Письменные поручения следователя органу дознания о производстве оперативно-разыскных мероприятий (ст. 38 ч. 2 п. 4, ст. 144 ч. 1 УПК РФ)

Поручения органу дознания о производстве оперативно-разыскных мероприятий следовать вправе давать и на этапе проверки сообщения о преступлении, и в ходе расследования по уголовному делу в тех случаях, когда путем производства следственных и иных процессуальных действий не удается получить необходимые результаты. Например, когда необходимо установить лиц, осведомленных об обстоятельствах совершенного преступления (свидетелей, очевидцев) преступления, похищенное имущество или лиц, совершивших преступление. Давая такие поручения, следователь не вправе указывать органам дознания, какими силами и средствами необходимо достичь поставленной цели. Поэтому такое поручение, как правило, содержит в себе лишь указание на обстоятельства совершенного преступления и конкретное задание о том, что необходимо установить или обнаружить. В случае необходимости дополнительная информация предоставляется следователем устно исполнителю поручения.

Уголовно-процессуальный кодекс Российской Федерации (ст. 38) впервые закрепил полномочия следователя давать поручения на осуществление оперативно-разыскных мероприятий. До 1 июля 2002 г. правовой основой деятельности по исполнению поручения следователя о производстве оперативно-разыскных мероприятий был Федеральный закон от 12 августа 1995 г. «Об оперативно-разыскной деятельности» (далее — Закон об ОРД). В ст. 7 указанного нормативного акта определено, что одним из оснований для производства оперативно-разыскных мероприятий является поручение следователя.

Следует заметить, что в соответствии с п. 4 ч. 2 ст. 38 УПК РФ следователь направляет поручение о производстве оперативно-разыскных мероприятий органу дознания, в то время как Закон об ОРД не называет орган дознания субъектом оперативно-разыскной деятельности (ст. 13 ФЗ Об ОРД).

Чтобы определиться в данном вопросе, следует уяснить позицию законодателя относительно субъектов уголовно-процессуальной и оперативно-разыскной деятельности.

На основании ст. 13 Закона об ОРД правом осуществления оперативно-разыскной деятельности наделены не органы дознания, а оперативные подразделения государственных органов исполнительной власти, перечисленные в данной норме закона. В то же время на основании ст. 40 УПК РФ к органам дознания относятся органы внутренних дел, а также иные органы исполнительной власти, наделенные полномочиями по осуществлению оперативно-разыскной деятельности.

Такая редакционная конструкция может привести к выводу о том, что перечисленные в ст. 13 «Закона об ОРД субъекты оперативно-розыскной деятельности» одновременно являются и органами дознания. Однако в действительности это не так. Наделяя одни и те же органы исполнительной власти полномочиями в сфере уголовно-процессуальной деятельности и в сфере оперативно-разыскной, законодатель лишь возлагает на одни и те же государственные учреждения или службы разные полномочия. При этом подчеркивается, что органы дознания — это субъекты уголовно-процессуальной деятельности, а оперативные подразделения — субъекты оперативно-разыскной деятельности. Когда оперативные подразделения начинают осуществлять отдельные уголовно-процессуальные полномочия, например по поручению следователя, они осуществляют функции органов дознания. Когда оперативные подразделения осуществляют присущие им оперативно-разыскные функции, они не являются органами дознания. В связи с этим следует считать неудачной формулировку п. 4 ч. 2. ст. 38 УПК РФ, в соответствии с которой следователь вправе давать поручения органу дознания о проведении ОРМ, подобные поручения в соответствии со ст. 13 Закона об ОРД направляет для исполнения руководителю оперативного подразделения ОВД.

Субъектами уголовно-процессуальной и оперативно-разыскной деятельности должны быть разные должностные лица. На основании ч. 2 ст. 41 УПК РФ не допускается возложение полномочий по проведению дознания на то лицо, которое проводило или проводит по этому же уголовному делу оперативно-розыскные мероприятия. Согласно с ч. 1 ст. 7 Закона об ОРД, наряду со следователем, правом давать поручения о проведении оперативно-разыскных мероприятий наделены и органы дознания. Ст. 11 того же Закона предусматривает направление результатов оперативно-разыскной деятельности не только следователю и в суд, но и органу дознания. Таким образом, можно сделать вывод о том, что законодатель разграничивает органы дознания и субъектов оперативно-разыскной деятельности.

На практике следователи направляют отдельные поручения о производстве оперативно-розыскных мероприятий, адресуя их либо начальнику органов внутренних дел, либо его заместителю.