Коллизионное регулирование интернет-отношений

Сеть Интернет представляет собой одно из основных средств коммуникации и одновременно среду для реализации широкого спектра общественных отношений (экономических, торговых, социальных, образовательных). Любое правоотношение в Интернете изначально, по определению имеет трансграничный характер в связи с глобальным и трансграничным характером самой Сети. Даже если правоотношение целиком и полностью происходит в пространстве Ян, это отношение реализуется посредством всемирной информационной сети и тем самым автоматически имеет в своем составе иностранный элемент. Ввиду этого любое интернет-отношение, имеющее частноправовой характер, потенциально является объектом регулирования МЧП.

С точки зрения МЧП для целей правового регулирования прежде всего должна быть произведена территориальная и правовая локализация отношения (установление связи данного отношения и той страны, право которой должно применяться). Иностранный элемент в интернет-отношениях есть всегда, и он может проявляться самым разнообразным образом:

• 1) сервер находится на территории иностранного государства;
• 2) сервисный провайдер имеет гражданство иностранного государства или постоянное место жительства на территории иностранного государства;
• 3) электронная сделка заключается лицами разных государств;
• 4) ущерб в результате использования веб-сайта причинен на территории иностранного государства;
• 5) информация, размещенная на веб-сайте, нарушает законы иностранного государства об охране прав интеллектуальной собственности.

В любом интернет-отношении может быть множество различных иностранных элементов. Например, объект в сети Интернет размещен на интернет-сайте, доменное имя которого говорит о его принадлежности одному государству, а сервер, поддерживающий данный интернет-сайт, находится на территории другого государства. Лицо может осуществлять коммерческую деятельность на интернет-сайте своего государства и продавать цифровой товар с сервера в иностранном государстве. Стороны могут вступать в правоотношение по поводу объекта, находящегося на иностранном интернет-ресурсе, использовать услуги иностранного сервисного провайдера. Более того, иностранные характеристики интернет-правоотношения могут быть созданы искусственно самими субъектами в целях размещения веб-сервера в странах с наиболее благоприятным законодательством и подчинения правоотношения «наиболее благоприятному» правопорядку.

В силу отсутствия территориальных границ и универсальности доступа начала МЧП, основанные на связи с физической территорией, в Интернете в принципе не применимы. С точки зрения МЧП существенным фактором является не столько физическое местоположение вещи, сколько решение вопроса: какой закон наделил лицо правом на данную вещь, по закону какого государства это право возникло, почему на регулирование данного отношения может претендовать не один, а несколько правопорядков. Концепция «наиболее тесной связи частноправового отношения с правопорядком двух и более государств» представляет собой оптимальный вариант для локализации интернет-отношений, иностранные характеристики которых могут быть обнаружены фактически во всех структурных элементах правоотношения. Во вненациональной среде сети Интернет только применение принципа наиболее тесной связи способно обеспечить достаточную гибкость и эффективность коллизионно-правового регулирования.

Однако сразу же возникает проблема — поскольку интернет-правоотношения зачастую связаны с территориями множества государств, то очень сложно установить, какая из существующих связей является «наиболее тесной». Это может привести либо к судебному произволу при выборе применимого права, либо к выбору нескольких правопорядков, что чрезвычайно затруднит и замедлит разрешение и без того сложного спора.

В связи с этим в доктрине появилась концепция «генерального иностранного элемента». Под «генеральным иностранным элементом» понимается иностранное лицо — субъект отношения. Другие виды иностранного элемента включают в себя модификации «генерального иностранного элемента» — «персонализированный юридический факт» (действие, квалифицируемое как юридический факт, должно быть совершено иностранным лицом, чтобы считаться совершенным как бы на территории иностранного государства) и «персонализированное имущество» (имущество должно принадлежать иностранному лицу, для того чтобы считаться как бы находящимся на территории иностранного государства). Если в интернет-правоотношении отсутствует «генеральный иностранный элемент», то вопрос о применимом праве ставиться не должен и спор из такого правоотношения должен разрешаться по праву страны суда.

Более прагматичной представляется точка зрения, что в основании связи между правопорядками двух или более государств должно быть конкретное обстоятельство, с которым юридические нормы связывают данное правоотношение. На выполнение этой задачи нацелен юридический факт, лежащий в основе правоотношения. Возникновение любого правоотношения обусловлено конкретным юридическим фактом — фактическим обстоятельством (событием или действием), иностранные характеристики которого вызывают наступление определенных правовых последствий. Между фактическим обстоятельством и правовыми системами двух или более государств должна наблюдаться юридическая связь. Юридический факт должен играть «роль квалифицирующего признака правоотношения международного характера в сети Интернет» .

Интернет-правоотношение имеет международный характер, если обстоятельства его возникновения, изменения или прекращения вызывают наступление правовых последствий, предусмотренных нормами нескольких правопорядков. Связь правоотношения с правопорядками двух и более государств отражает юридический факт, являющийся основанием возникновения соответствующего правоотношения, юридическое значение которому придается в рамках правопорядков соответствующих государств.

В совместной Декларации Европейского совета и Европейской комиссии в отношении ст. 15 Регламента Брюссель I говорится, что один лишь факт доступности интернет-сайта не является достаточным для установления юрисдикции; необходимо, чтобы он приглашал к заключению дистанционных договоров и чтобы договор был реально заключен на расстоянии любыми средствами. В этом отношении используемые интернет-сайтом язык или денежная единица не имеют значения.

В доктрине выдвигается предложение — для установления наиболее тесной связи интернет-отношения с правом какого-либо государства применять концепцию «целенаправленной деятельности». Способы электронной передачи информации подразделяются на «активные» (электронная почта, ICQ, СМС/ММС рассылка) и «пассивные» (web-сайт, ftp-сайт). Деятельность может считаться «направленной», если для передачи информации получателю использовались «активные» способы электронной передачи информации. При «пассивном» способе передачи информации «направленность» деятельности может проявляться: язык сайта, валюта платежа, регистрация сайта в национальных поисковых системах или национальной зоне адресации доменных имен, размещение рекламы сайта или помещение ссылки на сайт в национальных публикациях.

Концепция «целенаправленной деятельности» представляет интерес, но критерий определения «целенаправленности» следует предложить иной — «национальность правовых последствий». Практически любое интернет-отношение (в особенности в случае возникновения судебного спора, для целей разрешения которого и определяется иностранный элемент) имеет правовые последствия в реальном мире. Как правило, «национальность последствий» установить можно — личный закон провайдера, пользователя, собственника ресурса; место нахождения сервера, место наступления вредоносных последствий, закон страны суда. Определение связи интернет-отношения с иностранным правопорядком по критерию «национальности правовых последствий» может облегчить разрешение интернет-споров.

Любое отношение частноправового характера, как-то связанное с иностранным правопорядком, априорно находится в сфере действия МЧП. Другой вопрос — есть ли необходимость в зависимости от конкретных обстоятельств дела устанавливать применимое право, решать коллизионный вопрос. Может иметь место ситуация, когда связь интернет-отношения с иностранным правопорядком является «невидимой», на применении иностранного права не настаивает ни один из участников спора, все обстоятельства дела связаны с территорией государства суда. В этом случае решение коллизионного вопроса не имеет никакого смысла; суд должен применять свое собственное право (можно говорить об имплицитной отсылке к праву страны суда).

На практике установить связь интернет-отношения с правом иностранного государства бывает весьма затруднительно. Можно предложить следующее решение:

• 1. Если связь с иностранным правопорядком является явной, «видимой» (нарушены иностранные права на средство индивидуализации) или стороны настаивают на применении иностранного правопорядка, необходимо решать вопрос о применимом праве на основе коллизионных норм страны суда, раскрывающих содержание принципа тесной связи применительно к конкретному отношению.
• 2. Если связь с иностранным правопорядком «видимо» не проявляется, нужно решать вопрос с точки зрения прагматического подхода:
  • — решение суда потенциально должно быть признано и исполнено на территории иностранного государства — суду следует решать коллизионный вопрос и устанавливать применимое право;
  • — решение суда априорно исполняется на территории данного государства — следует применять право страны суда.

Применительно к интернет-отношениям возникают две основные традиционные проблемы МЧП: юрисдикции какого государства подчинено интернет-правоотношение; право какого государства подлежит применению. Самый простой способ предотвращения коллизий законов и коллизий юрисдикции — институт автономии воли сторон. Как правило, в интернет-отношениях стороны почти всегда имеют возможность выбрать применимое право и место рассмотрения спора.

В зарубежной доктрине отмечается появление транснационального права электронного бизнеса (lex informatica), которое предоставило возможность динамичного и гибкого регулирования интернет-отношений путем соблюдения принципов, обычаев, правил и практик, принятых во всем мире. Lex informatica определяется как свод правил проведения торговых операций, применяемых к транснациональным операциям электронной коммерции. Эти правила создаются для участников транснациональных электронных транзакций, применяются онлайн-арбитрами при разрешении споров, исходя из намерений сторон и официального анализа сравнительного права. Lex informatica — продукт частного децентрализованного процесса законотворчества, происходящего из размышлений акторов, участвующих в транснациональных сделках электронной коммерции и в информационных сетях.

Определение lex informatica исходит из концепции lex mercatoria, действенного и давнего регулятора международной коммерческой деятельности. Однако формирование «общего интернет-права» по аналогии с lex mercatoria — процесс во многом неупорядоченный и чрезвычайно длительный. Принятие универсальной международной конвенции по регулированию Интернета представляется неосуществимой задачей ввиду принципиальных различий в национальном законодательстве и судебной практике. Всеобщее признание Интернета особой юрисдикцией и создание универсальной системы «киберсудов» может иметь место только в отдаленной перспективе.

Унификация коллизионных норм представляет собой оптимальный вариант решения коллизионных проблем в Интернете. Однако и в этой области отсутствует единство мнений, и существуют проблемы. Можно выделить два противоположных подхода:

• 1) специфика сети Интернет требует разработки специальных правил, непосредственно предназначенных для определения права, подлежащего применению к интернет-отношениям;
• 2) закрепленные в международном и национальных правопорядках критерии определения применимого права и разграничения юрисдикции применимы и к интернет-отношениям.

В доктрине высказывается позиция, что ввиду особой природы отношений в сети Интернет следует отказаться от использования жестких коллизионных привязок. Оптимальное решение — применение автономии воли сторон и критерия «тесной связи», который позволяет выявить действительную связь правоотношения с территорией конкретного государства.

Традиционно используемые в МЧП привязки «закон места нахождения», «закон места заключения», «закон места причинения» в Интернет-отношениях приобретают иное звучание и применяются в сочетании со специальными коллизионными привязками (например, «место нахождения сервера»). «Место нахождения сервера» — это место расположения коммуникационной системы (оборудования и программного обеспечения). Место расположения оборудования квалифицируется как место нахождения сервера, если оборудование или расположенное на нем программное обеспечение находятся во владении определенного лица и с их помощью совершаются действия, имеющие решающее значение для интернет-отношения. Привязка «место нахождения веб-сервера» может быть использована при идентификации лица, являющегося стороной интернет-отношения.

Директива ЕС об электронной коммерции (2000) упоминает еще одну специальную коллизионную привязку — «место учреждения провайдера» (п. 19 Преамбулы). Организация-провайдер может быть зарегистрирована в одном государстве, оказывать услуги в другом государстве или на территории нескольких государств, экономические и правовые последствия оказания услуг могут иметь место во всем мире. Определение места учреждения провайдера необходимо для установления юрисдикции по делу с его участием и во многом сходно с определением личного статута юридического лица.

При определении места учреждения провайдера наряду с местом регистрации должна учитываться фактически осуществляемая провайдером экономическая деятельность. В Директиве специально подчеркивается, что местом учреждения компании, оказывающей услуги с использованием интернет-сайта, является не место нахождения технологической инфраструктуры и не место, откуда возможен доступ к сайту, а то место, где компания осуществляет свою экономическую деятельность. Если провайдер зарегистрирован в нескольких местах, следует определить, в каком именно оказывается услуга. Если это определить невозможно, местом учреждения провайдера считается место, в котором провайдер осуществляет основную деятельность, связанную с оказанием профессиональных услуг.

Для определения места учреждения провайдера Директива использует не только формальный признак места регистрации, но и принцип места осуществления экономической деятельности и принцип наиболее тесной связи с правоотношением.

На сегодняшний день большинство исследователей склоняется к тому, что коллизионное регулирование интернет-отношений должно развиваться не по линии выработки специальных Интернет-привязок, а по линии использования имеющихся и закрепленных в законодательстве коллизионных норм. Одновременно квалификация правовых понятий при решении коллизионного вопроса должна осуществляться с непременным учетом специфики сети Интернет.

Для определения права, применимого к форме сделки, необходимо определить, что является местом совершения сделки в сети Интернет. Местом совершения интернет-сделки следует считать место жительства физического лица либо основное место деятельности юридического лица, являющегося оферентом. Место совершения односторонней интернет-сделки — это место жительства физического лица либо основное место юридического лица, совершившего сделку. Аналогичная позиция выражена в Типовом законе ЮНСИТРАЛ об электронной торговле (1996):

• 1. Местом отправления электронного сообщения является место жительства или место нахождения коммерческого предприятия отправителя.
• 2. Местом получения электронного сообщения является место жительства или место нахождения коммерческого предприятия получателя сообщения.

Форма интернет-сделки, порядок и способы ее подписания должны регулироваться правом, избранным сторонами сделки. Возможность регулирования формального статута отношения на основании автономии воли сторон предусмотрена во многих национальных кодификациях МЧП (Австрия, Турция, Украина, ФРГ). В сделках, совершенных в процессе электронного взаимодействия, свободный выбор сторонами права, применимого к форме сделки, существенно упростит разрешение коллизий по вопросу юридической силы электронных документов.

Автономия воли в принципе должна быть генеральной коллизионной привязкой ко всем вопросам интернет-сделки, прежде всего к вопросам ее обязательственного статута. При отсутствии выбора сторонами применимого права применяется право страны, с которой договор наиболее тесно связан. В большинстве случаев интернет-договор наиболее тесно связан с правом страны той стороны, которая осуществляет решающее исполнение. В интернет-договорах решающим будет исполнение, осуществляемое услугодателем (лицом, предоставляющим доступ к информационному ресурсу; лицом, размещающим информацию; лицом, предоставляющим для использования свое дисковое пространство). Таким образом, в интернет-договорах право основного места деятельности стороны, осуществляющей характерное исполнение, — это право страны основного места деятельности услугодателя (провайдера услуг электронной почты, услуг хостинга).

Общая презумпция наиболее тесной связи с правом стороны, осуществляющей решающее исполнение договора, может быть опровергнута, если из обстоятельств дела следует более тесная связь договора с иной страной. Наиболее тесная связь договорного отношения с определенным правопорядком может быть установлена посредством использования частных презумпций1:

• 1. Договор, заключенный в режиме онлайн, но исполненный в режиме офлайн (в реальном мире) — поставка «физических» товаров, выполнение работ, оказание услуг, должен регулироваться правом места исполнения договора.
• 2. Договор о распространении контекстной рекламы в сети Интернет должен регулироваться правом страны, на граждан или жителей которой направлена реклама (в соответствии с критерием «направленной деятельности»).
• 3. Договор об уступке права на доменное имя должен регулироваться правом страны регистратора доменного имени.

Применительно к «потребительским интернет-сделкам» электронная оферта или реклама считается полученной потребителем в стране его проживания, если контрагент потребителя довел оферту или рекламу до сведения потребителя целенаправленным образом. Местом совершения действий потребителя, необходимых для заключения интернет-договора, следует считать место жительства потребителя.

При определении права, применимого к обязательствам вследствие причинения вреда, необходимо различать «внесетевой» (проявляющийся физически — нарушение нормальной работы в результате «заражения» компьютерным вирусом) и «внутрисетевой» (полностью нематериальный — распространение в Интернете порочащих и не соответствующих действительности сведений) вред. Эффект «внутрисетевого» вреда можно делить на «простой» (действия причинителя затрагивают конкретного потерпевшего) и «сложный» (действия причинителя затрагивают третьих лиц, знакомящихся с вредоносной информацией).

Законом места причинения вреда можно считать:

• 1) закон государства, с территории которого лицо, причинившее вред, подключилось к Интернету;
• 2) закон места, где находится компьютер получателя вредоносного сообщения;
• 3) закон того места, откуда вредоносная информация стала доступной неопределенному кругу лиц;
• 4) закон места нахождения сервера.

Место совершения интернет-деликта необходимо определять по месту нахождения сервера, с которого вводится незаконный материал, либо совершаются противоправные действия, связанные с воздействием на компьютерную систему. Место вреда, причиненного в сети Интернет, необходимо определять альтернативно — и как «место действия» (основное место деятельности или место жительства причинителя вреда), и как «место результата» (основное место деятельности или место жительства потерпевшего при «простом» эффекте; место жительства третьих лиц при «сложном» эффекте причинения вреда).

К обязательствам из причинения вреда при нарушении прав на результаты интеллектуальной деятельности должно применяться lex protectionis — законодательство государства, предоставившего защиту соответствующему праву на результаты интеллектуальной деятельности.

Наиболее известная форма недобросовестной конкуренции в сфере использования информационных технологий — это «кибер-сквоттинг» («захват доменов»), т. е. регистрация доменных имен, совпадающих с чужими товарными знаками или фирменными наименованиями. К «киберсквоттингу» как форме недобросовестной конкуренции, связанной с нарушением прав на результаты интеллектуальной деятельности, подлежит применению право страны, предоставившей защиту соответствующему праву на результаты интеллектуальной деятельности.

Другая форма недобросовестной конкуренции в сфере использования информационных технологий — ненадлежащая электронная реклама (практика «оплаченных ссылок» или «купленных ключевых слов»), вводящая пользователей в заблуждение относительно релеватности результатов поиска. Понятие «рынок, затронутый недобросовестной конкуренцией» применительно к интернет-правоотношениям следует понимать как сферу реализации товаров и услуг потребителям, проживающим в определенной стране. К обязательствам, возникающим вследствие ненадлежащей электронной рекламы, подлежит применению право страны, потребители которой введены в заблуждение такой рекламой.

Неосновательное обогащение в сети Интернет выражается в приобретении безналичных денежных средств («электронных денег») и имущественных прав без соответствующего правового основания. Определение понятия «место неосновательного обогащения» :

• 1. Место нахождения денежных средств или «электронных денег». Предполагается, что «электронные деньги» физически находятся в соответствующем учреждении. К правоотношению из неосновательного обогащения будет применимо право страны места нахождения банка (либо оператора иной платежной системы).
• 2. Место совершения действия, приведшего к неосновательному обогащению. В сети Интернет место совершения действия следует отождествлять с основным местом деятельности или местом жительства лица, совершившего действие. К обязательству возвратить средства, неосновательно полученные или сбереженные вследствие ошибочного платежа, применяется право страны основного места деятельности или места жительства потерпевшего, произведшего платеж.
• 3. Место неосновательного обогащения можно устанавливать на основании признаков наиболее тесной связи (обстоятельства, вызвавшие неосновательное обогащение — например, ошибка банка-корреспондента).
• 4. Основное место деятельности или место жительства приобретателя в момент, когда он получил возможность распоряжаться объектом неосновательного обогащения.

В интернет-отношениях стороны, принадлежащие к одному государству и совершающие интернет-сделку, все обстоятельства которой связаны только с данным государством, должны иметь право выразить автономию воли в пользу применения иностранного правопорядка. Сам факт заключения сделки в Интернете (транснациональной, глобальной среде) автоматически связывает ее с правопорядками других государств. Любая интернет-сделка находится в сфере действия МЧП, и свободное право сторон избрать иностранный правопорядок на основе их волеизъявления — генеральная коллизионная привязка международных договорных отношений.

Одновременно необходимо учитывать, что выбор права сторонами интернет-отношения может быть реализован далеко не во всех случаях. Стороны не всегда смогут по объективным (выбор применимого права возможен в обязательственных отношениях) или субъективным причинам (просто могут не договориться) совершить свой выбор. Кроме того, осуществленный сторонами выбор права еще не означает полного решения коллизионного вопроса — суд может ограничить действие соглашения о применимом праве императивными нормами страны суда либо использовать оговорку о публичном порядке. В отсутствие выбора права или при невозможности применения избранного правопорядка коллизионное регулирование должно быть основано на принципе наиболее тесной связи, которая должна устанавливаться судом в каждом конкретном случае исходя из условий сделки и фактических обстоятельств дела.

В настоящее время судебная практика демонстрирует принципиально различные подходы при решении коллизионного вопроса в интернет-спорах. Например, в судебной практике США выявились два противоположных подхода относительно выбора компетентного правопорядка в Интернете:

• 1. Главный критерий — домицилий истца или основное место его предпринимательской активности (судебные решения: Playboy Enterprises v. Chuckleberry; CompuServe v. Patterson; U.S. v. Thomas). Во всех трех случаях суды применили закон места получения сообщения в Интернете (который совпадал с законом суда).
• 2. Главный критерий — закон места отправления интернет-сообщения (судебные решения: Religious Technology Center v. Lerma; Religious Technology Center v. F.A.C. T. Net, Inc.).

В ФРГ к «онлайновым» спорам, которые имеют последствия для Германии, всегда применяется немецкое право. Немецкие суды рассматривают дела, касающиеся как отечественных, так и зарубежных сайтов. Если веб-сайт на китайском языке, это может послужить причиной отказа применять немецкое право на том основании, что немцы не понимают содержание сайта.

Следует признать, что пока ни судебная практика, ни законодательство не в состоянии создать систему непротиворечивых и единообразных коллизионных норм для решения коллизионных проблем в Интернете1. В законодательстве о МЧП отдельных стран закреплены только коллизионные нормы, которые определяют право, применимое к ответственности за нарушение личных прав: «Если посредством Интернета… нарушаются такие личные права, как право на имя, право на собственное изображение, право на добрую деловую репутацию и право на частную жизнь, применяется право обычного местопребывания потерпевшего» (§ 46 Закона о МЧП Китая).