправовым формам разрешения конфликтов.

В силу врожденного, неограниченного характера юрисдикции английских судов (inherent jurisdiction) они не могут отказать в рассмотрении иска на основании пробела в праве^[15]. В таких делах по первому впечатлению (cases of first impression) английский судья неизбежно сталкивается с ситуацией формирования новой нормы права.

В качестве примера можно привести дело Spartan Steel and Alloys Ltd v Martin and Co. (Contractors) (1973). «По небрежности лица, работавшего па найму у ответчиков, был поврежден электрический кабель, в результате чего на несколько часов вышла из строя плавильная печь на предприятии истцов. Спор состоял не в том, имеют ли истцы право на возмещение ущерба от потери литья, которое находилось в печи, и от невозможности продать его (это не вызывало сомнения), а в том, имеют ли они право на компенсацию упущенной выгоды, связанной с простоем других печей.

Большинством голосов Апелляционный суд решил, что чисто экономические убытки (pure economic loss), проистекающие из временного простоя, не должны возмещаться. При этом никакого прецедента, который можно было бы непосредственно использовать для решения спора, не нашлось"^[16].

«В случае лакуны судье разрешено использовать аналогию, но он также вправе воспользоваться другими принципами, такими как справедливость, разумность, здравый смысл, мораль и другие общие принципы, принятые в системе. Конечно, эти принципы могут иногда вступать в конфликт между собой. Тогда судья уравновешивает их, придавая соответствующий вес конкурирующим ценностям. Таким образом, мы видим, что, когда в системе общего права возникает лакуна, судье дается право широкого усмотрения», — отмечает израильский судья А. Барак^[17].

Однако ситуацией восполнения пробелов в законодательстве судейское правотворчество в Англии не ограничивается: «Судьи устанавливают нормы не только в случае пробелов в праве, но и тогда, когда норма имеется, но, по мнению суда, устарела или является неопределенной»^[18].

Очевидно, что устаревание и неопределенность статутных норм не основавываются и не могут основываться на каких-либо четких и универсальных критериях, а оцениваются в каждом отдельном деле, и решение зависит исключительно от мнения судьи относительно юридической силы таких статутных норм. Поэтому, будучи исторически основанным на прецедентах, даже современное английское право изобилует примерами формирования английскими судьями новых процессуальных и материальных правовых норм.

Например, ведущий институт деликтного права Англии — деликтной ответственности из небрежности — был создан на основе целого ряда судебных прецедентов, первым и ведущим из которых было дело Donoghue v Stevenson (1932)^[19].

Конструкция эстопла на основе обещания (promissory estoppel) была создана лордом А. Т. Деннингом в деле Central London Property Trust

v High Trees House Ltd (1947). Впоследствии она имела большое значение для развития контрактного права Англии, права доверительной собственности, торгового права (в том числе банковского)^[20].

На основе соответствующих судебных прецедентов были выработаны основополагающие конструкции контрактного права Англии — условия действительности контракта^[21]. Составы многих преступлений против личности (простое и тяжкое убийство, угроза применения насилия и др.) были закреплены и в настоящее время регулируются на основе судебных прецедентов^[22].

В сфере уголовного процесса английские судьи также создают нормы, которые содержатся в практических указаниях, инструкциях, руководствах, приказах. Их несоблюдение может повлечь даже отмену приговоров^[23]. Большая часть доказательственного права Англии основывается не на статутах парламента, а на судебных прецедентах. Действительно, можно согласиться с судьей Миллишем в том, что «все нормы права справедливости и девять десятых норм общего права в действительности были созданы судьями»^[24].

В силу действия с 2000 г. на территории Великобритании Европейской конвенции о защите прав человека и основных свобод (1950) врожденная юрисдикция английских судов носит в сфере уголовного права ограниченный характер. В ст. 7 (1) Конвенции содержится запрет ретроспективной уголовной ответственности, который тождественен известному принципу «нет преступления без предусматривающего его закона» (nullum crimen sine lege), признанному в качестве конституционного в большинстве цивилизованных государств.

Еще в 1973 г. в решении по делу Knuller Ltd v DPP (1973) Апелляционный суд указал на то, что английские суды «не вправе устанавливать уголовную ответственность за какие-либо новые преступные действия или расширять уже существующие составы преступлений»^[25]. Тем не менее за двенадцать лет до этого в деле R v Shaw (1961) английские суды установили новый состав преступления — сговор с целью совершения аморальных действий, направленных на причинение публичного вреда^[26], а британский парламент косвенно подтвердил право судей создавать новые уголовно-правовые нормы, закрепив норму, созданную судьями в деле R v Shaw, в Акте об уголовном праве (1977)^[27].

В более позднем деле R v R (marital rape) (1991) суд палаты лордов пересмотрел свое собственное решение и распространил состав изнасилования на отношения мужа и жены, хотя английская судебная практика прошлого не признавала преступными насильственные сексуальные действия мужа в отношении жены^[28].

Приведенные факты позволяют сделать вывод о неопределенности будущего ст. 7(1) Европейской конвенции в Великобритании.

Судебная власть обладает также несомненной прерогативой в процессе создания не только материального права, но и судебных процедур — важнейшей составной части процессуального права^[29]. Исходя из принципа верховенства парламента, высший законодательный орган Великобритании имеет возможность учредить новые суды, изъять ту или иную категорию дел из юрисдикции судов или даже кардинально изменить процедуры рассмотрения дел в английских судах.

Тем не менее на практике парламент не вмешивается в те правила, в соответствии с которыми судьи разрешают уголовные и гражданские дела — судебные правила рассмотрения дел принимаются самими судьями. Так, Правила судопроизводства в Верховном суде, которые регулируют судопроизводство в Апелляционном суде, Высоком суде и Суде короны, были приняты в 1965 г. специальным Комитетом по правилам (Rule Committee), который состоял из лорда-канцлера, судей высших судов, барристеров и солиситоров^[30]. Другими судебными комитетами по правилам под председательством лорда-канцлера были разработаны Правила Суда короны (1971) и Правила судов графств (1981).

Проведя несложный анализ, можно выделить, как минимум, двенадцать ситуаций, в которых судьи высших английских судов могут выступать в качестве правотворцев.

Во-первых, это создание новой прецедентной нормы в делах «по первому впечатлению» (cases of first impression) в ситуации пробела как в прецедентном, так и статутном праве или правового вакуума (креативный, первоначальный прецедент — original precedent). Во-вторых, это формирование высшим английским судом нового прецедента в ситуации, когда существуют решения по аналогичным делам, но между ними и настоящим судебным делом имеются существенные различия, достаточные для того, чтобы суд, разрешающий настоящее дело, отклонил такие прецеденты, т. е. отказался применять их к настоящему делу (техника различий фактов — distinguishing the facts).

В-третъих, это установление высшим английским судом нового прецедента в случае, когда уже имеются прецеденты по аналогичным делам, но они либо были созданы по недосмотру, небрежности (per incuriam), т. е. при их создании не были учтены относящиеся к делу обязательные прецеденты или статуты парламента, либо они страдают неопределенностью (невозможно определить их ratio decidendi), либо слишком широко изложены (действует презумпция неприменения широких правовых принципов).

В-четвертых, это создание нового прецедента в результате пересмотра (overruling), отвержения (disapproving) прошлого прецедента или изменения решения нижестоящего суда в порядке апелляции (reversing a decision).

Напомним, что прецедент пересматривается судом, если его ratio decidendi относится к настоящему делу. В результате процедуры пересмотра первоначальный прецедент теряет свою юридическую силу, т. е. перестает быть прецедентом. Прецедент отвергается судом, если его ratio decidendi не имеет прямого отношения к настоящему делу.

В результате процедуры отвержения первоначальный прецедент не теряет своей юридической силы, но если он был отвергнут одним из высших апелляционных судов Англии, то очень мала вероятность того, что в будущем английские суды последуют такому отвергнутому прецеденту, что делает его фактически «мертвым»^[31].

В-пятых, это формирование нового прецедента в результате отказа судьи применять к фактам настоящего дела устаревший и не подтвержденный последующими решениями прецедент, который именуется ограниченным своими собственными фактами (limited/confined to its own facts) и не подлежащем толкованию по аналогии, т. е. по сути не имеющим юридической силы^[32].

В-шестых, новый судебный прецедент может быть создан в ситуации отклонения (departing) суда палаты лордов, Апелляционного суда (в указанных ранее случаях), а также Высокого суда, действующего в качестве первой инстанции, от своих прошлых судебных решений по аналогичным делам (отклонение от принципа stare decisis).

В-седъмых, создание нового прецедента может иметь место в случае признания обязательным (binding) целого ряда убедительных (persuasive) прецедентов (решений нижестоящих судов, судов одного уровня, судебного комитета Тайного совета, судов Шотландии или Северной Ирландии, судов Австралии, Канады, Новой Зеландии, США, государств Британского Содружества Наций).

В-восъмых, это создание английскими судьями нового прецедента толкования уже существующей статутной нормы, которая может быть существенно модифицирована, сформулирована ограничительно или расширительно (деклараторный, интерпретативный прецедент — declaratory precedent).

В отношении интерпретативных прецедентов следует еще раз подчеркнуть, что они действуют, т. е. имеют обязательный, нормативный характер лишь в отношении дел с аналогичными существенными фактами: «Коль скоро вынесено интерпретирующее решение применительно к этой ситуации, то, согласно доктрине прецедента, формулировка закона должна применяться только к такой же, а не к другой ситуации. Во всякой новой ситуации, не охватываемой прежними решениями, суды должны руководствоваться не прежними формулировками судей, а конкретным законом», — отмечал лорд А. Т. Деннинг в деле Paisner v Goodrich (1955)^[33].

В-девятых, новая норма создается судьями в результате толкования судебных прецедентов, созданных в прошлом в связи с рассмотрением аналогичных дел, — если ratio decidendi таких прецедентов существенно изменяется.

В-десятых, судьи выступают в качестве правотворцев в ситуации создания новых процессуальных правил судопроизводства специальными комитетами по правилам (Rule Committees) под председательством лорда-канцлера.

В-одиннадцатых, лорды-судьи палаты лордов принимают участие в законотворческом процессе в отношении биллей, содержащих различные правовые вопросы — реформы права, принятия консолидированных и кодифицированных актов и др.

В-двенадцатых, новые нормы права создаются в результате административного правотворчества лорда-канцлера.

Среди факторов, влияющих на судебное правотворчество, можно выделить:

• 1) историю законодательного регулирования той или иной отрасли или института;
• 2) социальные последствия судебного правотворчества;
• 3) стиль судейского рассмотрения дел, представление того или иного судьи о должных рамках судебного правотворчества.

Вопрос о влиянии истории законодательного регулирования конкретной отрасли или института на объем судебного правотворчества — тема отдельных отраслевых исследований; здесь же ограничимся лишь кратким освещением крайних вариантов соотношения парламентского и судебного правотворчества.

С одной стороны континуума находится уголовное право Англии, которое начиная со второй половины XIX в. преимущественно развивается на основе статутов парламента. Подавляющее большинство составов преступлений против собственности, жизни и здоровья, половой неприкосновенности содержатся в кодифицированных или консолидированных статутах парламента. Вопросы соучастия, покушения на совершение преступления, ответственности несовершеннолетних регулируются на уровне законодательства. Поэтому судебное правотворчество в уголовно-правовой сфере носит второстепенный, подчиненный по отношению к законодательству характер.

По другую сторону континуума находятся отрасли английского договорного и деликтного права, традиционно развивавшиеся на основе прецедентного, а не статутного права и в настоящее время эволюционирующие на основе судебных прецедентов.

Как уже отмечалось, социальные последствия судебного правотворчества в уголовно-правовой сфере могут быть крайне негативными и перевешивать возможные достоинства создания новых уголовно-правовых норм судьями высших судов. Поэтому судебное правотворчество гораздо чаще проявляется в отраслях частноправового характера.

Говоря о стиле судейского рассмотрения дел, можно выделить две категории английских судей — традиционалистов и активистов. Судьитрадиционалисты не признают правотворческой роли судей, а считают их исключительно толкователями права и правоприменителями, поэтому в случае существования явно ошибочного и несправедливого прецедента или неясной статьи статута они отказываются исправлять эти ошибки, обосновывая свой отказ тем, что развитие права есть главная функция парламента, а не судов.

При толковании статутов судьи-традиционалисты строго следуют именно букве, а не духу закона (используют буквальное правило толкования), предпочитают следовать уже имеющимся прецедентам, нежели создавать новые; при разрешении сложных дел используют уже имеющиеся методики (различение прецедентов, расширительное и ограничительное толкование ratio decidendi) и не обращаются к общим принципам права или соображениям судебной политики.

Судьи-активисты, напротив, открыто признают факт судебного правотворчества и исправляют судебные ошибки прошлого, устраняют неясности в законодательстве и восполняют в нем пробелы. При толковании законодательства судьи-активисты предпочитают целевой подход, т. е. толкуют статуты исходя из их целей; гораздо чаще, нежели судьи-традиционалисты, пересматривают или отвергают уже имеющиеся прецеденты и создают новые, при разрешении сложных дел обращаются к принципам права и соображениям судебной политики.

Судья Высокого суда, а затем и палаты лордов, лорд П. Девлин, выделял активное судейское нормотворчество, основанное на общественном консенсусе, когда судья творит право в соответствии с теми социальными изменениями, которые уже произошли в обществе, и динамическое нормотворчество судей, которое только направлено на изменение социальных процессов и требует предварительной пропаганды^[34]. Если активное судейское правотворчество, по мнению лорда, не противоречит принципу разделения властей, то динамическое правотворчество представляет собой судебную узурпацию законотворческой функции парламента.

• [1] Романов А. К. Указ. соч. С. 176—178; Hunt M. Op. cit. P. 25.
• [2] Данное высказывание принадлежит судье Ландау. Цит. по: Барак А. Указ, соч. С. 213.
• [3] Романов А. К. Указ. соч. С. 86, 163.
• [4] Богдановская И. Ю. Указ. соч. С. 106. До сих пор ведутся споры, к какой частианглийского права относить прецеденты толкования — к статутному или прецедентному праву.
• [5] Богдановская И. Ю. Указ. соч. С. 108.
• [6] Кросс Р. Указ. соч. С. 163.
• [7] Давид R, Жоффре-Спинози К. Указ. соч. С. 246, 260.
• [8] Тихомиров Ю. А. Курс сравнительного правоведения. М., 1996. С. 121.
• [9] Апарова Т. В. Указ. соч. С. 14.
• [10] Боботов С. В. Указ. соч. С. 123.
• [11] Кнапп В. Крупные системы права в современном мире // Сравнительное правоведение. Сборник статей. М., 1978. С. 232.
• [12] Максимов А. А. Прецедент как один из источников английского права // Государство и право. 1995. № 2. С. 101.
• [13] Видеман В. От русской правды — к имперскому праву. URL: http://www.imperativ.net/impl/5.html.
• [14] О противопоставлении неписаного прецедентного общего права и писаного парламентского закона писал еще английский судья XVII в. Э. Кук в «Институциях». Известный классик английского права XVIII в. У. Блэкстон писал: «Право Англии, или правилагражданского поведения ее обитателей, можно с достаточной точностью поделитьна две группы: lex non scripta — неписаное, или общее, право и lexscripta — писаное, илистатутное, право. Lex non scripta включает в себя не только общепризнанные обычаи, или так называемое общее право, но и отдельные обычаи разных частей королевства, а также отдельные законы, которые по обычаю соблюдаются только некоторыми судамии юрисдикциями». Commentaries. Vol. I. L., 1813. Цит. по: Кросс Р. Указ. соч. С. 161.
• [15] Елисеев Н. Г. Указ. соч. С. 182.
• [16] Кросс P. Указ. соч. С. 211—212.
• [17] Барак А. Указ. соч. С. 117.
• [18] Богдановская И. Ю. Указ. соч. С. 45.
• [19] Более подробно об институте деликтной ответственности из небрежности см.:Cooke J. Law of Tort. 2nd ed., L., 1995. P. 21—192; Tort. Casebook. Edited by Pitchfork E. D. 6thed., L., 1994. P. 25—123; Цвайгерт К., Кетц. X.

  Введение

  в сравнительное правоведениев сфере частного права. Т. II. Договор. Неосновательное обогащение. Деликт. М., 2000.С. 377—379, 381—387; Леви Э. X.

  Введение

  в правовое мышление. М., 1995. С. 35—37.

• [20] Cheshire, Fifoot & Furmston’s Law of Contract. 13th ed., L., 1996. P. 100—104.
• [21] Каждый действительный контракт должен содержать в себе оферту {offer), акцепт{acceptance), встречное удовлетворение {consideration), интенцию вступить в контрактные правоотношения {intention to create legal relations) и отвечать требованиям законности предмета контракта {legality of object). Подробнее об этом см.: Cheshire, Fifoot &Furmston's Law of Contract. 13th ed., L., 1996. P. 28—125; Ансон В. Договорное право. М., 1984. С. 20—53, 66—93, 221—262.
• [22] Уголовное законодательство зарубежных стран / под ред. И. Д. Козочкина. М., 2001. С. 3.
• [23] Гуценко К. Ф., Головко Л. В., Филимонов Б. А. Указ. соч. С. 54.
• [24] Кросс Р. Указ. соч. С. 46. О «судейском» характере общего права см.: Марченко М. Н. О понятии «общее право» // Правоведение. 1999. № 4.
• [25] Уголовное право зарубежных государств. Указ. соч. С. 9.
• [26] Там же. С. 63.
• [27] Cracknell D. G. Op. cit. P. 81.
• [28] Martin J. Op. cit. P. 17.
• [29] Марченко M. H. Сравнительное правоведение: Учебник для вузов. Общая часть.М., 2001. С. 366.
• [30] Wade Е. С. S., Bradley A. W. Op. cit. Р. 397.
• [31] Hunt М. «A» Level Law in a Nutshell. 1st ed., L., 1997. P. 23.
• [32] Исследователи говорят о том, что признание прецедента «ограниченным его собственными фактами» равносильно «вежливому» его пересмотру (overruling). MerminS. Law and Legal System. An Introduction. Boston and Toronto. 1982. P. 287.
• [33] Кросс Р. Указ. соч. С. 171—172; Малиновский А. А. Указ. соч. С. 45.
• [34] Hunt М. Op. cit. Р. 62—63; Богдановская И. Ю. Указ. соч. С. 62—63.