Теория права. 
Теория государства и права

Понятие, сущность и содержание права

Основные подходы к пониманию права

Известно, что среди теоретиков государства и права никогда не было и сегодня нет единства в отношении понимания права, а точнее, в отношении понятия права. Это обусловлено прежде всего тем, что право — это одно из самых сложных, тонких и многоаспектных научных категорий, которая постоянно вызывала и вызывает живые дискуссии среди ученых-юристов и практиков. Да и само понятие «право» использовалось и используется людьми в самых разных значениях: как система норм, причем не только юридических, но и заложенных в обычаях, морали, нравственности, как допустимая мера, масштаб поведения, как право на что-то. Смысл права нередко связывается с понятиями «справедливый», «правильный», «правый», «правда». То есть юристы, как когда-то справедливо заметил И. Кант, не нашли и все еще ищут точное определение права.

Надо отметить, такая неопределенность в подходах к пониманию права была всегда, и в силу сложности и многозначности права ученые-мыслители, начиная с древности, вели поиск наилучшего, наиболее приемлемого понятия права. Рассмотрим основные из этих научных подходов, а, точнее, школ теории права.

Нормативистская школа права. Эта школа берет свое начало от «категорического императива» И. Канта как общеобязательного требования ко всему окружающему (и праву тоже), к «чистой воле», независимой ни от чего, ни от внешних, ни от внутренних сил и явлений. Под воздействием идей Канта эта школа выступала в XIX в. как либеральная нормативно-правовая теория.

Ее видным представителем был Ганс Кельзен (самая известная его работа «Чистая теория права»).

Под чистой теорией права Кельзен понимал доктрину, из которой устранены все элементы, чуждые юридической науке: социология, психология, этика, политическая теория. В основе такой идеи заложена мысль о том, что юридическая наука призвана заниматься не социальными и нравст венными основаниями правовых установлений, а юридическим (нормативным) содержанием права. Чистая теория предполагает преодолеть также исключение из нее идеологических оценок; «чистая теория стремится преодолеть идеологические тенденции и описать право таким, каково оно есть, не занимаясь его оправданием или критикой» .

По Кельзену, право есть совокупность норм, реализуемая в принудительном порядке в обществе. Он подчеркивает его отличие от морали и религии. Мыслитель утверждал, что право старше государства, оно возникло еще при первобытном строе, когда общество, разрешая людям совершать акты принуждения (месть) в одних случаях и запрещая в других, установило монополию на применение силы для обеспечения безопасности всех людей. Впоследствии правовое общество перерастает в государство, где функции принуждения осуществляются централизованно, т. е. органами самого государства.

Внутригосударственное право, по Кельзену, выступает замкнутой регулятивной системой в виде пирамиды, где каждая норма приобретает обязательность благодаря тому, что соответствует норме более высокой ступени. На вершине пирамиды — нормы конституции, далее «общие нормы», установленные законодательством или обычаем, нижняя ступень — индивидуальные нормы, создаваемые судом, или администрацией при рассмотрении конкретных дел, споров между людьми.

Источником единства правовой системы Кельзен называет основную норму. Это — общий источник действительности всех норм, принадлежащих к одному порядку, их общее основание действительности, и логическое понятие («мысленное допущение»), которое дается нашим сознанием для обоснования всего государственного правопорядка в целом. Она может быть представлена в виде высказывания: «Должно вести себя так, как предписывает конституция» .

Теория Кельзена построена также на отождествлении права с государством и идентично правопорядку. Как организация принуждения государства нормы международного права имеют преимущество над внутренним законодательством любого государства.

Школа естественного права. Она возникла еще в Древней Греции и Древнем Риме и связана с именами Сократа, Аристотеля, греческих и римских юристов. В эпоху Средневековья она получила развитие в трудах Фомы Аквинского. Однако, как одно из основных направлений правопонимания, эта школа сложилась в период разложения феодализма, подготовки проведения буржуазных революций XVII — XVIII вв. (в трудах Г. Гроция, Т. Гоббса, Д. Локка, Ф.-М. А. Вольтера, Ш. Л. Монтескье, Ж. Ж. Руссо).

Школа естественного права базируется на двух системах права — на естественном и позитивном (положительном праве). Позитивное право — это официально признанное, действующее в том или ином государстве право, получающее выражение в законах и иных нормативных правовых актах государства, в том числе санкционируемых им обычаях.

Сторонники этой школы доказывали, что, в отличие от позитивного, естественное право проистекает из природы человека, человеческого разума, всеобщих нравственных принципов. Поэтому оно разумно и справедливо, не сковано границами отдельных государств, а распространяется на все времена и народы. Основные нравственные и правовые идеи и принципы, обосновываемые данной школой в качестве естественных положений, — это прирожденные неотчуждаемые права человека: свобода, равенство, семья, ответственность, безопасность, сопротивление гнету. Их охрана должна быть целью любого общества и государства.

Поэтому позитивное право, противоречащее положениям естественного, должно быть заменено (вместе со всеми прочими устаревшими отношениями и государственными органами и учреждениями) на такое положительное право, которое бы основывалось на естественных законах, способствовало реализации исходных идей естественного права. Только в этом случае позитивное право может рассматриваться как справедливое и вечное.

Историческая школа права. Она сложилась в Германии в первой трети XIX в. Эта школа, наиболее крупными представителями которой были Г. Гуго, Ф. К. Савиньи, Г. Пухта, явилась выражением реакции власти на идеи естественной школы права.

Историческая школа права отрицала возможность существования единого для всех народов права, исходила из того, что у всякого народа есть свое, свойственное ему право, не похожее на право иного государства и определяемое присущим ему народным духом. Право каждого народа — это проявление общего народного духа, «общее сознание», «общее убеждение» народа. Оно результат исторического процесса. Передаваясь как бы с «молоком матери», от поколения к поколению, право саморазвивается и постепенно складывается, подобно языку и правам.

Формирование права сравнивалось с правилами игры, которые устанавливаются на основе сложившейся практики. Соответственно закон — это не основной источник права. На первое место сторонники данной школы права выдвигали обычаи, поскольку многие не знают предписаний закона, но каждому известен, как устроен распорядок жизни. При этом всякий институт, например рабство в античном мире, если он исторически сложился и стал привычным, оправдан, поскольку он существует.

С этих позиций историческая школа права отстаивала действовавшее в Германии право, а также закрепляемые им феодальные отношения и институты.

Психологическая школа права, пронизанная психологизмом и иррационализмом, получает распространение в начале XX в. в Германии (А. Вирлинг, Л. Кнапп) и Франции (Г. Тард).

Наиболее основательно и оригинально эта теория была разработана в дореволюционной России Л. И. Петражицким в работах «Введение в изучение права и нравственности», «Эмоциональная психология», «Теория права и государства в связи с теорией нравственности» .

В частности, для обозначения регуляции поведения Петражицкий вводит понятие интуитивного права. Последнее исходит не из внешнего авторитета государства (как позитивное право), а основывается на проекции психологически обосновываемых прав, свобод и обязанностей граждан. Тем самым, психологические эмоции не только удостоверяют власть, но и создают само явление власти, делая возможным возникновение права позитивного. Эмоции, переживания, импульсы, осознания — вот что, по мнению ученого, является главным в появлении права и в переводе правовых предписаний (норм) в реальное поведение людей.

Кроме того, свое понимание права он связывает с двоякого рода обязанностями. Причем утверждается, что всякая обязанность вызывает в нашем сознании чувство связанности нашей воли: сознание обязанности выражается в том, что мы должны поступать так, а не иначе. Но не все обязанности связывают нашу волю одинаковым образом, доказывает он на примерах из практики.

Словом, доказывается, что паши обязанности бывают двух родов. В одних случаях обязанность лица осознается закрепленной за другим или другими лицами, принадлежащей другому субъекту. В иных случаях обязанность лица представляется односторонне связывающею, незакрепленною за кем-либо другим. В этом-то Петражицкий и видит тот характерный признак, который отличает правовые обязанности от нравственных. Обязанности по отношению к другим свободные (односторонне связывающие) он считает обязанностями нравственными; обязанности же по отношению к другим несвободные (закрепленные активно за другими и образующие, таким образом, двустороннюю связь) он признает обязанностями правовыми, юридическими.

Различию обязанностей соответствует различие повелительных норм, управляющих нашим поведением. Существо одних из этих норм (нравственных) состоит исключительно в авторитетном предопределении нашего поведения: предписывая нам то или другое (например, утешать страждущих, любить ближних), эти нормы ничего не закрепляют за другими людьми, ничего не приписывают им как должное, следуемое. Существо же других — правовых норм (например, занятое имущество должно быть возвращено должником) состоит в двух функциях: с одной стороны, они авторитетно предопределяют наше поведение, с другой стороны, они авторитетно отдают другому, приписывают как ему должное то, чего они требуют от нас.

Нравственные нормы только повелевают, а потому могут быть названы императивными, нормы же правовые не только повелевают лицу обязанному, но приписывают, предоставляют другим лицам (уполномоченным) то, что им следует; поэтому они могут быть названы атрибутивными или, еще точнее, императивно-атрибутивными нормами. Нравственные нормы фиксирует положение только лица обязанного и постольку имеют односторонний характер; напротив, правовые нормы суть по существу нормы двусторонние, ибо они одновременно фиксируют положение двух лиц, обязанного и управомоченного, — того, с кого следует, и того, кому следует. Таковы, по мнению Петражицкого, основные черты права в отличие от нравственности, которые должны составить «базис для синтетического построения науки о праве» .

Социологическая школа права характеризуется тем, что ее представители (Е. Элрих и другие) выступали за «живое право народа» которое основано не на законе, а на свободном усмотрении судей.

Социологическая школа права как одно из основных направлений правовой науки, внешне противоположное абстрактно-нормативному и выступающее с его критикой, сложилась в первой трети XX в. первоначально в Европе, а затем получила наибольшее распространение в США. Представители этого направления придерживались философии прагматизма (Дж. Дьюи, Р. Паунд, Д. Фрэнк, К. Левеллин) обосновывали, что право — это административные акты, обычаи, правосознание должностных лиц, правоотношения, а также и юридические нормы, значение которых среди названных правовых средств воздействия на поведение людей всячески принижается.

По мнению сторонников социологической школы, право должно рассматриваться нс иначе, как в «действии», в процессе применения. «Право — это деятельность, посредством которой можно осуществлять вмешательство в другую деятельность. Что касается правовой нормы, то она лишена какой-либо активной роли; это «клочок бумаги», «голый текст», наполняемый содержанием в каждом конкретном случае посредством издания судебных или административных актов. Способностью творить право наделяются судьи: «право состоит из норм, которые устанавливает суд, определяя права и обязанности сторон»^[1]. При этом подчеркивается значение психического переживания судьей того, что есть право, при разрешении конкретного дела.

Марксистская школа права, в отличие от рассмотренных выше учений, базируется на материалистической философии.

Согласно взглядам К. Маркса и Ф. Энгельса, право рассматривается как часть надстройки над экономическим базисом общества. Будучи обусловлено экономическими отношениями, оно оказывает на них обратное воздействие. Главное в праве, доказывали идеологи марксизма, это его классовая сущность. Они утверждали, что право всеобще есть возведенная в закон воля господствующего в данном обществе класса. Господствующие при данных отношениях классы должны конституировать свою силу в виде государства, они должны придать своей воле, обусловленной этими определенными отношениями, всеобщее выражение в виде государственной воли, в виде закона — выражение, содержание которого всегда дается отношениями этого класса.

Для марксистской школы характерно рассмотрение права в тесной связи с государством, которое не только формирует, но и поддерживает право в процессе его реализации.

Необходимо подчеркнуть, что в настоящее время, основываясь на охарактеризованных выше и иных подходах к трактовке права, ученые выделяют три основных аспекта в современном понимании права, а именно:

• — узконормативное понимание (так называемое узкое нормативисткое понимание права);
• — широкое понимание права (выходящее за рамки «нормативного»);
• — цивилитарное понимание права (исходящее из идей свободы личности, равенства, частной собственности)^[2].

Остановимся поподробнее на этих трех основных аспектах правопонимания, вокруг которых до сего дня идут дискуссии среди теоретиков права.

Известно, что с так называемых «узконормативистких позиций» право — это совокупность или система норм (правил поведения), установленных и обеспеченных государством, выражающих волю господствующего класса и которые призваны регулировать общественные отношения в интересах этого господствующего класса.

Это определение, сформулированное А. Я. Вышинским на первом Всесоюзном совещании научных работников права в 1938 г., с теми или иными добавлениями, уточнениями, по сути, было принято всеми советскими учеными-юристами и практиками. В результате получилось, что юрист в строгом смысле слова стал рассматривать в основном только то, что есть в нормативном содержании права, т. е. ограничиваться пониманием и интерпретацией смысла правовой нормы, не задаваясь вопросом, могли бы они быть эффективнее или нет.

Однако помимо этой специальной сферы деятельности юриста, можно обнаружить еще и общечеловеческую необходимость исследовать идею функционирования права, справедливости правоприменения, юридического долженствования. Или, как утверждал Шершеневич: юридические науки начади страдать крайней догматичностью, в том смысле, что они основывались постоянно «на понятиях, которые воспринимались ими без всякой критики»^[3]. Поэтому определение права, данное А. Я. Вышинским, подверглось критике со стороны многих ученых-юристов. Но были и есть такие, кто безоговорочно продолжал, да и продолжает сегодня выступать в защиту «узконормативного» определенного права.

" Узконормативное" понимание и определение права было подвергнуто сомнению по нескольким позициям.

Во-первых, утверждалось, что правом является не только то, что установлено или санкционировано соответствующими органами государства, но и то, что с объективной необходимостью вытекает из повседневной жизни людей. Кое-кто начал доказывать, что право существует не только в форме официальной нормативности, но и во многих иных видах (в том числе и в ненормативных формах). Вовторых, было выдвинуто предположение, что право — это не только совокупность правовых норм, но и система правовых принципов, некий набор ненормативных установлений. При этом обосновывалось, что право нельзя сводить лишь к совокупности его нормативных (и ненормативных) установлений, поскольку смысл в его функционировании, в действии, в правовом регулировании соответствующих общественных отношений. В-третьих, стали доказывать, что определение права, с одной стороны, как государственной воли, с другой — как совокупности нормативных правовых актов внутренне противоречиво, ибо сама воля является конкретным, реализующимся ежедневно видом сознания, не сводящимся лишь к одним нормам права.

Таким образом, право было охарактеризовано с иных, с широких позиций, с учетом, конечно, и «нормативного» компонента. Был также сделан вывод, что широкое понимание права открывает большие возможности для его анализа в совокупности факторов, которые обеспечивают его существование не в виде схемы законов, отражающей общественную жизнь, а как саму эту жизнь, т. е. как право, взятое в его бытии.

Именно таким подходом к пониманию права, как считали критики узконормативного подхода, снимаются упреки в том, что попытки рассматривать права шире его нормативности чреваты опасностью «разрушения» законности. Обосновывалось, что правопорядок укрепляется, становится эффективным при условии, если законы и иные акты принимаются и реализуются на основе принципов права, с учетом внутренней связи с регулируемыми общественными отношениями, исторически сложившимся правосознанием народа. Ведь режим правопорядка, выступая в качестве элемента правовой системы, представляет собой единую динамическую подсистему создания, усвоения и применения правовых ценностей, оказывающих воздействие на психику, сознание и волю людей, на характер их поведения.

Из изложенного вытекает, что исследователи права не должны ограничиваться лишь нормативным аспектом, ибо в этом случае они окажутся в плену представлений о нем как о формализовано-статическом образовании. Чтобы избежать этого, было предложено исходить из динамизма права. Тогда, по мнению сторонников широкого правопонимания, в поле зрения ученых окажутся процесс правообразования и правотворчества, характер самих правовых норм, ненормативных правовых предписаний и иных правовых актов, их восприятие, уяснение и оценка людьми, этапы правового регулирования и его эффективность, аспекты укрепления законности и правопорядка, дисциплины.

Тем самым было сделано заключение, что право — исторически сложившаяся волевая система принципов, норм и действий, обусловленных общественными отношениями и регулирующих эти отношения в целях установления прочного правопорядка в обществе, обеспечиваемого государственным принуждением и иными средствами.

В предложенном определении права, прежде всего, была подчеркнута его волевая сущность. При этом право характеризовалось не как простая «совокупность правовых норм», а как сложная система, куда включались: устоявшиеся основы правового сознания и главные направления правовой политики; правовые предписания, имеющие как нормативный, так и ненормативный характер; правовые действия, реализующие правовые принципы, политику и предписания, воплощение их в реальную жизнь, в правовую сферу жизнедеятельности общества. Одновременно указывалось также, что правовые принципы, политика и предписания не являются произвольными. Они обусловлены теми объективными в данных условиях общественными отношениями, природа которых требует правового опосредования и правового регулирования. Последнее преследует цель установления режима прочного правопорядка, обеспеченного мерами воспитания граждан в духе правовой культуры, уважения к правовым нормам.

Цивилитарное право сегодня — это не просто система или совокупность норм, установленных и защищаемых государством в целях регулирования общественных отношений. Это также — всеобщий масштаб и равная мера свободы индивидов. Свободные индивиды — носители, суть и смысл права. Там, где отрицается свободная личность, правовое значение физического лица, там нет и не может быть права.

Люди всегда свободны в меру их равенства и равны в меру их свободы, убеждены сторонники цивилитарного права. Неправовая свобода, свобода без всеобщего масштаба и единой меры, — это идеология рабов и угнетенных масс, с требованиями «фактического равенства» антиправовой уравниловки. Или свобода в правовой форме, или произвол. Третьего здесь не дано: неправо — это всегда неравенство, несвобода и несправедливость, это всегда насилие и произвол.

Обосновано, что правовому принципу формального равенства коммунизм (социализм) противопоставляет требование фактического равенства. Но равенство в социальной жизни возможно лишь как формальное (как правовое) равенство. А «фактическое равенство» — это смешение понятий «фактическое» и «нефактическое» (формальное) и противоречие в самом понятии «равенство» .

Прогресс свободы и права свидетельствует о том, что формирование и развитие свободной личности необходимым образом связаны с признанием человека субъектом отношений гражданской собственности, собственником конкретных материальных благ. В рамках таких взаимосвязей собственности, свободы и права, доказывают разработчики цивилитарного права, коренятся глубинные причины несовместимости социализма (отрицание частной собственности, ее обобществление и т. д.) с правом и свободой. Этой же логикой определяется исходное значение индивидуализации собственности в процессе перехода от тоталитарного общества к демократическому правовому обществу.

Отсюда, по их мнению, обществу с цивилитарным правом и гражданской собственностью нужно и цивилитарное государство. А это значит, что не общество должно приноровляться к государству, а государство — к обществу и потребностям всех людей. При этом основное значение и главная функция цивилитарного государства — защита цивилитарного общества, охрана гражданской собственности и обеспечение ее нормального функционирования вместе с самими собственниками и избранными ими руководителями.

Сторонники цивилитарного права обосновывают, что в своем измерении гражданская собственность — это определенная доля каждого собственника в общей собственности всех граждан. Каково действительное содержание такой доли, покажет лишь рынок, считают они. Однако реально каждый отдельный владелец материальных благ будет получать лишь соответствующую его доле часть денежных доходов от использования объектов общей гражданской собственности. Эти денежные поступления на специальные счета каждого гражданина можно обозначить как реальную долю владельца материальных благ, которыми он может распоряжаться по своему усмотрению. Сама же гражданская собственность в виде конкретной доли по природе своей не может быть изъята из общей собственности и не может быть предметом какой-либо сделки. Она, по утверждению разработчиков цивилитарного права, носит персонально определенный, неотчуждаемый характер и принадлежит гражданину от рождения до смерти. Будущие новые граждане (из числа тех, кто родился или получит гражданство) как и все прежние граждане, будут иметь одинаковое право на равную гражданскую собственность. Признание каждого гражданина настоящим собственником породит в обществе мощные центростремительные силы и станет фундаментом стабильного правопорядка. Справедливое решение проблемы собственности на уровне каждого человека существенно ослабит силу и всех остальных конфликтов в обществе.

Следовательно, по их мнению, цивилитарное право, по своему содержанию и развитости стоит выше предшествующих типов права и, следовательно, в правовой форме воплощает большую меру свободы людей и выражает более высокую ступень в историческом прогрессе свободы в общественных отношениях^[4].

Становится очевидным, в науке теории государства и права имеется множество подходов к пониманию права: нормативистский, с позиций школы естественного права, с позиций исторической школы, психологический, социологический, классовый (они рассмотрены выше). И, казалось бы, столько же должно быть определений права, сколько и подходов к его пониманию. Однако на самом деле нет.

Например, О. В. Мартышин выделяет и характеризует только четыре определения права, основывая их на разных концепциях правопонимания. С точки зрения позитивизма рассматривается нормативисткое определение (утверждается, что право есть совокупность норм) и социологическое определение (утверждается, что право — совокупность конкретных решений уполномоченных государственных органов и реальных правоотношений). С точки зрения идеальных типов правопонимания (право вообще выводится через критерии оценки позитивного права, оно есть «свобода», «право справедливости», «судов справедливости», «совестных судов»^[5]). А. А. Морозова говорит о нормативисткой, нравственной (философской) и социологической концепции правопонимания. И отсюда — выводятся соответствующие определения права. В частности, при нормативистском подходе право рассматривается как система регулирующих поведение людей норм, исходящих от государства и охраняемых им. При нравственном (философском) подходе право толкуется как идеологическое явление (мировоззрение, идеалы, принципы), отражающие идеи справедливости, свободы человека, равенство людей. При социологическом подходе право — это не нормативное установление государства, а то, что реально определяет поведение субъектов, их права и обязанности, воплощаясь в правоотношениях^[6].

На наш взгляд, сегодня, очевидно, следует все же при характеристике научных подходов к пониманию права придерживаться уже устоявшихся теоретических конструкций и, соответственно, трактовать право с узконормативных позиций, с точки зрения широкого понимания и с позиций цивилитарного права (они проанализированы выше). Такая трактовка права будет учитывать не только требования исторической справедливости, но и требования современного рыночного общества и строящегося правового государства в России.

А для того чтобы выработать более или менее приемлемое определение (либо определения) права, необходимо, по нашему мнению, сначала более обстоятельно разобраться с сущностью и признаками права.

• [1] Рассолов, Μ. М. Теория государства и права. Курс лекций. Часть 1. Теория государства / Μ. М. Рассолов. — Μ.: РПА, 2007. — С. 11.
• [2] Керимов, Д. А. Проблемы общей теории права и государства. Т. 1. Социология права / Д. А. Керимов. — М., 2001. — С. 44−56; Нерсесянц, В. С. Национальная идея России во всемирно-историческом прогрессе равенства, свободы и справедливости / В. С. Нерсесянц. — М.: Норма. 2001. — С. 4−44.
• [3] Шершеневич, Г. Ф. Общая теория права. Вып. 1. / Г. Ф. Шершеневич. — М., 1910. — С. 16.
• [4] Нерсесянц, В. С. Национальная идея России во всемирно-историческом прогрессе равенства, свободы и справедливости / В. С. Нерсесянц. — М.: Норма, 2001. — С. 7−31.
• [5] Мартышин, О. В. Понятие и функции права / О. В. Мартышин // Теория государства и права / нод ред. О. В. Мартышина. — М.: Норма, 2007. — С. 250−257.
• [6] Морозова, Л. А. Теория государства и права / Л. А. Морозова. — М.: Эксмо, 2005. — С. 181−185.