Договор франчайзинга. 
Коммерческое право

Франчайзинг — вид посреднической деятельности по продвижению товаров, работ и услуг, в нашей стране регулируемый нормами гл. 54 ГК РФ. В юридической литературе имеются мнения, что коммерческая концессия и франчайзинг — не совсем совпадающие понятия. Сторонники такого подхода основывали свои суждения на том, что концессия (от фр. concession — уступка, разрешение, льгота) — это отношения по передаче правообладателем прав пользования на принадлежащие ему объекты, т. е. всегда действие со стороны правообладателя. В свою очередь, франчайзинг или франшиза (от фр .franchise — льгота, привилегия, освобождение) — это, в первую очередь, деятельность лица, которому переданы права по использованию этих прав. В принципе, это верно, но данное различие носит более теоретический характер и сколько-нибудь серьезного влияния на квалификацию отношений не оказывает. Этим объясняется, в частности, тот факт, что, несмотря на отсутствие в нашем законодательстве понятия о франчайзинге, российские суды часто используют его как синоним коммерческой концессии.

Согласно ст. 1027 ГК РФ по договору коммерческой концессии одна сторона (правообладатель) обязуется предоставить другой стороне (пользователю) за вознаграждение на срок или без указания срока право использовать в предпринимательской деятельности пользователя комплекс при-^[1]

надлежащих правообладателю исключительных прав, включающий право на товарный знак, знак обслуживания, а также права на другие предусмотренные договором объекты исключительных нрав, в частности на коммерческое обозначение, секрет производства (ноу-хау).

Необходимо подчеркнуть, что передается именно комплекс исключительных прав, а не какое-то одно право. Необходимой составляющей частью этого комплекса исключительных прав являются права на товарный знак, наряду с ними передаются какие-либо еще исключительные права. То есть если взаимодействие сторон ограничивается одной только передачей права на товарный знак, то речь идет уже о заключении лицензионного договора, а не договора коммерческой концессии.

Цель договора для пользователя (франчайзи) — получить право на ведения предпринимательской деятельности (по продаже товаров, выполнению работ или оказанию услуг) по методу (технологии) правообладателя (франчайзера), а цель правообладателя — получить выгоду от предоставления одному или нескольким франчайзи права заниматься его деятельностью и продавать товары (выполнять работы, оказывать услуги) под разработанным им брендом (товарным знаком, знаком обслуживания), расширить рынки сбыта и максимизировать прибыль.

К необходимым условиям договора коммерческой концессии относятся условие о предмете, условие о минимальном и максимальном объеме использования комплекса исключительных прав, условие о вознаграждении, условие о сроке договора. Предмет договора коммерческой концессии определяет, какие исключительные права входят в комплекс передаваемых пользователю прав. Условие о минимальном и максимальном объеме использования комплекса исключительных прав устанавливает, в отношении какой конкретно деятельности и с какой целью деятельности передаются права на исключительные права¹. Условие о вознаграждении устанавливает так называемую «плату за франшизу» и предусматривает, как правило, разовую фиксированную сумму — паушальный платеж, периодические (как правило, ежемесячные) платежи — роялти, а в некоторых случаях — взнос рекламного «пая», если договором регулируется размещение рекламы. Договор коммерческой концессии может заключаться как на срок, так и бессрочно.

Основа нормативного регулирования франчайзинга в России — гл. 54 ГК РФ — не учитывает всего многообразия проблем, возникающих у участников торгового оборота в данной сфере деятельности. Некоторые правила разработаны в рамках lex mercatoria. Так, институтом унификации частного права УНИДРУА разработан Типовой закон о раскрытии информации о франшизе (Model franchise Disclosure Law), который понимает под франшизой «права, передаваемые одной стороной (франчайзером), уполномочивающие и обязывающие другую сторону (франчайзи) в обмен^[2]

на прямую или косвенную финансовую компенсацию осуществлять предпринимательскую деятельность, но продаже товаров или оказанию услуг от своего имени и по системе, указанной франчайзером, которая включает в себя: ноу-хау и содействие со стороны франчайзера, предписывает основные приемы и способы, которыми должна осуществляться деятельность, предусматривает существенный текущий контроль со стороны франчайзера и использование товарного знака, знака обслуживания, фирмы или логотипа, принадлежащих франчайзеру".

Более полное (но сравнению с гл. 54 ГК РФ) понимание сферы применения договора франчайзинга дают Принципы ЛФД. Так, в их ст. 3:101 указано, что франшиза — это предоставленное за вознаграждение право франчайзи вести бизнес в сети франчайзера (to conduct business within the franchasor’s net), и включает в комплекс исключительных прав как отдельный объект метод ведения бизнеса.

Типовой контракт международного франчайзинга МТП¹, который регулирует одну из разновидностей коммерческой концессии (международный франчайзинг), для определения предмета договора использует два термина, которые трактуются в совокупности: «бизнес» (business) и «система» (system). Франчайзи получает права осуществлять бизнес по методу франчайзера, а состав этих прав определяется через понятие «система», в состав которого входят: «интеллектуальные права, ноу-хау, конфиденциальная информация, отличительный бизнес-формат и методы, используемые франчайзером при ведении бизнеса, особые методы и способы управления этим бизнесом, техническая поддержка и обучение в вопросах стратегического планирования, операционного руководства и продвижения этого бизнеса, особые способы ведения отчетности, финансового и бухгалтерского учета, а также программы по продвижению и рекламе товаров, которые могут меняться, развиваться и улучшаться франчайзером».

Интересен подход к объяснению сферы применения договора франчайзинга Европейского кодекса договорного права, ст. 218 которого акцентирует внимание на лицах, заключающих данный договор — «…среднего размера организация, имеющая намерение расширить масштаб продаж с помощью создания сети и небольшого размера организация, имеющая намерение стать частью сети с целью продажи товаров или осуществления иных видов предпринимательской деятельности от своего имени и за свой счет».

В целом правовая сущность франчайзинга подразумевает, что передаваемый комплекс прав не только гарантирует право и уполномочивает пользователя, но и возлагает на обоих определенные обязанности. Это понятно, так как, получив эти права, пользователь выступает в деловом обороте уже под чужой вывеской, а правообладателю не все равно, как повлияет деятельность нового франчайзи на всю репутацию товарного знака или его^[3]

деловую репутацию. По этой причине одним из свойств отношений коммерческой концессии является их долгосрочный характер, с которым связан особый порядок заключения и расторжения данного договора.

Договор франчайзинга заключается в простой письменной форме, причем, согласно п. 2 ст. 1028 ГК РФ предоставление права использования в предпринимательской деятельности пользователя комплекса принадлежащих правообладателю исключительных прав по договору коммерческой концессии подлежит государственной регистрации в федеральном органе исполнительной власти по интеллектуальной собственности (Роспатенте).

Также одной из специфических особенностей договора коммерческой концессии является информация о передаваемом комплексе исключительных прав. Статья 1031 ГК РФ обязывает франчайзера предоставить франчайзи техническую и коммерческую документацию и иную необходимую информацию, проинструктировать пользователя и его работников по вопросам, связанным с осуществлением этих прав, оказывать постоянное техническое и консультативное содействие, включая содействие в обучении и повышении квалификации работников. Статья б Типового (модельного) закона УНИДРУА о раскрытии информации о франшизе детально указывает, какой объем информации подлежит раскрытию до заключения договора. Это крайне важно для того, чтобы стороны оценили уровень возможного инвестирования и оценили свои силы. Статья 218 Европейского кодекса договорного права относит к необходимым сведениям, помимо прочего, информацию о результатах деятельности, включая информацию экономического, бухгалтерского и юридического характера.

В договоре коммерческой концессии может быть предусмотрено условие о субконцессии, т. е. о передаче франчайзи другим лицам (субфранчайзи) комплекса исключительных прав. Иногда заключение субконцессионных соглашений является не правом, а обязанностью франчайзи и даже условием продления основного концессионного соглашения. В таком случае к субконцессионным отношениям применяются те же требования, что и к основным, помимо этого франчайзи несет перед правообладателем субсидиарную ответственность за действия субфранчайзи.

Франчайзи обязан не нарушать исключительные права правообладателя, обеспечивать качество товаров и стандарт торгового обслуживания, соблюдать инструкции и указания франчайзера (правообладателя), направленные на обеспечение соответствия характера, способов и условий использования комплекса исключительных прав тому, как он используется правообладателем, в том числе указания, касающиеся внешнего и внутреннего оформления коммерческих помещений, используемых пользователем при осуществлении предоставленных ему по договору прав, оказывать покупателям дополнительные услуги, на которые они могли бы рассчитывать, приобретая (заказывая) товар (работу, услугу) непосредственно у правообладателя, не разглашать секреты производства (ноу-хау) правообладателя и другую полученную от него конфиденциальную коммерческую информацию, информировать покупателей (заказчиков) наиболее очевидным для них способом о том, что он использует коммерческое обозначение, товарный знак, знак обслуживания или иное средство индивидуализации в силу договора коммерческой концессии.

В ст. 1032 ГК РФ оговорены обязанности франчайзи, среди которых обязанность оказывать покупателю все дополнительные услуги, на которые они могли бы рассчитывать, приобретая товары у правообладателя. В ст. 218 Кодекса европейского договорного права в отношении продажи товаров установлен системный перечень обязанностей пользователя при продаже товаров. Так, установлена обязанность продавать товары (т.е. то, ради чего «продается франшиза»), далее обязанность соблюдать указания франчайзера об организации отдела продаж и офиса (который нельзя ликвидировать или передать без согласия правообладателя); об обучении сотрудников этого отдела; об условиях контрактов с покупателями о цене, территории; о методе управления и др.

С точки зрения антимонопольного законодательства договор коммерческой концессии относится к вертикальным соглашениям. В договоре коммерческой концессии может быть предусмотрена обязанность правообладателя воздерживаться от собственной деятельности на территории франшизы или обязательство франчайзи не конкурировать с правообладателем на территории франшизы в отношении данной сферы деятельности. Также распространены договорные ограничения франчайзера: по ассортименту закупаемых товаров, по рекомендованной ценовой политике и др. В ст. 12 Федерального закона «О защите конкуренции» прямо оговорено отсутствие запрета на такие договорные ограничения.

• [1] См., например: письмо УФНС России по г. Москве от 05.04.2010 № 16−15/35 207"О налогообложении НДС премий, выплачиваемых дилеру в рамках дилерского договора".
• [2] В сферу данного условия договора коммерческой концессии, например, подпадеттакой вопрос: может ли франчайзи, получивший права на комплекс исключительных правдля перепродажи одежды, открыть ателье или кафе под таким же товарным знаком?
• [3] См.: Model International Franchising Contract: cd. 2011: ICC publication № 712. Paris, 2011. — См. также предшествующую редакцию: Типовой контракт международного франчайзинга (Model International Franchising Contract) в ред. 2000 г.: публикация МТП № 557 :пер. с англ, и вступит, ст. Н. Г. Вилковой. М., 2001.