Пробелы в праве. 
Применение аналогии закона и аналогии права

Под пробелом в праве обычно понимается полное или частичное отсутствие правового регулирования той сферы отношений, которая объективно требует регламентации и не может нормально функционировать без обязательных для исполнения юридических норм.

Пробелы в праве могут быть выявлены в выступлениях различных лиц в СМИ, в научных исследованиях, опросах общественного мнения. Это пробелы в общесоциальном смысле. В собственно юридическом смысле пробел имеет место тогда, когда с определенной очевидностью можно констатировать, что данный вопрос входит в сферу правового регулирования и должен решаться юридическими средствами, но конкретное его решение в целом или частично не предусмотрено в нормативных актах.

Существует два способа преодоления пробелов в праве:

• 1) применение аналогии права;
• 2) применение аналогии закона.

При обнаружении пробела в праве первоначально следует найти норму, регулирующую наиболее близкое (аналогичное) отношение — это применение аналогии закона.

При отсутствии аналогичной нормы к рассматриваемому случаю применяются общие начала и принципы правового регулирования отрасли права или правового института — это применение аналогии права.

Применение аналогии права и аналогии закона регулируется некоторыми правилами.

1. Аналогия возможна только в тех отраслях права, где она разрешена. Разрешение на применение аналогии установлено, например, п. 6 ст. 13 АПК РФ, ст. 6 ГК РФ, п. 4 ст. 1 ГПК РФ.

Статья 3 УК РФ

• 1. Преступность деяния, а также его наказуемость и иные уголовно-правовые последствия определяются только настоящим Кодексом.
• 2. Применение уголовного закона по аналогии не допускается.

В некоторых отраслях права применение аналогии запрещено.

Статья 6 ГК РФ

• 1. В случаях, когда предусмотренные пунктами 1 и 2 статьи 2 настоящего Кодекса отношения прямо не урегулированы законодательством или соглашением сторон и отсутствует применимый к ним обычай, к таким отношениям, если это не противоречит их существу, применяется гражданское законодательство, регулирующее сходные отношения (аналогия закона).
• 2. При невозможности использования аналогии закона права и обязанности сторон определяются исходя из общих начал и смысла гражданского законодательства (аналогия права) и требований добросовестности, разумности и справедливости.
• 2. Первоначально поиск соответствующей нормы осуществляется в рамках одной отрасли права, затем в родственных отраслях, лишь затем в принципах права.

Так, ст. 5 СК РФ установлено разрешение использовать аналогии: «Права и обязанности членов семьи определяются исходя из общих начал и принципов семейного или гражданского права (аналогия права), а также принципов гуманности, разумности и справедливости».

Следует при этом иметь в виду, что применение аналогии не является способом восполнения пробела в нраве. Пробел продолжает сохраняться, так как создание правовых норм, а следовательно, восполнение пробелов в праве, отнесено к компетенции правотворческих, а не правоприменительных органов.

Вопросы и задания для самоконтроля

• 1. В чем выражается зависимость между формами реализации права и видами норм права?
• 2. Какими особыми свойствами обладает применение права?
• 3. Какие структурные элементы включает акт применения нрава?
• 4. Назовите общие и отличительные признаки нормативных правовых актов и правоприменительных актов.